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Direito administrativo aplicado Universidade do Sul de Santa Catarina UnisulVirtual Palhoça, 2016 Direito Administrativo Aplicado Universidade Sul de Santa Catarina Créditos Universidade do Sul de Santa Catarina – Unisul Reitor Sebastião Salésio Herdt Vice-Reitor Mauri Luiz Heerdt Pró-Reitor de Ensino, de Pesquisa e de Extensão Mauri Luiz Heerdt Pró-Reitor de Desenvolvimento Institucional Luciano Rodrigues Marcelino Pró-Reitor de Operações e Serviços Acadêmicos Valter Alves Schmitz Neto Diretor do Campus Universitário de Tubarão Heitor Wensing Júnior Diretor do Campus Universitário da Grande Florianópolis Hércules Nunes de Araújo Diretor do Campus Universitário UnisulVirtual Fabiano Ceretta Campus Universitário UnisulVirtual Diretor Fabiano Ceretta Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Ciências Sociais, Direito, Negócios e Serviços Amanda Pizzolo (coordenadora) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Educação, Humanidades e Artes Felipe Felisbino (coordenador) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Produção, Construção e Agroindústria Anelise Leal Vieira Cubas (coordenadora) Unidade de Articulação Acadêmica (UnA) – Saúde e Bem-estar Social Aureo dos Santos (coordenador) Gerente de Operações e Serviços Acadêmicos Moacir Heerdt Gerente de Ensino, Pesquisa e Extensão Roberto Iunskovski Gerente de Desenho, Desenvolvimento e Produção de Recursos Didáticos Márcia Loch Gerente de Prospecção Mercadológica Eliza Bianchini Dallanhol Livro didático UnisulVirtual Palhoça, 2016 Designer instrucional Delma Cristiane Morari Direito Administrativo Aplicado Giglione Zanela Patrícia de Oliveira França 1ª edição rev. atual. e ampliada Livro Digital Copyright © UnisulVirtual 2016 Professora conteudista Giglione Zanela Patrícia de Oliveira França Designer instrucional Delma Cristiane Morari Projeto gráfico e capa Equipe UnisulVirtual Diagramador(a) Caroline Casassola Revisor Contextuar Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida por qualquer meio sem a prévia autorização desta instituição. Ficha catalográfica elaborada pela Biblioteca Universitária da Unisul Z32 Zanela, Giglione Direito administrativo aplicado : livro didático / Giglione Zanela, Patrícia de Oliveira França ; design instrucional Delma Cristiane Morari. – 1. ed. rev. e ampl. – Palhoça : UnisulVirtual, 2016. 137 p. : il. ; 28 cm. Inclui bibliografia. 1. Direito administrativo. 2. Administração pública. 3. Atos administrativos. 4. Serviços públicos. I. França, Patrícia de Oliveira. II. Morari, Delma Cristiane. III. Título. CDD (21. ed.) 341.3 Sumário Introdução | 7 Capítulo 1 Serviços públicos | 9 Capítulo 2 Servidores públicos e processo administrativo | 35 Capítulo 3 Domínio público e intervenção do Estado na propriedade | 101 Capítulo 4 Atuação do estado no domínio econômico e controle da administração | 119 Considerações Finais | 133 Referências | 135 Sobre as professoras conteudistas | 137 Introdução Caro(a) leitor(a), Com a leitura desta obra, você terá a oportunidade de compreender como ocorre a aplicação do sistema de normas jus-administrativas referentes aos serviços públicos, aos agentes públicos, à improbidade administrativa, ao domínio público, à intervenção do Estado na propriedade privada e sua atuação no domínio econômico, ao controle da administração e ao processo administrativo. No primeiro capítulo, serão apresentados o conceito de serviços públicos, suas características, sua classificação, sua titularidade, sua remuneração e seus usuários, bem como as formas de execução de tais serviços, além dos instrumentos das concessões e permissões de serviços públicos e sua forma de extinção. No segundo capítulo, de início, serão examinados o conceito de agentes públicos e sua classificação, e, em seguida, será identificado o regime jurídico que se aplica aos servidores públicos, seu quadro organizacional e seu regime constitucional. Ainda, você poderá entender como ocorre o Processo Administrativo Disciplinar ao qual os servidores públicos estão sujeitos, além das hipóteses caracterizadoras da improbidade administrativa. O capítulo procede a uma análise dos bens que estão sob o domínio público e classifica-os quanto a sua titularidade, destinação e disponibilidade. Na sequência, oferece uma análise das hipóteses de afetação e desafetação, pontua como ocorre a intervenção do Estado na propriedade, distinguindo os fundamentos dessa intervenção e as espécies cabíveis. O quarto e último capítulo versa sobre a atuação do Estado no domínio econômico, bem como suas formas de atuação. Em princípio, identifica as figuras do Estado regulador, que reprime o abuso do poder econômico e controla o abastecimento, e do Estado executor. Depois, examina como ocorrem o controle legislativo, o controle administrativo e o controle judiciário da Administração Pública. O conteúdo deste material não pretende ser definitivo em matéria de Direito Administrativo Aplicado, mas sim oferecer-lhe um norte para que você possa aprofundar os seus estudos nesse campo. Boa leitura! Profas. Patrícia de Oliveira França e Giglione Zanela 9 Capítulo 1 Serviços públicos Seção 1 Noções introdutórias Serviço público é qualquer atividade prestada pelo Estado ou por seus delegados, basicamente sob regime de direito público, com vistas à satisfação de necessidades essenciais e secundárias da população (CARVALHO FILHO, 2013, p. 325). Di Pietro (2010, p. 102), por sua vez, conceitua serviço público como “[...] toda a atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcialmente público.” As definições são semelhantes, certo? Portanto, uma vez cientes do que define o serviço público, podemos aprofundar nosso conhecimento sobre as suas características. 