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An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. Ponto dos Concursos www.pontodosconcursos.com.br Atenção. O conteúdo deste curso é de uso exclusivo do aluno matriculado, cujo nome e CPF constam do texto apresentado, sendo vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição. É vedado, também, o fornecimento de informações cadastrais inexatas ou incompletas – nome, endereço, CPF, e-mail - no ato da matrícula. O descumprimento dessas vedações implicará o imediato cancelamento da matrícula, sem prévio aviso e sem devolução de valores pagos - sem prejuízo da responsabilização civil e criminal do infrator. Em razão da presença da marca d’ água, identificadora do nome e CPF do aluno matriculado, em todas as páginas deste material, recomenda-se a sua impressão no modo econômico da impressora. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 1 www.pontodosconcursos.com.br AULA 1 DIREITO ADMINISTRATIVO Caros amigos, hoje iniciamos nossa primeira aula voltada pro concurso de AFT que se aproxima. Se surgir qualquer dúvida, não deixe de postá-la no fórum. Como tenho viajado muito, pelo menos uma vez por semana passarei lá para responder às questões postas. Bons estudos a todos!! Sucesso sempre!! Leandro Cadenas Prado 1. CONCEITO O Direito Administrativo, como ramo autônomo da maneira como é visto atualmente, teve seu nascimento nos fins do século XVIII, com forte influência do direito francês, tido por inovador no trato das matérias correlatas à Administração Pública. Você vai perceber que, no que se refere a esse ramo do direito, a França é sempre citada, pela qualidade de suas leis administrativas, e pelas inovações a partir da revolução francesa. São muitos os conceitos do que vem a ser o Direito Administrativo. Em resumo, pode-se dizer que é o conjunto dos princípios jurídicos que tratam da Administração Pública, suas entidades, órgãos, agentes públicos, enfim, tudo o que diz respeito à maneira como se atingir as finalidades do Estado. Ou seja, tudo que se refere à Administração Pública e à relação entre ela e os administrados e seus servidores é regrado e estudado pelo Direito Administrativo. Guarde bem, o conceito é sempre bom ter em mente. O Direito Administrativo integra o ramo do Direito Público, cuja principal característica encontramos no fato de haver uma desigualdade jurídica entre cada uma das partes envolvidas. De um lado encontramos a Administração Pública, que defende os interesses coletivos; de outro, o particular. Havendo conflito entre tais interesses, haverá de prevalecer o da coletividade, representado pela Administração. Assim, esta se encontra num patamar superior ao particular, de forma diferente da vista no Direito Privado, onde as partes estão em igualdade de condições. Falou em Administração Pública, lembre que, em geral, está um degrau acima! Sabemos que a República Federativa do Brasil, nos termos da CF/88, é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal (art. 1º). Em seu art. 2º, determina a divisão dos Poderes da União em três, seguindo a tradicional teoria de Montesquieu. Assim, são eles: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário, independentes e harmônicos entre si. Cada um dos três Poderes tem sua atividade principal e outras secundárias. A título de ilustração, veja que ao Legislativo cabe, precipuamente, a função legiferante, ou seja, de produção de leis, em sentido amplo. Ao Judiciário, An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 2 www.pontodosconcursos.com.br cabe a função de dizer o direito ao caso concreto, pacificando a sociedade, em face da resolução dos conflitos. Por último, cabe ao Executivo a atividade administrativa do Estado, é dizer, a implementação do que determina a lei, atendendo às necessidades da população, com infra- estrutura, saúde, educação, cultura, enfim, servir ao público. Então, o Direito Administrativo não regula apenas as atividades do Poder Executivo. Tal ramo do Direito regra todas as atividades administrativas do Estado, qualquer que seja o Poder que as exerce, ou o ente estatal a que pertença: se a atividade é administrativa, sujeita-se aos comandos do Direito Administrativo. Veja como todos os Poderes atuam também na esfera administrativa: O Judiciário, quando realiza um concurso público para preenchimento de suas vagas, segue as normas da Lei nº 8.112/90, se da esfera federal. O Senado Federal, quando promove uma licitação para aquisição de resmas de papel, por exemplo, seguirá a Lei nº 8.666/93, e assim por diante. Vemos, assim, que não só o Executivo se submete ao Direito Administrativo. Repita-se: cada Poder, cada ente, cada órgão, no desempenho de suas atribuições administrativas, está submetido às previsões desse ramo do Direito. O estudo do Direito Administrativo, no Brasil, torna-se um pouco penoso pela falta de um código, uma legislação consolidada que reúna todas as leis esparsas que tratam dessas matérias. Então, temos que lançar mão da doutrina e do estudo de cada uma das leis, bem assim da Constituição Federal, que são suas principais fontes. 2. FONTES Diz-se fonte à origem, de onde provém algo. No caso específico em estudo, fonte é o lugar de onde emanam as regras do Direito Administrativo. Quatro são as principais fontes: I – lei; II – jurisprudência; III – doutrina; IV – costumes. Como fonte primária, principal, tem-se a lei, em seu sentido genérico (“lato sensu”), que inclui, além da Constituição Federal, as leis ordinárias, complementares, delegadas, medidas provisórias, atos normativos com força de lei, e alguns decretos-lei ainda vigentes no país etc. Em geral, é ela abstrata e impessoal. Mais adiante, veremos o princípio da legalidade, de suma importância no Direito Administrativo, quando ficará bem claro o porquê de a lei ser sua fonte primordial. As outras três fontes são ditas secundárias. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Siqu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 3 www.pontodosconcursos.com.br Chama-se jurisprudência o conjunto de decisões do Poder Judiciário na mesma linha, julgamentos no mesmo sentido. Então, pode-se tomar como parâmetro para decisões futuras, ainda que, em geral, essas decisões não obriguem a Administração quando não é parte na ação. Diz-se em geral, pois, na CF/88, há previsão de vinculação do Judiciário e do Executivo à decisão definitiva de mérito em Ação Declaratória de Constitucionalidade (art. 102, § 2º). Tendo em vista a previsão constitucional de edição de Súmulas Vinculantes, inserta na CF/88 pela EC nº 45/04, essa passou a ser mais uma fonte do Direito Administrativo, uma vez que terão “efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta”. É a seguinte a regra constitucional: Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) § 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. § 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso." A regulamentação veio através da Lei nº 11.417/2006. A seguir, destacam- se trechos importantes, inclusive a alteração promovida por essa na Lei nº 