DOAÇÃO A NASCITURO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS PRÁTICOS

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ESCOLA PAULISTA DE DIREITO.
PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO CONTRATUAL.  
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO - Data: 18/07/2020
ALUNA: ANA PAULA GOTTARDI BARBOSA MAIA DOS SANTOS
RA: nº 201910290
TEMA: DOAÇÃO A NASCITURO E SEUS EFEITOS JURÍDICOS PRÁTICOS.
1) Introdução
Embora o ordenamento civil seja positivo quanto ao início da personalidade, quando preceitua que “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida”, a doutrina brasileira contemporânea não é pacifica, divergindo em posicionamentos e entendimentos acerca do real momento da aquisição da personalidade, em virtude do referido dispositivo legal prontamente não negligenciar, pondo a salvo, os direitos desde a concepção, ao passo que, também não menciona, de forma clara, o nascituro como pessoa meritória de personalidade propriamente dita, apenas lhe é assegurado direitos desde concepção em ventre materno. 
O presente arrazoado tem como objetivo analisar os efeitos jurídicos práticos da aplicação da doação condicional a nascituro (art. 542, CC) sob o prisma de entendimentos recentes dos Tribunais Superiores, que defendem que o nascituro deve ser tratado integralmente como pessoa humana para todos os fins, inclusive os patrimoniais, o que tiraria o teor condicional da doação aos nascituros.
2) Doação Condicional a Nascituro
Antes mesmo de adentrar na questão em si, fundamental à conclusão do raciocínio pontuar os princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, mais precisamente o Código Civil.
	A doação é o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, visa transferir do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita (Art. 538, CC).
	A renomada doutrinadora e professora Maria Helena Diniz (Código Civil..., 2005, p.122-123) em construção interessante, classifica a personalidade jurídica em formal e material. A personalidade jurídica formal seria aquela relacionada com os direitos da personalidade, enquanto a personalidade jurídica material manteria relação com os direitos patrimoniais[footnoteRef:1] - Teoria Concepcionista. [1: DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado, cit., p. 10.] 
Diante desta distinção entre personalidade jurídica formal e material o nascituro possuiria personalidade jurídica formal, ou seja, aquela inerente a pessoa, e só teria personalidade jurídica material, a que perpassa o direito patrimonial, se nascer com vida.
	Entende-se que nascer com vida é um fator essencial para que a doação ao nascituro tenha eficácia jurídica. Assim, toda doação feita a um nascituro (art. 542, CC) será uma doação condicional, ou seja, aquela em que a eficácia do contrato está subordinada a ocorrência de um evento futuro e incerto (art. 121, CC). Trata-se, portanto, de mera expectativa de direito, eis que o art. 542 reforça a tese de que o nascituro não tem personalidade jurídica material, que só é adquirida com o nascimento com vida. 
Logo aquele que foi concebido e ainda não nasceu poderá receber a doação desde que: a) Haja aceitação pelo seu representante legal e, b) Haja nascimento com vida. 
Se o nascituro não nascer, ou não nascer com vida a doação caducará, será dada por inexistente e o bem voltará ao patrimônio do doador. 
Contraditoriamente, ainda que seja assegurado ao nascituro o direito de adquirir bens por meio de doação e/ou testamento (Art. 542 e 1.798, CC), não terá seu direito adquirido se nascer sem vida. No entanto, caso o donatário venha a nascer com vida mesmo que permanecendo nela por pouco tempo, ainda sim este receberá a doação, transmitindo então aos seus sucessores (Tartuce, 2019). 
Ora, a proteção da pessoa humana é o bem maior protegido e pela Carta Magna prevalecendo, por óbvio, no Direito Civil Brasileiro que cada vez mais imputa aos direitos humanos uma amplitude que abarca, além dos direitos de personalidade e patrimoniais, os relacionados com a proteção do patrimônio genético da pessoa humana (Direitos de 4ª dimensão). É esta visão personalíssima que vem ganhando relevo no estudo das questões atinentes ao nascituro. 