1.1 Características dos serviços públicos Os serviços públicos apresentam três características básicas: possuem sujeito estatal, interesse coletivo e regime de Direito Público. Dizer que o sujeito dos serviços públicos é estatal significa que eles “são criados e regulamentados pelo Poder Público, a quem também incumbe a fiscalização.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 325). Seus interesses, que são necessariamente coletivos, podem ser divididos em interesses primários ou essenciais e interesses secundários ou não essenciais. Será essencial, quando o Estado se propõe a prestá-lo da forma mais ampla possível, por considerá-lo um serviço indispensável à coletividade. Por outro lado, quando for um serviço não essencial, o Estado fará a avaliação da sua utilidade para a sociedade (CARVALHO FILHO, 2013, p. 326). 10 Capítulo 1 O regime de Direito Público é consequência lógica do serviço público, cujo titular é o ente público e o interesse coletivo. Conforme esclarece Carvalho Filho (2013, p. 326), “inúmeras são as normas de direito público aplicáveis aos serviços públicos, destacando-se a fiscalização do serviço, a supremacia do Estado no que toca à execução, à prestação de contas e outras do gênero.” Assim, após verificar quais são as características dos serviços públicos, parte-se para o estudo da sua classificação. 1.2 Classificação Os serviços públicos podem ser classificados em: • serviços delegáveis e indelegáveis; • serviços administrativos e de utilidade pública; • serviços coletivos e singulares; e • serviços sociais e econômicos. Os serviços delegáveis são aqueles que podem ser prestados diretamente pelo poder público, ou executados por particulares colaboradores. Exemplo: transporte coletivo. Por sua vez, os serviços indelegáveis devem ser sempre prestados diretamente pelo ente público (CARVALHO FILHO, 2013, p. 327). Serviços administrativos são aqueles prestados pelo Estado para melhor compor a sua estrutura administrativa, executando serviços de organização interna, como é o caso da imprensa oficial. Já os serviçosde utilidade pública são destinados “diretamente aos indivíduos, ou seja, são proporcionados para sua fruição direta.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 328), tendo como exemplo os serviços de coleta de lixo residencial. Os serviços coletivos, também chamados de serviços uti universi, são aqueles prestados a um número indeterminado de usuários, sem uma divisão e identificação de quem irá usar este serviço. Como exemplo, pode-se citar os serviços de iluminação pública. Por outro lado, os serviços singulares ou uti singuli são aqueles onde há a perfeita individualização do usuário do serviço, como é o caso do uso de linha telefônica (CARVALHO FILHO, 2013, p. 328-329). Conforme Carvalho Filho (2013, p. 329), os serviços sociais “são aqueles que o Estado executa para atender aos reclamos sociais básicos e representam ou uma atividade propiciadora de comodidade relevante, ou serviços assistenciais e protetivos.” Como exemplo, temos o serviço de assistência médica e hospitalar. Os serviços econômicos são aqueles cujos prestadores auferem lucro com a sua atividade, como é o caso do serviço de gás canalizado. 11 Direito Administrativo Aplicado Para além desta classificação exposta, cabe lembrar que os serviços considerados essenciais estão elencados na Lei Federal n. 7.783/89, a qual, ao disciplinar o Direito de Greve, definiu os serviços e as atividades essenciais no artigo 10. Art. 10. São considerados serviços ou atividades essenciais: I - tratamento e abastecimento de água; produção e distribuição de energia elétrica, gás e combustíveis; II - assistência médica e hospitalar; III - distribuição e comercialização de medicamentos e alimentos; IV - funerários; V - transporte coletivo; VI - captação e tratamento de esgoto e lixo; VII - telecomunicações; VIII - guarda, uso e controle de substâncias radioativas, equipamentos e materiais nucleares; IX - processamento de dados ligados a serviços essenciais; X - controle de tráfego aéreo; XI - compensação bancária. (BRASIL, 1989). Ocorrendo a greve em algum destes serviços acima enumerados, o artigo 11 da Lei n. 7.783/89, determina que os sindicatos, os empregadores e os trabalhadores ficam obrigados, de comum acordo, a garantir, durante a greve, a prestação dos serviços indispensáveis ao atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade e, no caso de inobservância, o Poder Público deve assegurar a prestação dos serviços indispensáveis (BRASIL, 1989). E a quem pertence a titularidade do serviço público? Vejamos. 