direito natural e direito de justica

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Direito natural e direito positivo
APRESENTAÇÃO
O Direito Natural é a pedra fundamental da discussão por trás da reconstrução do Direito após 
as revoluções burguesas que deslocaram o poder da Igreja para o Povo. Para tanto, a filosofia 
iluminista debruçou-se sobre as origens do homem e das regras sociais, a fim de tecer uma nova 
lógica que suplantasse a vontade de Deus sobre os homens para justificar a figura do Estado, das 
leis e da sujeição do homem a este ordenamento jurídico.
Nesta Unidade de Aprendizagem, você entenderá o Direito Natural e o Direito Positivo, duas 
fases importantes para o desenvolvimento do Direito como uma ciência autônoma. Para tanto, 
você conhecerá filósofos iluministas, suas influências na separação entre direito e moral e os 
impactos desta contribuição da Filosofia para a ciência jurídica.
Bons estudos.
Bons estudos.
Ao final desta Unidade de Aprendizagem, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
Identificar o que é Direito Natural.•
Analisar o Direito Positivo.•
Avaliar as diferenças entre positivismo filosófico, social e jurídico.•
INFOGRÁFICO
No infográfico a seguir, você verá as principais distinções entre o Direito Canônico e o Direito 
Natural e Positivista.
CONTEÚDO DO LIVRO
Enquanto o Direito Natural representa uma ruptura com uma noção despótica de que as leis 
seguem uma vontade divina emanada ao monarca, que pode dispor de seus súditos como quiser, 
o Direito Positivo surge como uma forma de garantir a estabilidade dos direitos naturais frente 
ao Estado.
No capítulo Direito Natural e Direito Positivo, da obra Introdução ao Direito, você conhecerá o 
conceito de Direito Natural, as características do Direito Positivo e suas repercussões na 
evolução do positivismo filosófico, social e jurídico.
INTRODUÇÃO 
AO ESTUDO 
DO DIREITO
Magnum Eltz
Revisão técnica:
Gustavo da Silva Santanna 
Bacharel em Direito
Especialista em Direito Ambiental Nacional 
e Internacional e em Direito Público
Mestre em Direito
Professor em cursos de graduação 
e pós-graduação em Direito
Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin CRB-10/2147
G429i Giacomelli, Cinthia Louzada Ferreira.
Introdução ao estudo do direito [ recurso eletrônico ] / 
Cinthia Louzada Ferreira Giacomelli , Magnum Koury de 
Figueiredo Eltz ; revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna. 
– Porto Alegre: SAGAH, 2017.
ISBN 978-85-9502-219-5
1. Direito – História. I. Eltz, Magnum Koury de 
Figueiredo. II.Título.
CDU 340.111
Direito Natural e 
Direito Positivo
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
 � Compreender o que é Direito Natural.
 � Analisar o Direito Positivo.
 � Avaliar as diferenças entre positivismo filosófico, social e jurídico.
Introdução
Neste capítulo, você vai ler sobre o Direito Natural e o Direito Positivo, 
duas fases importantes para o desenvolvimento do Direito como uma 
ciência autônoma, como o conhecemos hoje.
Para tanto, estudaremos filósofos iluministas, a sua influência na sepa-
ração entre Direito e moral e os impactos dessa contribuição da filosofia 
para a ciência jurídica.
Conceituando e caracterizando 
o Direito Natural
O Direito Natural é a pedra fundamental da discussão por trás da reconstrução 
do Direito após as revoluções burguesas que deslocaram o poder da Igreja 
para o povo. Para tanto, a filosofia iluminista se debruçou sobre as origens do 
homem e das regras sociais, a fim de tecer uma nova lógica que suplantasse a 
vontade de Deus sobre os homens para justificar a figura do Estado, das leis 
e da sujeição do homem a este ordenamento jurídico.
É nesse sentido que Rousseau (1996, p. 70) afirma que “Se considerasse 
somente a força e o efeito que dela deriva, diria que quando um Povo é forçado 
a obedecer e obedece, faz bem; entretanto, quando pode sacudir o jugo e o 
sacode, faz ainda melhor, porque, recuperando sua liberdade pelo mesmo 
direito que lhe foi tirada, ou pode retomá-la, ou não podiam tê-la tirado”.