9.784/99, que certamente será objeto de questionamento em concursos próximos: Art. 7o Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 4 www.pontodosconcursos.com.br § 1o Contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas. § 2o Ao julgar procedente a reclamação, o Supremo Tribunal Federal anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicação da súmula, conforme o caso. Art. 8o O art. 56 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescido do seguinte § 3o: Art. 56. (...) § 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Art. 9o A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 64-A e 64-B: Art. 64-A. Se o recorrente alegar violação de enunciado da súmula vinculante, o órgão competente para decidir o recurso explicitará as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. Art. 64-B. Acolhida pelo Supremo Tribunal Federal a reclamação fundada em violação de enunciado da súmula vinculante, dar-se-á ciência à autoridade prolatora e ao órgão competente para o julgamento do recurso, que deverão adequar as futuras decisões administrativas em casos semelhantes, sob pena de responsabilização pessoal nas esferas cível, administrativa e penal. Sugiro a leitura atenta dessa Lei nº 11.417/2006, pois, como sabemos, novidades são assuntos prediletos dos examinadores, e esse assunto continua sendo muito cobrado!! A doutrina é a teoria desenvolvida pelos estudiosos do Direito, materializada em livros, artigos, pareceres, congressos etc. Assim como a jurisprudência, é fonte secundária e influencia no surgimento de novas leis e na solução de dúvidas no cotidiano administrativo, além de complementar a legislação existente, muitas vezes falha e de difícil interpretação. Por fim, os costumes hoje em dia têm pouca utilidade prática, em face do citado princípio da legalidade, que exige obediência dos administradores aos comandos legais. No entanto, em algumas situações concretas, os costumes da repartição podem influir de alguma forma nas ações estatais, inclusive ajudando a produção de novas normas. Diz-se costume à reiteração uniforme de determinado comportamento, que é visto como exigência legal. 3. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 5 www.pontodosconcursos.com.br Ao conjunto de regras que disciplinam determinado instituto dá-se o nome de regime jurídico. As expressões regime jurídico da Administração Pública e regime jurídico administrativo não se confundem. Note a diferenciação que faz a ilustre professora Di Pietro1: A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentido amplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão-somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo,colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Em se tratando de regime jurídico administrativo, importam as normas que buscam atender aos interesses públicos. Refere-se ao conjunto das regras que visam a esse fim, ou seja, é um conjunto de prerrogativas e sujeições próprios da atividade pública. Normalmente, para atingir tais objetivos, as normas jurídico-administrativas concedem uma posição estatal privilegiada, ou seja, como já dito, o Estado localiza-se num patamar de superioridade em relação ao particular, justamente por defender o interesse de toda uma coletividade. Dessa forma, surgem os dois princípios basilares do Direito Administrativo: supremacia do interesse público sobre o particular e indisponibilidade do interesse público, tratados adiante. No entanto, ainda que a importância do Direito Administrativo seja patente, as controvérsias em matéria administrativa decididas pelo órgão executor não fazem coisa julgada material2, cabendo ao Judiciário essa incumbência. Então, algum pedido que seja dirigido à Administração Pública e por ela negado, pode ser revisto, como regra geral, pelo Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Veremos adiante que, quanto ao mérito administrativo, o Judiciário nada pode fazer. Então, no Brasil, cabe somente ao Poder Judiciário dizer o Direito (“juris dicere”), de forma definitiva, no caso concreto. 1 Direito Administrativo. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 64. 2 Coisa julgada (CF, art. 5º, XXXVI): consiste na decisão judicial definitiva, da qual não é possível mais se recorrer – quer porque intempestivo o recurso, quer em virtude de impossibilidade processual – e que modifica a vontade e a atividade das partes litigantes, impondo-lhes a decisão judicial pacificadora do conflito. Há dois tipos de coisa julgada, a saber: I – material: enfrenta o mérito, dando definitividade à decisão, que não mais poderá ser alterada. Tampouco poderá ser proposta nova ação com as mesmas partes e com mesmo conteúdo; II – formal: termina o processo sem decidir o mérito, por alguma irregularidade processual, como falta de pagamento das custas, irregularidade na representação, falta de alguma das condições da ação etc. Nesse caso, como não houve apreciação do mérito, basta que o autor corrija as falhas e promova outra ação. Diz o art. 467 do Código de Processo Civil: “Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário”. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 6 www.pontodosconcursos.com.br Isso não afasta a possibilidade de se recorrer administrativamente de qualquer lesão ou ameaça a direto. Porém, as decisões nessa instância, repita-se, estarão sujeitas ao crivo do Judiciário. Para alguns, à decisão definitiva, na esfera administrativa, dá-se o nome de coisa julgada administrativa, embora parte significativa da doutrina não reconheça sua existência. Nesses termos, como se viu, a “coisa julgada” que representa uma decisão definitiva só existe se proferida pelo Poder Judiciário. Então, diante de uma coisa julgada administrativa, respeitados os demais requisitos da ação, pode-se acionar o Judiciário para que a mesma seja revista. Com isso, ressalte-se que uma decisão na esfera administrativa, que não pode mais ser revista, pode ser dita coisa julgada administrativa, sem olvidar que o Judiciário a ela não se vincula, exceto em se tratando exclusivamente de mérito administrativo, visto adiante. Como citado, há quem defenda que só existe uma coisa julgada, e esta é exclusiva do Poder judiciário. Para estes, a rigor, não existe coisa a “julgada administrativa”, mas sim mera preclusão no âmbito administrativo, é dizer, uma vez ocorrida esta, impossível será a revisão pela Administração. Repita-se uma vez mais: coisa julgada administrativa é a decisão definitiva no âmbito administrativo, da qual não cabe mais recurso, tornando-se irretratável pela Administração Pública3. Aqui cabe uma importante distinção, destacando a diferença entre unicidade e dualidade de jurisdição. A Jurisdição é una, como no Brasil, quando apenas a um órgão se defere a competência de dizer o Direito de forma definitiva, é dizer, fazendo coisa julgada material (CF, art. 5º, XXXVI). De outro lado, diz-se que é dual quando há previsão de que dois órgãos se manifestem de forma definitiva sobre o Direito, cada qual com suas competências próprias. Ocorre tal dualidade na França, onde as decisões em matéria administrativa fazem coisa julgada material, enquanto que cabe ao Judiciário manifestar-se sobre os demais assuntos. Assim, na França, uma decisão administrativa não pode ser revista pelo Judiciário. Como já se disse, o Direito Administrativo pátrio tem forte influência do Direito francês, sendo que a principal diferença entre ambos os sistemas está justamente na dita natureza judicante da decisão do contencioso administrativo francês. Apenas para clarear, não se confundam os conceitos de dualidade de jurisdição e duplo grau de jurisdição. Este refere-se à possibilidade de recorrer da decisão de primeira instância, para que seja novamente analisado o caso por outra superior, dentro do Judiciário. Guarde isso, costuma ser cobrado em concursos! Portanto, se um caso está pendente de solução na esfera administrativa, e inicia-se ação (perante o Judiciário) tratando do mesmo tema, a decisão administrativa fica prejudicada, posto que sempre valerá a judicial. Assim, o processo administrativo será arquivado sem decisão de mérito. 