Flavio Tartuce, em um dos seus brilhantes artigos acerca do tema[footnoteRef:2], defende a tese de que o nascituro deve ser tratado como pessoa humana integralmente, para todos os fins, gozando de ampla proteção legal. Acompanha o autor a brilhante doutrinadora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka que além de defender a ampliação dos direitos do nascituro, inclui como legitimados aos direitos sucessórios e de herança os embriões: [2: TARTUCE, Flávio, A situação do Nascituro: uma página a ser virada no Direito brasileiro. Disponível em:https://www.marioluizdelgado.com/index.php/cat-artigos-recomendados/145-a-situacao-juridica-do-nascituro-uma-pagina-a-ser-virada-no-direito-brasileiro. Acesso em 01/ julho/2020.] 
 O conceito de nascituro abarca, portanto, o conceito de embrião, sendo desastroso a separação jurídica ou legislada dos termos, pois que pode trazer mais confusão do que solução, pela interpretação (errada) de que sejam diferentes casos. Embrião, afinal, é singularmente um dos estágios de evolução do ovo, que se fará nascituro. Ainda que não implantado, o embrião está concebido e, desde que identificado com os doadores de gametas, a ele será possível conferir herança, assim como ao nascituro, eis que o art. 1.798 do Código Civil admite estarem legitimados a suceder não apenas as pessoas nascidas, mas também aquelas concebidas ao tempo da abertura da sucessão[footnoteRef:3]. [3: HIRONAKA, Giselda, As inovações biológicas e o direito das sucessões: Palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro. Interpretação do Direito Civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional, sob a coordenação científica do Professor Gustavo Tepedino (UERJ), em 23 de setembro de 2006. ] 
	Maria Helena Diniz, outra grande civilista, destaca decisões que já adotaram a possibilidade da concessão de doação à prole eventual, como no caso do TJ/RJ, que aplicou por analogia à doação em prol de casamento futuro (Art. 546, CC), a doação feita por avós aos netos nascidos e aos que viessem a nascer (concepturos):
[...] Embora não a tenha previsto expressamente, o nosso Código Civil não é avesso à doação em favor de prole eventual, tanto assim que a admite na doação ‘propter nuptias’, consoante artigo 1.173, norma essa que pode ser aplicada analogicamente ao caso vertente. A inteligência das Leis é obra de raciocínio, mas também de bom senso, não podendo o seu aplicador se esquecer que o rigorismo cego pode levar a ‘summa injuria’. Tal como na interpretação de cláusula testamentária, deve também o juiz, na doação, ter por escopo a inteligência que melhor assegure a vontade do doador. Provimento do recurso (TJRJ, Acórdão 5629/1994, Santa Maria Madalena, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sergio Cavalieri Filho, j. 08.11.1994)
	Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido direitos amplos aos ainda não nascidos. Foi como votou o Ministro Luís Felipe Salomão no Recurso Especial 1.415.727, que ao reconhecer a uma mulher o direito de receber o seguro DPVAT após sofrer aborto em decorrência de acidente de carro afirmou que:
[...] As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro – natalista e da personalidade condicional – fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava, essencialmente, dentro da órbita dos direitos patrimoniais. Porém, atualmente isso não mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa – como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros. 4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe forgarantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais [...] 
 	Em 2010, o mesmo entendimento já havia sido aplicado pelo ministro Paulo de Tarso Sanseverino no REsp 1.120.676 - SC, de Relatoria do Ministro Massami Uyeda que, em sua conclusão destacou:
[...] o legislador resguardou aos nascituros: direitos relacionados com a garantia do seu por vir (v. g. direito aos alimentos gravídicos, penalização do aborto, direito à assistência pré-natal), com o resguardo do seu patrimônio (v. g. doação; posse em nome do nascituro; percepção de herança ou legado), com a preservação da sua dignidade enquanto ser humano em formação (direito ao nome; ou, em infeliz situação como a presente, aos cerimoniais fúnebres), desse rol não havendo excluir-se a indenização securitária a ser alcançada aos ascendentes do segurado falecido em face do seu passamento. “o conceito de ‘dano-morte’, como modalidade de ‘danos pessoais’, não se restringe ao óbito da pessoa natural, dotada de personalidade jurídica, mas alcança, igualmente, a pessoa já formada, plenamente apta à vida extrauterina, embora ainda não nascida, que, por uma fatalidade, acabara vendo a sua existência abreviada em acidente automobilístico”.