O renomado filósofo iluminista assim afirma com base na teoria de Locke 
(2002, p. 15), que por sua vez ensina que:
Para compreendermos corretamente o poder político e ligá-lo à sua origem, 
devemos levar em conta o estado natural em que os homens se encontram, 
sendo este um estado de total liberdade para ordenar-lhes o agir e regular-lhes 
as posses e as pessoas de acordo com sua conveniência, dentro dos limites 
da lei da natureza, sem pedir permissão ou depender da vontade de qualquer 
outro homem.
[...]
Estado também de igualdade, no qual qualquer poder e jurisdição são recí-
procos, e ninguém tem mais do que qualquer outro; nada há, pois, de mais 
evidente que criaturas da mesma espécie e da mesma ordem, todas aquinhoadas 
aleatoriamente com as mesmas vantagens da natureza e com uso das mesmas 
faculdades, terão também de ser iguais umas às outras sem subordinação ou 
sujeição; a menos que o senhor de todas, através de uma declaração explícita 
de sua vontade, dispusesse uma mais alta que a outra, conferindo-lhe, por 
indicação evidente e clara, direito indiscutível ao domínio e à soberania.
Assim, uma vez que o homem, no seu estado de natureza, atua com ampla 
liberdade, somente por ela ele também pode se submeter ao domínio de outros 
seres humanos.
Nesse sentido, Locke (2002, p. 81) reflete que: 
Todo homem, como vimos, é naturalmente livre, e como nada pode sujeita-lo 
a qualquer poder terreno senão sua própria vontade, é preciso esclarecer o que 
deve ser entendido pode declaração suficiente do consentimento de alguém 
em tornar-se súdito das leis de qualquer governo. É comum que se faça uma 
distinção entre consentimento expresso e tácito, que se aplica ao caso presente. 
Ninguém põe em dúvida que o consentimento expresso de alguém ao entrar 
para uma sociedade torna-o perfeitamente membro dessa sociedade e súdito 
do respectivo governo. A dificuldade reside no que deve ser considerado como 
consentimento tácito, e até que ponto este vincula — isto é, até que ponto pode 
considerar-se que alguém tenha consentido, e por isso mesmo tenha aceito 
qualquer governo, uma vez que não tenha feito nenhuma declaração explícita. 
Sobre isso opino que qualquer um que tenha posses ou goze de qualquer parcela 
do território de um governo, por isso mesmo dá seu consentimento tácito e 
está obrigado a obedecer às leis desse governo, enquanto durar o desfrute, 
como qualquer seu dependente. Quer sua posse consista em terras, para ele e 
para seus herdeiros, quer seja uma moradia efêmera, ou ainda apenas o viajar 
livremente pelas estradas; e de fato, chega a abarcar a própria existência de 
qualquer um dentro dos territórios deste governo.
Direito Natural e Direito Positivo88
É por meio dessa ficção jusnaturalista que Rousseau (1996, p. 70) elabora 
a sua tese do contrato social, em que afirma que:
A mais antiga de todas as sociedades, e a única natural, é a família. Os filhos 
só permanecem ligados ao pai, enquanto tem necessidade dele para sua ma-
nutenção. Quando essa necessidade cessa, a ligação natural se dissolve. Os 
filhos, isentos da obediência que devem ao pai e este isento das obrigações 
que tem para com os filhos, voltam igualmente à independência anterior. Se 
continuam unidos, não é mais naturalmente e sim voluntariamente, mantendo-
-se a família apenas por convenção.
[...]
Essa liberdade comum é uma consequência da natureza do próprio homem. 
Sua primeira lei consiste em cuidar da sua própria conservação, suas primei-
ras preocupações dirigem-se a si mesmo, e quanto atinge a idade da razão 
torna-se seu próprio senhor, uma vez que é o único juiz dos meios adequados 
para se conservar.