3 STF, RE 144.996/SP, relator Ministro Moreira Alves, publicação DJ 12/09/1997: A coisa julgada a que se refere o artigo 5º, XXXVI, da Carta Magna é, como conceitua o § 3º do artigo 6º da Lei de Introdução ao Código Civil, a decisão judicial de que já não caiba recurso, e não a denominada coisa julgada administrativa. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 7 www.pontodosconcursos.com.br A eleição da via administrativa ou judicial é opção do interessado. Porém, uma vez acionado o Judiciário, não caberá mais a primeira via, pois a decisão judicial sempre prevalecerá sobre a administrativa. No entanto, nada impede que, após esgotadas todas as instâncias administrativas, o interessado se socorra do Judiciário, pois, repita-se, no Brasil, a jurisdição é una. Só para citar, a instância administrativa tem várias peculiaridades interessantes para os administrados, como a informalidade do processo, celeridade, gratuidade,possibilidade de revisão de ofício e muitas outras, que acabam por incentivar o seu uso, desafogando um pouco o Poder Judiciário. Sobre o tema em questão, veja a notícia divulgada recentemente no Informativo 476 do STF: Processo Fiscal: Utilização Simultânea das Vias Administrativa e Judicial Nesta assentada, o Min. Sepúlveda Pertence, em voto-vista, acompanhou a divergência, no sentido de negar provimento ao recurso. Asseverou que a presunção de renúncia ao poder de recorrer ou de desistência do recurso na esfera administrativa não implica afronta à garantia constitucional da jurisdição, uma vez que o efeito coercivo que o dispositivo questionado possa conter apenas se efetiva se e quando o contribuinte previa o acolhimento de sua pretensão na esfera administrativa. Assim, somente haverá receio de provocar o Judiciário e ter extinto o processo administrativo, se este se mostrar mais eficiente que aquele. Neste caso, se houver uma solução administrativa imprevista ou contrária a seus interesses, ainda aí estará resguardado o direito de provocar o Judiciário. Por outro lado, na situação inversa, se o contribuinte não esperar resultado positivo do processo administrativo, não hesitará em provocar o Judiciário tão logo possa, e já não se interessará mais pelo que se vier a decidir na esfera administrativa, salvo no caso de eventual sucumbência jurisdicional. Afastou, também, a alegada ofensa ao direito de petição, uma vez que este já teria sido exercido pelo contribuinte, tanto que haveria um processo administrativo em curso. Concluiu que o dispositivo atacado encerra preceito de economia processual que rege tanto o processo judicial quanto o administrativo. Por fim, registrou que já se admitia, no campo do processo civil, que a prática de atos incompatíveis com a vontade de recorrer implica renúncia a esse direito de recorrer ou prejuízo do recurso interposto, a teor do que dispõe o art. 503, caput, e parágrafo único, do CPC, nunca tendo se levantado qualquer dúvida acerca da constitucionalidade dessas normas. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Carlos Britto que davam provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalidade do An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 8 www.pontodosconcursos.com.br dispositivo em análise, por vislumbrarem ofensa ao direito de livre acesso ao Judiciário e ao direito de petição. 4 (grifou-se) 4. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Os princípios devem ser compreendidos bem, tendo em vista que sempre podem te ajudar na hora de resolver uma questão de prova. Dê bastante atenção a eles! São o início de tudo, proposições anteriores e superiores às normas, que traçam vetores direcionais para os atos do legislador, do administrador e do aplicador da lei ao caso concreto. Constituem o fundamento, o alicerce, a base de um sistema, condicionando as estruturas subseqüentes e garantindo-lhes validade. Importante notar que os princípios não necessitam estar presentes na legislação, tendo validade e operando efeitos independentemente de positivação5. Se presentes na lei, diz-se que são normas principiológicas. São de observância obrigatória, sendo mais grave transgredi-los que a uma norma, pois a sua violação implica em ofensa a todo sistema de comandos. Importância especial têm os princípios constitucionais, pois, segundo o STJ, “hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais, dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso ideário como nação” 6. Ressalte-se que não existe hierarquia entre os princípios. Cada um tem a sua importância e, como são “mandamentos de otimização”, devem ser aplicados “na maior medida possível”. Na aplicação de princípios, caso a caso, é que se acaba, indiretamente, dando mais valor a um ou a outro, mas isso não significa que exista tal hierarquia. Um princípio que não seja usado em um determinado caso pode ser o mais importante em outro. Importa analisar o conjunto deles no caso concreto, aplicando cada um com maior ou menor intensidade, sem aniquilar totalmente um em benefício de outro. Veja-se uma passagem em julgado do STF7 sobre a questão, cujo voto, que acompanhou o relator, foi emitido pelo Ministro Celso de Mello: (...) entendo que a superação dos antagonismos existentes entre princípios constitucionais há de resultar da utilização, pelo Supremo Tribunal Federal, de critérios que lhe permitam ponderar e avaliar, “hic et nunc”, em função de determinado contexto e sob 4 STF, RE 233.582/RJ, relator para o acórdão Ministro Joaquim Barbosa, publicação DJ 11/09/2007. 5 Direito Positivo é o conjunto de normas jurídicas, escritas ou não, vigentes num certo território, a um certo tempo. 6 STJ, RESP 684.442/RS, relator Ministro José Delgado, publicação DJ 05/09/2005. 7 STF, Inq. 1.957/PR, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 11/11/2005. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 9 www.pontodosconcursos.com.br uma perspectiva axiológica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situação de conflito ocorrente, desde que, no entanto, a utilização do método da ponderação de bens e interesses não importe em esvaziamento do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, tal como adverte o magistério da doutrina (...). Vamos a cada um dos mais cobrados em concursos. 