No mesmo sentido, em 2007 a Ministra Nancy Andrighi, relatora do REsp 931.556 RS, ao negar provimento ao pedido de uma empresa condenada por danos morais e materiais pela morte de um empregado em virtude de acidente de trabalho, reconheceu que o nascituro era portador dos mesmos direitos conferidos a seus irmão já nascidos, inclusive quanto a indenização por danos morais: 
[...] Trata-se aqui, portanto, de duas presunções relativas ao mesmo assunto: a de que determinados fatos têm como consequência uma dor moral não diretamente quantificável – esta aceita de forma unânime como base do sistema – e a de que a dor pela perda de um pai é menor para aquele filho ainda não nascido na data do infortúnio. A primeira é, repita-se, a base do sistema de reparação por danos morais; e nada precisa ser dito além de que esse sistema é, por excelência, incompatível com qualquer tipo de padronização que tome como dado uma medida da dor experimentada; a segunda, por sua vez, entra em conflito com a assertiva inicial, pois para dizer que a dor do nascituro é menor seria necessário, antes, dizer que é possível medi-la. Uma vez assentada essa ordem de idéias, verifica-se que uma diminuição do valor indenizatório fixado em relação ao nascituro é, portanto, uma tentativa de se estabelecer um padrão artificial de “tarifação” que não guarda relação alguma com a origem fática do dever indenizatório – porto relativamente seguro onde a jurisprudência costuma repousar sua consciência na difícil tarefa de compensar um dano dessa natureza. No mais, se fosse possível alguma mensuração do sofrimento decorrente da ausência de um pai, arriscaria dizer que a dor do nascituro poderia ser considerada ainda maior do que aquela suportada por seus irmãos, já vivos quando do falecimento do genitor. Afinal, maior do que a agonia de perder um pai, é a angústia de jamais ter podido conhece-lo, de nunca ter recebido dele um gesto de carinho, enfim, de ser privado de qualquer lembrança ou contato, por mais remoto que seja, com aquele que lhe proporcionou a vida. [...]
Ademais, confere-se legitimidade ao nascituro, devidamente representado, em ser parte em ação de anulação de testamento ou doação, em que o beneficiário destas seja o nascituro, em ação cautelar de reserva de bens para assegurar a sua participação na partilha, dentre outras.  Logo, o nascituro tanto tem o direito de ação como também poderá figurar no polo passivo de uma demanda, como qualquer pessoa, como qualquer sujeito de direitos.
Não faz sentido, portanto, que em algumas situações haja restrições, limitações ou condicionais aos direitos de personalidade do nascituro. Se ele é legitimo para pleitear a maioria dos direitos tutelados pelo ordenamento jurídico, a ausência do reconhecimento do pleno gozo destes direitos, quando passíveis de representação ou tutela, fere frontalmente o principal deles: o da dignidade da pessoa humana.
3) Conclusão
O momento da aquisição da personalidade civil é tema sobre o qual não há um entendimento unânime nem na doutrina tampouco nos tribunais. A proteção dos direitos do nascituro, com isso, quando realizada, é feita com reservas e de forma contraditória no emprego das teorias. E isso é problemático diante da insegurança jurídica que gera. 
A Constituição Federal de 1.988 alçou a dignidade da pessoa humana tanto a fundamento do Estado Democrático de Direito quanto a princípio constitucional, irradiando-se, inclusive, na interpretação de institutos do direito privado. Não obstante, remanesce a restrição da atribuição de personalidade ao nascituro, mormente quanto da condicionalidade das doações, sob o argumento de que o nascimento com vida é condição para ser donatário. 
Assim, ainda que o art. 542, em consonância com o disposto no art. 2º do mesmo Código Civil, condicione a eficácia da doação a nascituro ao seu nascimento com vida, limitando seus direitos na esfera material, e a par de decisões judiciais em sentido contrário, propõe-se, um novo olhar sobre a teoria concepcionista e a compatibilização de sua aplicação com o princípio da dignidade da pessoa humana, atribuindo ao nascituro personalidade civil formal e material.