[...]
Pode-se dizer então, que a família é o primeiro modelo das sociedades políticas: 
o chefe é a imagem do pai, o povo é a imagem dos filhos, e tendo todos nasci-
dos iguais e livres, só alienam sua liberdade em proveito próprio. A diferença 
toda está em que, na família, o amor do pai por seus filhos recompensa-o 
peloscuidados que lhes dedica, enquanto que no Estado o prazer de comandar 
supera esse amor que o chefe não tem pode seu povo.
A ideia de um Estado que reflete a proteção dos direitos primários da 
humanidade de Rousseau (1996, p. 70) combina-se com a submissão voluntária 
de Locke (2002), como um contraponto à antiga noção de que: 
[...] a espécie humana dividida em rebanhos de animais, onde cada um tem 
seu chefe que o guarda para devorá-lo.
[...] O raciocínio de Calígula conduz ao de Hobbes e ao de Grotius. Antes deles, 
também Aristóteles afirmou que os homens não são em absoluto naturalmente 
iguais, sendo que uns nascem para a escravidão e outros para dominar.
Aristóteles tinha razão, mas tomava o efeito pela causa. Todo homem nascido 
na escravidão nasce para a escravidão, nada é mais certo. Os escravos tudo 
perdem sob seus grilhões, inclusive o desejo de se livrarem deles; amam seu 
cativeiro como os companheiros de Ulisses amavam seu embrutecimento. Se 
há então escravos por natureza, é porque houve escravos contra a natureza. A 
força fez os primeiros escravos, seu conformismo perpetuou-os.
89Direito Natural e Direito Positivo
Dessa forma, pode-se dizer que o Direito Natural é uma contraposição ao império das 
normas impositivas e despóticas que restringem a liberdade humana. O Direito Natural 
busca uma origem comum da humanidade que garanta direitos fundamentais para a sua 
existência e reflete a noção de Kant (2000) de que, se um organismo natural é dotado de 
vida, este deve manter a sua saúde e liberdade para que possa satisfazer a sua finalidade.
Como surgiu o Direito Positivo
Enquanto o Direito Natural representa uma ruptura com uma noção despótica 
de que as leis seguem uma vontade divina emanada a certo monarca, que pode 
dispor dos seus súditos como bem entender, o Direito Positivo surge como 
uma forma de garantir a estabilidade dos Direitos Naturais frente ao Estado.
Nesse sentido, ensina Kelsen (1999, p. 68) que:
Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto 
de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao 
mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao 
lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta 
dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, 
a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais. 
Essas outras normas sociais podem ser abrangidas sob a designação de Moral 
e a disciplina dirigida ao seu conhecimento e descrição pode ser designada 
como Ética. Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral na relação 
entre a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito.
Assim, uma vez que se compreende o Direito como ciência e que o seu objeto 
são as normas que decorrem da natureza, assim como as demais ciências naturais, 
Kelsen propõe uma separação entre o sistema moral — que pode variar de acordo 
com a sociedade ou religião que o antecede — e o sistema jurídico — que deve 
ser independente de um sistema anterior que macule a sua pureza científica.
Essa noção reflete a própria fundação do pensamento positivista, repre-
sentado pela obra de Compte, (1996, p. 26), em que afirma o seguinte: 
O caráter fundamental da filosofia positiva é tomar todos os fenômenos como 
sujeitos a leis naturais invariáveis, cuja descoberta precisa e cuja redução ao 
menor número possível constituem o objetivo de todos os nossos esforços, 
Direito Natural e Direito Positivo90
considerando como absolutamente inacessível e vazia de sentido para nós a 
investigação das chamadas causas, sejam primeiras, sejam finais. É inútil 
insistir muito sobre um princípio, hoje tão familiar a todos aqueles que fizeram 
um estudo um pouco a profundado das ciências de observação. Cada um sabe 
que, em nossas explicações positivas, até mesmo as mais perfeitas, não temos 
de modo algum a pretensão de expor as causas geradoras dos fenômenos, posto 
que nada mais faríamos então, além de recuar a dificuldade. Pretendemos 
somente analisar com exatidão as circunstâncias de sua produção e vinculá-
-las umas às outras, mediante relações normais de sucessão e de similitude.