4.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Como o próprio nome sugere, esse princípio diz respeito à obediência à lei. Encontramos muitas variantes dele expressas na nossa Constituição. Aproveitando, vamos relembrar alguns, para que fique bem clara a incidência do princípio da legalidade específico no Direito Administrativo, que é nosso foco atual. Assim, o mais importante é o dito princípio genérico, que vale para todos. É encontrado no inc. II do art. 5º, que diz que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Vemos então que existe relativa liberdade do povo, que pode fazer de tudo, menos o que a lei proíbe. Vamos ver outros dois exemplos constitucionais. O primeiro é o que orienta o Direito Penal, e está no mesmo art. 5º, em seu inciso XXXIX. O constituinte originário estabeleceu que determinada conduta somente será considerada criminosa, se prevista em lei. Em outro ramo, no Direito Tributário, a CF/88, em seu art. 150, I, também estabeleceu a observância obrigatória do princípio aqui estudado. Aqui diz quesomente poderá ser cobrado ou majorado tributo através de lei. Agora, o que nos interessa: no Direito Administrativo, tal princípio determina que, em qualquer atividade, a Administração Pública está estritamente vinculada à lei. Assim, se não houver previsão legal, nada pode ser feito. A diferença entre o princípio genérico e o específico do Direito Administrativo tem que ficar bem clara na hora da prova. Naquele, a pessoa pode fazer de tudo, exceto o que a lei proíbe. Neste, a Administração Pública só pode fazer o que a lei autoriza, estando engessada, na ausência de tal previsão. Seus atos têm que estar sempre pautados na legislação. Repare na importância que a legislação tem na vida do Estado. É ela quem estabelece como um juiz deve conduzir um processo ou proferir uma sentença; ou então o trâmite de um projeto de lei no legislativo ou a fiscalização das contas presidenciais pelo TCU; ou ainda as regras para aquisição de materiais de consumo pelas repartições... tudo tem que estar normatizado, e cada um dos agentes públicos estará adstrito ao que a lei determina. Então, é expressão do princípio da legalidade a permissão para a prática de atos administrativos que sejam expressamente autorizados pela An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 10 www.pontodosconcursos.com.br lei, ainda que mediante simples atribuição de competência, pois esta também advém da lei. Segundo o STF8, “a Administração Pública submete-se, nos atos praticados, e pouco importando a natureza destes, ao princípio da legalidade”. 4.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE Qualquer agente público, seja ele eleito, concursado, indicado etc, está ocupando seu posto para servir aos interesses do povo. Assim, seus atos obrigatoriamente deverão ter como finalidade o interesse público, e não próprio ou de um conjunto pequeno de pessoas amigas. Ou seja, deve ser impessoal. Se o administrador decide construir ou asfaltar uma determinada rua, deve fazê-lo para beneficiar o conjunto da população, não porque a rua passa em frente a um terreno seu ou de algum correligionário. Nesta situação, teríamos um ato pessoal, praticado com desvio de finalidade. Lembre-se que o administrador é um mero representante temporário dos interesses do povo, e não pode se desvirtuar desse fim. No caso em análise, confunde-se com o princípio da finalidade, que é uma espécie da impessoalidade, por vezes sendo considerados como sinônimos. Segundo o STF É dever da Administração Pública perseguir a satisfação da finalidade legal. O pleno cumprimento da norma jurídica constitui o núcleo do ato administrativo. Dever jurídico da Administração Pública de atingir, da maneira mais eficaz possível, o interesse público identificado na norma.9 Outra vertente do princípio aqui comentado é a que prevê que os atos não serão imputados a quem os pratica, mas sim à entidade à qual está vinculado. No caso de um AFRF lavrar um Auto de Infração contra determinada pessoa jurídica pelo não pagamento de tributo devido, não é ele que estará exigindo o tributo, mas sim a Secretaria da Receita Federal, em face da lei que assim estipula. O AFRF é mera materialização do ente SRF. Como é ela quem autua, qualquer outro AFRF poderá rever de ofício ou manter a cobrança, ainda que aquele autor do Auto de Infração tenha sido desligado dos quadros da SRF. No exemplo anterior, a rua não foi feita pelo prefeito, mas sim pela Prefeitura. O prefeito não passa de um representante temporário da Prefeitura. Segundo a Corte Suprema10, é constitucional previsão legal que vede ao Estado e aos Municípios atribuir nome de pessoa viva a avenida, praça, rua, logradouro, ponte, reservatório de água, viaduto, praça de esporte, biblioteca, hospital, maternidade, edifício público, auditórios, cidades e salas de aula, já que compatível com este princípio da impessoalidade. 8 STF, RE 359.444/RJ, relator Ministro Carlos Velloso, publicação DJ 28/05/2004. 9 STF, RE 403.205/RS, relatora Ministra Ellen Gracie, publicação DJ 19/05/2006. 10 STF, ADI 307/CE, relator Ministro Eros Grau, julgamento em 13/02/2008, noticiado no Informativo 494. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 11 www.pontodosconcursos.com.br Por fim, segundo leciona Celso A. Bandeira de Mello, impessoalidade também se relaciona diretamente com o princípio da isonomia. Repita- se: o tratamento deve ser impessoal, o mesmo para todos, de forma isonômica. Veja o que diz o art. 37, §1º, da CF/88, que representa a garantia de observância desse princípio: A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Importante: violar o mencionado parágrafo não é violar o princípio da publicidade, mas sim outros, como impessoalidade, moralidade etc. Assim decidiu o STF11: Publicidade de atos governamentais. Princípio da impessoalidade. Art. 37, parágrafo 1º, da Constituição Federal. O caput e o parágrafo 1º do artigo 37 da Constituição Federal impedem que haja qualquer tipo de identificação entre a publicidade e os titulares dos cargos alcançando os partidos políticos a que pertençam. O rigor do dispositivo constitucional que assegura o princípio da impessoalidade vincula a publicidade ao caráter educativo, informativo ou de orientação social é incompatível com a menção de nomes, símbolos ou imagens, aí incluídos slogans, que caracterizem promoção pessoal ou de servidores públicos. A possibilidade de vinculação do conteúdo da divulgação com o partido político a que pertença o titular do cargo público mancha o princípio da impessoalidade e desnatura o caráter educativo, informativo ou de orientação que constam do comando posto pelo constituinte dos oitenta. Observe também a Lei 9.784/99, que, em seu art. 2º, parágrafo único, inc. III, determina que, nos processos administrativos, serão observados os critérios de objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades. 4.