Assim, prossegue Kelsen, (1999, p. 70) ao construir a sua teoria do Direito: 
O Direito e a Moral também não se podem distinguir essencialmente com 
referência à produção ou à aplicação das suas normas. Tal como as normas 
do Direito, também as normas da Moral são criadas pelo costume ou por 
meio de uma elaboração consciente (v.g. por parte de um profeta ou funda-
dor de uma religião, como Jesus). Nesse sentido, a Moral é, como o Direito, 
positivo, e só uma Moral positiva tem interesse para uma Ética científica, 
tal como apenas o Direito positivo interessa a uma teoria científica do Di-
reito. É verdade que uma ordem moral não prevê quaisquer órgãos centrais, 
isto é, órgãos funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho, para 
aplicação de suas normas. Esta aplicação consiste na apreciação moral da 
conduta de outrem regulada por aquela ordem. Mas também uma ordem 
jurídica primitiva é completamente descentralizada e não pode, portanto, 
distinguir-se sob este aspecto de uma ordem moral. [...] A exigência de uma 
separação entre Direito e Moral, Direito e Justiça, significa que a validade 
de uma ordem jurídica positiva é independente desta Moral absoluta, única 
válida, da Moral por excelência, de a Moral. Se pressupusermos somente 
valores morais relativos, então a exigência de que o Direito deve ser moral, 
isto é, justo, apenas pode significar que o Direito positivo deve corresponder 
a um determinado sistema Moral entre os vários sistemas morais possíveis. 
Mas com isto não fica excluída a possibilidade da pretensão que exija que o 
Direito positivo deve harmonizar-se com outros sistemas de moral e com ele 
venha eventualmente a concordar de fato, contradizendo um sistema moral 
diferente deste. Se, pressupondo a existência de valores meramente relativos, 
se pretende distinguir o Direito da Moral em geral e, em particular, distinguir 
o Direito da Justiça, tal pretensão não significa que o Direito nada tenha a ver 
com a Moral e com a Justiça, que o conceito de Direito não caiba no conceito 
de bom. Na verdade, o conceito de “bom” não pode ser determinado senão 
como “o que deve ser”, o que corresponde a uma norma. Ora, se definirmos 
o Direito como norma, isto implica o que é conforme-ao-Direito é um bem. 
Finalmente, conclui Kelsen (1999, p. 84-85) que: 
Determinando o Direito como norma (ou, mais exatamente, como um sistema 
de normas, como uma ordem normativa) e limitando a ciência jurídica ao 
91Direito Natural e Direito Positivo
conhecimento e descrição de normas jurídicas e às relações, por estas consti-
tuídas, entre fatos que as mesmas normas determinam, delimita-se o Direito 
em face da natureza e a ciência jurídica, como ciência normativa, em face 
de todas as outras ciências que visam o conhecimento, informado pela lei da 
causalidade, de processos reais. Somente por esta via e alcança um critério 
seguro que nos permitirá distinguir univocamente a sociedade da natureza e 
a ciência social da ciência natural.
Assim, é possível afirmar que o Direito Positivo é uma tentativa de em-
prego da lógica positivista à construção de um novo Direito. De acordo com 
essa lógica, como vimos, o Direito passa a desapegar-se das suas construções 
teológicas morais e a constituir-se por meio da noção de um Direito Natural, 
em que vontade e igualdade são fundamentais para o seu desenvolvimento, a 
partir de uma ordem democrática pós-revoluções burguesas e marcadamente 
banhada pelas ideias iluministas de Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu 
e consolidada por Hans Kelsen em Teoria Pura do Direito.
As diferenças entre positivismo 
filosófico, social e jurídico
O positivismo é um movimento de objetivação das ciências naturais, caminho 
este pavimentado por Compte. Segundo o filósofo Compte (1996, p. 28) “Desde 
essaépoca memorável (de Aristóteles a Galileu) o movimento de ascensão 
da filosofia positiva e o movimento da decadência da filosofia teológica e 
metafísica foram extremamente realçados”. 