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE Os romanos já diziam que “non omne quod licet honestum est” (nem tudo o que é legal é honesto). Obedecendo à moralidade, deve o administrador, além de seguir o que a lei determina, pautar sua conduta na moral, fazendo o que for melhor e mais útil ao interesse público. Tem que separar, além do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconveniente, também o honesto do desonesto. Éa moral interna da instituição, que condiciona o exercício de qualquer dos poderes, mesmo o discricionário. 11 STF, RE 191.668/RS, relator Ministro Menezes Direito, publicação DJ 30/05/2008, noticiado nos Informativos 502 e 508. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 12 www.pontodosconcursos.com.br “A moralidade administrativa não só um dever do agente público, mas um direito do cidadão.” Essa a afirmação do Ministro José Delgado do STJ, no REsp 579.541/SP12, onde se discutia a contratação para publicação de atos municipais de jornal do qual o prefeito era o diretor. Em seu voto, assim se manifestou o Ministro: Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível só com a mera ordem legal. Exige-se muito mais. O cumprimento da moralidade, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. O princípio da moralidade administrativa não deve acolher posicionamentos doutrinários que limitem a sua extensão. Assim, imoral é o ato administrativo que não respeita o conjunto de solenidades indispensáveis para a sua exteriorização; quando foge da oportunidade ou da conveniência de natureza pública; quando abusa no seu proceder e fere direitos subjetivos públicos ou privados; quando a ação é maliciosa, imprudente, mesmo que somente no futuro uma dessas feições se torne visível. A razão de tão larga expressividade do princípio da moralidade no texto da Carta Magna é reflexo do constrangimento vivido pela sociedade brasileira em ser testemunha de desmandos administrativos praticados no trato da coisa pública, sem que se apresentasse, no ordenamento jurídico, qualquer perspectiva de controle eficaz e de determinação de responsabilidade. O bem administrar se constitui numa atuação conjuntural que produza, eficazmente, condições para que o fim a que se destina o Estado seja atingido. Por isso, torna-se claro que bem comum e moralidade administrativa são ideais que jamais podem ser objetivados de modo total em um simples regramento de direito positivo. Eles se caracterizam e se tornam visivelmente presentes através das ações concretas do agente público quando se apresentam totalmente desprovidas de qualquer desvio ou abuso de poder. A violação do princípio da moralidade administrativa implica tornar inválido e censurável o ato praticado com apoio na norma, mesmo que não exista qualquer dispositivo normativo expresso dizendo a respeito. Anoto outro exemplo dado pela doutrina: determinado prefeito, após ter sido derrotado no pleito municipal, às vésperas do encerramento do mandato, congela o Imposto Territorial Urbano, com a intenção de reduzir as receitas e inviabilizar a administração seguinte. Ainda que tenha agido conforme a lei, agiu com inobservância da moralidade administrativa. Nossa Carta Magna faz menção em diversas oportunidades à moralidade. Uma delas, prevista no art. 5º, LXXIII, trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punição mais rigorosa da imoralidade qualificada pela improbidade (art. 37, 12 STJ, RESP 579.514/SP, relator Ministro José Delgado, publicação DJ 19/04/2004. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 13 www.pontodosconcursos.com.br § 4º). Há ainda o art. 14, § 9º, onde se visa proteger a probidade e moralidade no exercício de mandato, e o art. 85, V, CF/88, que considera a improbidade administrativa como crime de responsabilidade. Veja exemplos concretos em julgados do STJ, estendendo, inclusive, à Administração Indireta a atenção a esse princípio: SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS NÃO SINGULARES. ATIVIDADE MEIO. LICITAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. (...) 3. Malgrado sejam regidas pelo direito privado, as sociedades de economia mista, ainda que explorem atividade econômica, integram a administração pública estando jungidas aos princípios norteadores da atuação do Poder Público, notadamente a impessoalidade e a moralidade. 4. Recurso especial provido.13 ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. DESOBEDIÊNCIA AOS DITAMES LEGAIS. (...) DESVIRTUAMENTO DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E MORALIDADE ADMINISTRATIVAS. LESÃO AO ERÁRIO PÚBLICO CONFIGURADA. NULIDADE. 1. O que deve inspirar o administrador público é a vontade de fazer justiça para os cidadãos sendo eficiente para com a própria administração, e não o de beneficiar-se. O cumprimento do princípio da moralidade, além de se constituir um dever do administrador, apresenta-se como um direito subjetivo de cada administrado. Não satisfaz às aspirações da Nação a atuação do Estado de modo compatível apenas com a mera ordem legal, exige-se muito mais: necessário se torna que a administração da coisa pública obedeça a determinados princípios que conduzam à valorização da dignidade humana, ao respeito à cidadania e à construção de uma sociedade justa e solidária. 2. A elevação da dignidade do princípio da moralidade administrativa a nível constitucional, embora desnecessária, porque no fundo o Estado possui uma só personalidade, que é a moral, consubstancia uma conquista da Nação que, incessantemente, por todos os seus segmentos, estava a exigir uma providência mais eficaz contra a prática de atos administrativos violadores desse princípio. 3. A ação popular protege interesses não só de ordem patrimonial como, também, de ordem moral e cívica. O móvel, pois, da ação popular não é apenas restabelecer a legalidade, mas também punir ou reprimir a imoralidade administrativa. Nesse duplo fim vemos a virtude desse singular meio jurisdicional, de evidente valor educativo (Rafael Bielsa, “A Ação Popular e o Poder Discricionário da Administração”, RDA 38/40).14 CONCURSO PARA SERVENTIA. TÍTULOS. DEFINIÇÃO. DATA LIMITE. NATUREZA DOS TRABALHOS JURÍDICOS PUBLICADOS. ESCLARECIMENTO POSTERIOR À PUBLICAÇÃO DO EDITAL E APRESENTAÇÃO PELOS CANDIDATOS. Não tendo o edital do 13 STJ, RESP 80.061/PR, relator Ministro Castro Meira, publicação DJ 11/10/2004. 14 STJ, RESP 579.541/SP, relator Ministro José Delgado, publicação DJ 19/04/2004. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F: 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 14 www.pontodosconcursos.com.br certame definido claramente a data limite para entrega dos títulos, bem como a natureza dos trabalhos jurídicos publicados para fins de pontuação, não poderia a Comissão do Concurso, posteriormente à publicação do edital e após a entrega dos títulos, alterar ou modificar os critérios do concurso, por ofender os princípios da moralidade administrativa e impessoalidade. Precedentes. Recurso provido.15 Ainda com base no princípio em comento, veda-se o nepotismo16, no seu sentido de favoritismo para com parentes, seja para o exercício de cargo público sem concurso, seja para contratação sem licitação. Citem-se, para exemplificar, duas previsões legais: Lei nº 8112/90, art. 117. Ao servidor é proibido: (...) VIII – manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil. Lei nº 11.416/2006, art. 6o No âmbito da jurisdição de cada tribunal ou juízo é vedada a nomeação ou designação, para os cargos em comissão e funções comissionadas, de cônjuge, companheiro, parente ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros e juízes vinculados, salvo a de ocupante de cargo de provimento efetivo das Carreiras dos Quadros de Pessoal do Poder Judiciário, caso em que a vedação é restrita à nomeação ou designação para servir perante o magistrado determinante da incompatibilidade. Naturalmente que, se o parente foi aprovado em regular concurso ou venceu legalmente uma licitação, não há afronta à moralidade. Nessa linha, declarou o STF17 a constitucionalidade da Resolução nº 0718, de 18/10/2005, do CNJ, culminando por editar, em 21/08/2008, a Súmula Vinculante nº 13, com o seguinte teor: A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau, inclusive da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em 15 STJ, RMS 18.420/MG, relator Ministro Felix Fischer, publicação DJ 29/11/2004. 16 A prática é antiga. Veja o trecho final da Carta que Pero Vaz de Caminha enviou ao Rei de Portugal, D. Manuel, tida por muitos como a “certidão de nascimento” do Brasil, onde o próprio pede emprego para seu genro: “E pois que, Senhor, é certo que tanto neste cargo que levo como em outra qualquer coisa que de Vosso serviço for, Vossa Alteza há de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular mercê, mande vir da ilha de São Tomé a Jorge de Osório, meu genro — o que d´Ela receberei em muita mercê. Beijo as mãos de Vossa Alteza. Deste Porto Seguro, da Vossa Ilha de Vera Cruz, hoje, sexta-feira, primeiro dia de maio de 1500. Pero Vaz de Caminha.” 17 STF, ADC 12/DF, relator Ministro Carlos Britto, publicação DJ 18/12/2009. Excertos do Informativo 516, ADC 12/DF: A vedação ao nepotismo constante da Resolução CNJ 7/2005 “está em sintonia com os princípios constantes do art. 37, em especial os da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade, que são dotados de eficácia imediata, não havendo que se falar em ofensa à liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança, visto que as restrições por ela impostas são as mesmas previstas na CF, as quais, extraídas dos citados princípios, vedam a prática do nepotismo”. 18 Disciplina o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário e dá outras providências. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 15 www.pontodosconcursos.com.br cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou ainda de função gratificada da administração pública direta, indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. Note que o STF declarou ferir a Constituição “a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até 3º grau”, enquanto que o Estatuto Federal retro citado (Lei nº 8112/90, art. 117, VIII) proíbe, em seu texto, até o segundo grau civil. Com isso, os parentes atingidos pela súmula, exemplificando no gênero masculino, são: pai, filho, tio, sobrinho, cunhado, avô, neto, sogro, genro, bisavô e bisneto. Mas não são todos os cargos que se sujeitam à vedação citada. A propósito, note que cargos políticos são de livre nomeação, ainda que seja o nomeado parente próximo, em face de suas características. Veja como decidiu o STF19: NEPOTISMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 13. INAPLICABILIDADE AO CASO. CARGO DE NATUREZA POLÍTICA. AGENTE POLÍTICO. Impossibilidade de submissão do reclamante, Secretário Estadual de Transporte, agente político, às hipóteses expressamente elencadas na Súmula Vinculante nº 13, por se tratar de cargo de natureza política. Por fim, cite-se ainda a promulgação da Lei nº 8.429/92, que trata da probidade na administração pública, com base constitucional no art. 37, § 4º: § 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário20, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Citada lei alcança os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, seja servidor estatutário ocupante de cargo efetivo ou não. Assim foi redigido o art. 1º: Art. 1º Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. No parágrafo único deste artigo a lei prevê mais duas alternativas que se 19 STF, Rcl 6.650 MC-AgR/PR, relator Ministro Cezar Peluso, DJ 21/11/2008, Informativos 524 e 529. Excertos do Informativo 524: A nomeação de parentes para cargos políticos não implica ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, em face de sua natureza eminentemente política, e que, nos termos da Súmula Vinculante 13, as nomeações para cargos políticos não estão compreendidas nas hipóteses nela elencadas. 20 =Cofres públicos. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n aF l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 16 www.pontodosconcursos.com.br destacam: Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. Para os fins desta Lei, o art. 2º cuidou de discriminar quem é considerado agente público, estendendo suas disposições também para não-agentes públicos: Art. 2º Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Art. 3º As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Destaque-se, ainda, a determinação para que sejam obedecidos os princípios citados: Art. 4º Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. Ressalte-se que esses são os mesmos quatro princípios constantes da redação original do caput do art. 37 da Constituição. No entanto, convém relembrar que o princípio da eficiência, visto a seguir, foi nele inserido pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998. 4.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE É este mais um vetor da Administração Pública, e diz respeito à obrigação de dar publicidade, levar ao conhecimento de todos os seus atos, contratos ou instrumentos jurídicos como um todo. Isso dá transparência21 e confere a possibilidade de qualquer pessoa questionar e controlar toda a atividade administrativa que, repito, deve representar o interesse público, por isso não se justifica, de regra, o sigilo. Note que, nos 21 Uma das faces do princípio da publicidade é a transparência, positivada, por exemplo, na Lei de Responsabilidade Fiscal, LC nº 101/2000, cujo art. 1º, § 1º, assim dispõem: “A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas ...”. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 17 www.pontodosconcursos.com.br termos da CF/88, art. 37, § 1º, a publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. Claro que em determinados casos pode ser relativizada publicidade, quando o interesse público ou segurança o justificarem. A própria CF/88 prevê diversas exceções. Vejamos algumas, todas presentes no art. 5º: XIV – é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV – são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXXII – conceder-se-á “habeas data”: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo. Cito ainda outras regras da legislação infraconstitucional, que conferem sigilo em casos especiais: art. 20 CPP, art. 155 CPC, art. 3º, § 3º, da Lei 8.666/93. A publicidade produz os efeitos previstos somente se feita através de órgão oficial, que é o jornal, público ou não, que se destina à publicação de atos estatais. Dessa forma, não basta a mera notícia veiculada na imprensa (STF, RE 71.652). Com a publicação, presume-se o conhecimento dos interessados em relação aos atos praticados e inicia-se o prazo para eventual interposição de recurso, e também os prazos de decadência e prescrição. Contudo, não são todos os atos administrativos que devem ter publicidade ampla. Nesse rumo, atos internos, em geral, exigem apenas publicidade interna, como é o caso de fixação de regras para apresentação de atestados médicos por parte dos servidores do órgão. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 18 www.pontodosconcursos.com.br De outro lado, por expressa previsão legal, deve haver publicação no meio oficial, por exemplo, nas hipóteses de interessados indeterminados, desconhecidos ou com domicílio indefinido (Lei nº 9.784/99, art. 26, § 4º). Por último, cito trecho do julgamento liminar proferido pelo eminente Ministro do STF, Celso de Mello, no HC 96.98222, que tão bem enfrenta a questão do sigilo versus a publicidade: Os estatutos do poder, numa República fundada em bases democráticas, não podem privilegiar o mistério (MS 24.725- MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, “in” Informativo/STF nº 331). Na realidade, a Carta Federal, ao proclamar os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º), enuncioupreceitos básicos, cuja compreensão é essencial à caracterização da ordem democrática como um regime do poder visível, ou, na lição expressiva de BOBBIO (“O Futuro da Democracia”, p. 86, 1986, Paz e Terra), como “um modelo ideal do governo público em público”. A Assembléia Nacional Constituinte, em momento de feliz inspiração, repudiou o compromisso do Estado com o mistério e com o sigilo, que fora tão fortemente realçado sob a égide autoritária do regime político anterior. Ao dessacralizar o segredo, a Assembléia Constituinte restaurou velho dogma republicano e expôs o Estado, em plenitude, ao princípio democrático da publicidade, convertido, em sua expressão concreta, em fator de legitimação das decisões e dos atos governamentais. É preciso não perder de perspectiva que a Constituição da República não privilegia o sigilo, nem permite que este se transforme em “praxis” governamental, sob pena de grave ofensa ao princípio democrático, pois, consoante adverte NORBERTO BOBBIO, em lição magistral sobre o tema (“O Futuro da Democracia”, 1986, Paz e Terra), não há, nos modelos políticos que consagram a democracia, espaço possível reservado ao mistério. Tenho por inquestionável, por isso mesmo, que a exigência de publicidade dos atos que se formam no âmbito do aparelho de Estado traduz conseqüência que resulta de um princípio essencial a que a nova ordem jurídico-constitucional vigente em nosso País não permaneceu indiferente. O novo estatuto político brasileiro - que rejeita o poder que oculta e que não tolera o poder que se oculta - consagrou a publicidade dos atos e das atividades estatais como expressivo valor constitucional, incluindo-o, tal a magnitude desse postulado, no rol dos direitos, das garantias e das liberdades fundamentais, como o reconheceu, em julgamento plenário, o Supremo Tribunal Federal (RTJ 139/712-713, Rel. Min. CELSO DE MELLO). 4.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA 22 DJ 28/11/2008, Informativo 530. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 19 www.pontodosconcursos.com.br Costumo destacar este princípio como dos mais importantes. Como vimos, não existe hierarquia entre princípios, porém, para fins de concurso público, este princípio acaba tendo relevância pois foi o último introduzido na Constituição, por meio da EC nº 19/98, chamada de emenda da reforma administrativa, que deu nova redação ao art. 37 e outros. Inicialmente, foi relacionado na Lei nº 8.987/95, que trata da prestação dos serviços públicos. Também revela dois aspectos distintos, um em relação à atuação do agente público, outro em relação à organização, estrutura, disciplina da Administração Pública. Os agentes públicos devem agir com rapidez, presteza, perfeição, rendimento. Importante também é o aspecto econômico, que deve pautar as decisões, levando-se em conta sempre a relação custo-benefício. Privilegia, assim, o binômio qualidade x economicidade. Construir uma linha de distribuição elétrica em rua desabitada pode ser legal, seguir a Lei de Licitações, mas não será um investimento eficiente para a sociedade, que arca com os custos e não obtém o benefício correspondente. A Administração Pública deve estar atenta às suas estruturas e organizações, evitando a manutenção de órgãos/entidades sub utilizados, ou que não atendam às necessidades da população. Perceba o que prevê a Lei nº 9.784/99, em seu art. 2º, “caput”: Art. 2o. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Estes princípios estudados até aqui são os cinco básicos da Administração, expressos na Constituição Federal, em seu art. 37, caput: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência... Acrescente-se que os princípios administrativos previstos constitucionalmente representam uma relação meramente exemplificativa de dogmas que deverão ser obrigatoriamente observados pelo administrador público. Segundo a doutrina, o princípio da democracia participativa é instrumento para a efetividade dos princípios da eficiência e da probidade administrativa. Guardou bem? Não? Então L.I.M.P.E. a Administração Pública!! Esses princípios devem estar na ponta da língua, pois são objeto de perguntas freqüentes. A seguir, analisamos as características de outros princípios, também vinculados à Administração Pública. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 20 www.pontodosconcursos.com.br 4.6 PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO Este é um princípio basilar da Administração Pública, que determina que se sobrepõe o interesse da coletividade sobre o interesse do particular, o que não significa que os direitos deste não serão respeitados. Havendo confronto entre os interesses, há de prevalecer o coletivo. É o que ocorre no caso de desapropriação por utilidade pública, por exemplo. Determinado imóvel deve ser disponibilizado para a construção de uma creche. O interesse do proprietário se conflita com o da coletividade que necessita dessa creche. Seguindo o mencionado princípio e a lei, haverá sim a desapropriação, com a conseqüente indenização do particular (art. 5º, XXIV, CF/88). Outro caso exemplar é da requisição administrativa, prevista no art. 5º, XXV da CF/88. Deve ser seguido o princípio, tanto no momento da elaboração da lei, quanto no momento da execução da mesma, num caso concreto, sempre vinculando a autoridade administrativa. Havendo