Assim, a corrente filosófica positivista se contrapõe à teologia e à meta-
física, calçando as suas inferências na observação das leis e fatos naturais, e 
evitando, dessa forma, calçar as suas fundamentações em verdades ditadas 
por uma moral absolutista.
Nas palavras de Compte (1996, p. 75):
A verdadeira filosofia se propõe a sistematizar, tanto quanto possível, toda a 
existência humana, individual e sobretudo coletiva, contemplada ao mesmo tempo 
nas três ordens de fenômenos que a caracterizam, pensamentos, sentimentos e 
atos. Sob todos esses aspectos, a evolução fundamental da humanidade é neces-
sariamente espontânea, e a exata apreciação de sua marcha natural é a única a nos 
fornecer a base geral de uma sábia intervenção. Mas as modalidades sistemáticas, 
que aí podemos introduzir, possuem, entretanto, extrema importância para muito 
diminuir os desvios parciais, os atrasos funestos e as graves incoerências, próprias 
a um vôo tão complexo, se permanecesse inteiramente abandonado a si próprio.
Direito Natural e Direito Positivo92
Dessa forma, invocamos as palavras anteriormente mencionadas de Compte 
para caracterizar a filosofia positivista como o grande impulsionador desse 
movimento multidisciplinar, em que Compte (1996, p. 26): 
O caráter fundamental da filosofia positiva é tomar todos os fenômenos como 
sujeitos a leis naturais invariáveis, cuja descoberta precisa e cuja redução ao 
menor número possível constituem o objetivo de todos os nossos esforços, 
considerando como absolutamente inacessível e vazia de sentido para nós a 
investigação das chamadas causas, sejam primeiras, sejam finais. É inútil 
insistir muito sobre um princípio, hoje tão familiar a todos aqueles que fizeram 
um estudo um pouco a profundado das ciências de observação. Cada um sabe 
que, em nossas explicações positivas, até mesmo as mais perfeitas, não temos 
de modo algum a pretensão de expor as causas geradoras dos fenômenos, posto 
que nada mais faríamos então, além de recuar a dificuldade. Pretendemos 
somente analisar com exatidão as circunstâncias de sua produção e vinculá-
-las umas às outras, mediante relações normais de sucessão e de similitude.
Segundo o pensamento de Compte, ainda, a filosofia positivista é a pedra 
fundamental do descobrimento da necessidade de exploração de uma ciência 
centrada nos fenômenos humanos. O autor afirma o seguinte: 
[...] Nas quatro categorias principais de fenômenos naturais, enumeradas há 
pouco, fenômenos astronômicos, físicos, químicos e fisiológicos, notamos uma 
lacuna essencial relativa aos fenômenos sociais que, embora compreendidos 
implicitamente entre os fisiológicos, merecem, seja por sua importância, seja 
pelas dificuldades próprias a seu estudo, formar uma categoria distinta. Essa 
última ordem de concepções, que se reporta a fenômenos mais particulares, 
mais complicados e mais dependentes de todos os outros, teve necessariamente, 
por isso, de aperfeiçoar-se mais lentamente que os outros. [...] Os métodos 
teológicos não são mais agora empregados por ninguém, quer como meio 
de investigação, quer até mesmo como meio de argumentação, são ainda 
utilizados, nesta ou naquela direção, em tudo o que concerne aos fenômenos 
sociais, a despeito de essa insuficiência já ser percebida por todos os bons 
espíritos, cansados de vãs contestações intermináveis entre o direito divino 
e a soberania do povo (COMPTE, 1996, p. 28).
Assim, pode-se dizer que, ao lado do positivismo filosófico, a criação de 
um positivismo sociológico é a fundação de um ramo científico autônomo e 
preocupado com as relações humanas, como consequência do afastamento das 
influências religiosas, evidenciando o crescente antropocentrismo científico 
da modernidade. E é desde esse movimento filosófico e científico que o po-
sitivismo jurídico surge como uma ciência autônoma dentro dos fenômenos 
sociais, conforme distingue Kelsen (1999, p. 68): 
93Direito Natural e Direito Positivo
Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui o objeto 
de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da natureza e, ao 
mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da ciência natural. Ao 
lado das normas jurídicas, porém, há outras normas que regulam a conduta 
dos homens entre si, isto é, normas sociais, e a ciência jurídica não é, portanto, 
a única disciplina dirigida ao conhecimento e à descrição de normas sociais.
Em resumo, se a filosofia positivista prega uma separação entre a ciência 
e os fundamentos teológicos e metafísicos, a sociologia surge como ciência 
autônoma por meio do positivismo próprio, em que os fenômenos sociais 
passam a importar como novo fundamento às relações humanas e aos seus 
comportamentos. Finalmente, o positivismo jurídico surge como uma resposta 
a determinado tipo de regramento social, ao lado de outras condutas sociológi-
cas, para estabelecer um vínculo objetivo entre determinados sujeitos em um 
Estado organizado por leis que obedecem aos seus fundamentos jusnaturais.
COMPTE, A. Curso de filosofia positiva: discurso preliminar sobre o conjunto do posi-
tivismo. São Paulo: Nova Cultural, 1996.
KANT, I. Fundamentos da metafisica e dos costumes. São Paulo: Ediouro, 2000.
KELSEN, H. Teoria pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
LOCKE, J. Segundo tratado sobre o governo. São Paulo: Martin Claret, 2002.
ROUSSEAU, J. J. Discurso sobre a economia política e do contrato social. Petrópolis: 
Vozes, 1996.
Leitura recomendada
BOBBIO, N. Teoria geral da política. Rio de Janeiro: Campus, 2000. 
Direito Natural e Direito Positivo94
Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para 
esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual 
da Instituição, você encontra a obra na íntegra.
Conteúdo:
DICA DO PROFESSOR
Na Dica do Professor, você verá a história por trás do Direito Natural e do Direito Positivo, 
como as revoluções burguesas e o mercantilismo.
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NA PRÁTICA
Os direitos naturais são os precursores da declaração internacional de Direitos Humanos; e 
foram responsáveis pela criação da ONU como um órgão protetor desses direitos comuns à toda 
a humanidade. Também foram criados para essa finalidade tribunais especializados na proteção 
desses direitos como a Corte Interamericana de Direitos Humanos, a Corte Europeia de Direitos 
Humanos e o Tribunal Penal Internacional.
 
Na prática, os Direitos Naturais podem ser encontrados na forma de Direitos Humanos previstos 
em convenções internacionais que dependem de ratificação pelos países signatários para serem 
aplicados, ou na forma de Direitos Fundamentais, como ocorre em nossa Constituição Federal 
de 1988 no art. 5 e seus incisos. Quando os direitos naturais são "positivados", ou seja, escritos 
na forma de uma lei, sua eficácia passa a ser imediata. Já quando sua previsão é tácita, esta 
depende da interpretação judicial para serem aplicados como "princípios gerais do direito".
SAIBA MAIS
Para ampliar o seu conhecimento a respeito desse assunto, veja abaixo as sugestões do 
professor:
Notas sobre o Iluminismo em Kant Este trabalho tem como objetivo apresentar o 
pensamento do filósofo Immanuel Kant, cuja tese acerca do conhecimento está presente na 
pergunta sobre o esclarecimento (aufklärung).
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Interpretação do debate continental entre jusnaturalismo e juspositivismo: as refutações 
de Michael Villey às críticas de Hans Kelsen do Direito Natural Este artigo interpreta as 
refutações de Michel Villey às críticas de Hans Kelsen ao Direito Natural. O objetivo é, 
primeiramente, apresentar as críticas de Kelsen às teses jusnaturalistas para, em seguida, 
apresentar as refutações de Villey defendendo o Direito Natural.
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ONU No site das Nações Unidas, você pode aprender muito mais sobre a prática dos 
direitos naturais no campo internacional.
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