atuação que não atenda ao interesse público, haverá o vício de desvio de poder ou desvio de finalidade, que torna o ato nulo. Ressalto que o interesse público é indisponível. Assim, os poderes atribuídos à Administração Pública têm a característica de poder-dever, que não podem deixar de ser exercidos, sob pena de ser caracterizada a omissão. Por fim, há dois tipos de interesse: primário ou secundário. Seguindo lição de Celso Antônio Bandeira de Mello23, “interesse público ou primário é o pertinente à sociedade como um todo e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada e que por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarna-se pelo simples fato deser pessoa.” Segundo Luiz Roberto Barroso24, interesse público primário é o interesse da sociedade, sintetizado em valores como justiça, segurança e bem-estar social. Secundário é o interesse da pessoa jurídica de direito público (União Estados e Municípios), identificando-se com o interesse da Fazenda Pública, isto é, do erário. Nesse sentido, conforme destaca o doutrinador, o “interesse público secundário jamais desfrutará de uma supremacia priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos entrarem em rota de colisão, caberá ao intérprete proceder à ponderação desses interesses, à vista dos elementos normativos e fáticos relevantes para o caso concreto”. 23 MELLO, Celso Antônio Bandeira, Curso de Direito Administrativo, São Paulo, 2005, Malheiros Editores, p. 57-58. 24 BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito. (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, março/abril/maio, 2007. Disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp. Acesso em: 20 de março de 2009. Pag. 30. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 21 www.pontodosconcursos.com.br 4.7 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE OU DE VERACIDADE Abrange dois aspectos: um quanto à perfeita conformidade com a legislação, outro com a verdade dos fatos ocorridos. Como a Administração Pública deve obediência ao princípio da legalidade, presume-se que todos seus atos estejam de acordo com a lei. Essa presunção admite prova em contrário, a ser produzida por quem alega. É chamada então de relativa, ou “juris tantum” (lembre da diferença com a presunção absoluta, “juris et de jure”, que não admite prova em contrário). Com esse atributo, é possível a execução direta, imediata, das decisões administrativas, inclusive podendo criar obrigações ao particular, independente de sua concordância e executadas por seus próprios meios. 4.8 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE O Estado deve prestar serviços públicos para atender às necessidades da coletividade. Essa prestação não pode parar, pois os desejos do povo são contínuos. Tendo em vista a necessária continuidade, há limitações ao direito de greve dos servidores públicos (art. 37, VII, CF/88), dos militares (art. 142, § 3º, IV, CF/88) e à existência de substitutos que preencham funções públicas temporariamente vagas. No campo dos contratos administrativos, podemos ver que também esse princípio se faz notar: aquele que contrata com a Administração Pública não pode invocar a “exceptio non adimpleti contractus”, ou exceção de contrato não cumprido (arts. 476 e 477, CC), ou seja, ainda que não receba o pagamento devido, deve continuar prestando o serviço público delegado (em regra por 90 dias, art. 78, XV, Lei nº 8.666/93). Existe ainda a possibilidade de reversão25 dos bens da concessionária de serviço público. Destaque-se a regra do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90: Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. (grifou-se) Mas a continuidade não é garantia absoluta. A regra é a prestação contínua do serviço. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço, contudo, a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando (art. 6º, § 3º, Lei nº 8.987/95): I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; 25 Lei nº 8.987/1995, art. 36 - A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 An na F lá vi a Si qu ei ra P ai va d e So uz a, C PF :0 36 11 08 34 61 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 A n n a F l á v i a S i q u e i r a P a i v a d e S o u z a , C P F : 0 3 6 1 1 0 8 3 4 6 1 O conteúdo deste curso é de uso exclusivo de Anna Flávia Siqueira Paiva de Souza, CPF:03611083461, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação e distribuição, sujeitando-se os infratores à responsabilização civil e criminal. CURSO ON-LINE - DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E EXERCÍCIOS) P/ AFT PROFESSOR: LEANDRO CADENAS 22 www.pontodosconcursos.com.br II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Interpretando-se sistematicamente o art. 22, do Código de Defesa do Consumidor, com o art. 6º, § 1º, Lei nº 8.987/95, confirma-se que a continuidade do serviço público não constitui princípio absoluto: A Lei 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, prevê, nos incisos I e II do § 3º do art. 6º, duas hipóteses em que é legítima sua interrupção, em situação de emergência ou após prévio aviso: (a) por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; (b) por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Tem-se, assim, que a continuidade do serviço público, assegurada pelo art. 22 do CDC, não constitui princípio absoluto, mas garantia limitada pelas disposições da Lei 8.987/95, que, em nome justamente da preservação da continuidade e da qualidade da prestação dos serviços ao conjunto dos usuários, permite, em hipóteses entre as quais o inadimplemento, a suspensão no seu fornecimento.26 É legítimo o ato administrativo praticado pela empresa concessionária fornecedora de energia e consistente na interrupção de seus serviços, em face de ausência de pagamento de fatura vencida. A relação jurídica, na hipótese de serviço público prestado por concessionária, tem natureza de Direito Privado. A jurisprudência da Primeira Seção do STJ, pelo seu caráter uniformizador no trato das questões jurídicas em nosso país, é no sentido que “é lícito à concessionária interromper o fornecimento de energia elétrica, se, após aviso prévio, o consumidor de energia elétrica permanecer inadimplente no pagamento da respectiva conta (L. 8.987/95, Art. 6º, § 3º, II)”. Na questão ora analisada, o pagamento é contraprestação, aplicável o CDC, e o serviço pode ser interrompido em caso de inadimplemento. A continuidade do serviço, sem o efetivo pagamento, quebra o princípio da isonomia e ocasiona o enriquecimento ilícito e sem causa de uma das partes.27 (grifou-se) A regra em comento, então, deve ser analisada com cuidado, levando-se em conta as características do caso concreto. Por não ser uma regra absoluta, não seria sempre possível a interrupção, como nos casos de hospitais, iluminação pública ou usuário miserável. Tampouco seria possível usar tal ferramenta para obrigar o devedor a quitar sua dívida, como pode- se observar dos julgados a seguir reproduzidos: A interrupção do corte de energia
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