1.3 Titularidade Quando nos perguntamos quem possui algo, estamos questionando a sua titularidade. Ao considerarmos a titularidade dos serviços públicos, temos de perguntar a quem competem, a quem cabe a sua regulamentação e a quem cabe o seu controle. Quanto à competência, os serviços públicos podem ser federais, distritais, estaduais e municipais, de acordo com o ente federativo responsável pela sua execução. A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), no artigo 23, indica expressamente, por um lado, a competência administrativa comum a todos os entes federativos, conhecidos como “serviços comuns”, e, por outro lado, os serviços que são executados exclusivamente por determinado ente federativo, chamados de “serviços privativos”, como é o caso da competência exclusiva da União, enumerada no art. 21 da CRFB. 12 Capítulo 1 A regulamentação decorre do poder regulamentar que o ente federativo competente detém para a prestação do serviço. Todo serviço público, para ser executado, deve ser regulamentado, por observância do princípio da legalidade administrativa. Assim como deve regulamentá-lo, o ente federativo competente para a prestação do serviço público tem o dever de fiscalizar e verificar as condições em que o serviço foi prestado. Para tanto, o controle subdivide-se em controle interno e controle externo. O primeiro é realizado pela própria Administração Pública diretamente sobre os seus órgãos, e o segundo ocorre quando a Administração Pública exerce controle sobre a prestação de serviços públicos realizados por colaboradores particulares, como é o caso das concessionárias e permissionárias. Seção 2 Princípios aplicáveis aos serviços públicos e direitos e deveres dos usuários Assim como qualquer outro ramo do Direito, também o Direito Administrativo é regido por princípios, os quais serão nosso objeto de estudo nesta seção. 2.1 Princípios São quatro os princípios que regem os serviços públicos: o princípio da generalidade, o princípio da continuidade, o princípio da eficiência e o princípio da modicidade. Segundo o princípio da generalidade, “os serviços públicos devem ser prestados com a maior amplitude possível, vale dizer, devem beneficiar o maior número possível de indivíduos.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 334). Conforme o princípio da eficiência, é dever do Estado “[...] prestar seus serviços com a maior eficiência possível.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 339). O princípio da eficiência está ligado à busca da melhor qualidade e dos mais altos índices de aproveitamento possíveis (MAZZA, 2014). O princípio da modicidade, por sua vez, parte da premissa de que os serviços devem ser remunerados a preços acessíveis à população, ou seja, preços módicos. Desta forma, o Poder Público irá avaliar o poder aquisitivo do usuário do serviço, antes de fixar o respectivo valor (CARVALHO FILHO, 2013, p. 340). Por fim, o princípio da continuidade entende que “os serviços públicos não devem sofrer interrupção, ou seja, sua prestação deve ser contínua para evitar que a paralisação provoque, como às vezes ocorre, colapso nas múltiplas atividades particulares.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 335). 13 Direito Administrativo Aplicado Quando se fala em continuidade da prestação do serviço, sempre surge a seguinte indagação. Quando o serviço público pode ser suspenso? Vamos verificar as hipóteses a seguir. 1ª hipótese: quando o usuário do serviço deixa de observar os requisitos técnicos para a prestação. Nesta hipótese, “o Poder Público pode suspender a prestação do serviço [...]. Readequando-se às necessidades técnicas ensejadoras do recebimento do serviço, o usuário tem o direito de vê-lo restabelecido.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 336). 2ª hipótese: quando o usuário deixa de pagar o serviço. Primeiramente, é importante fazer distinção entre serviços compulsórios e serviços facultativos. Nos serviços facultativos, o não pagamento da tarifa acarreta a suspensão do serviço, como é o caso dos serviços prestados por concessionárias de serviços públicos, conforme autoriza o art. 6°, § 3°, inc. II, da lei n. 8.987/95. Já, nos serviços compulsórios, normalmente remunerados por taxa, não é possível a suspensão. Por exemplo, o serviço de coleta de lixo. 3ª hipótese: suspensão em situação de emergência ou após aviso prévio, por razões técnicas ou de segurança das instalações. A interrupção, nessa hipótese, não se caracteriza como descontinuidade do serviço e, por isso, o prestador não fere o princípio da continuidade. Incorrerá em ilicitude, porém, se, não havendo emergência, deixar de efetuar a prévia comunicação pública sobre a paralisação temporária do serviço. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 337). Observe a seguir a forma como este tema pode ser questionado em um exame. Exercício resolvido Considere as seguintes afirmações e assinale a alternativa correta. Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: 14 Capítulo 1 I. motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações. II. motivada por razões de ordem legal, por ter expirado o contrato da empresa que realiza os serviços. III. por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. a. I e II estão corretas. b. I e III estão corretas. c. II e III estão corretas. d. Todas estão corretas. A resposta à questão pode ser encontrada no § 3º do art. 6° da Lei n. 8.987/95: §3° Não se caracteriza como descontinuidadedo serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando: I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e, II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade. Assim, o item II está incorreto, pois, caso ocorra a expiração do contrato da empresa que realizava o serviço público, estará caracterizada a descontinuidade, visto que o Poder Público deveria observar previamente essa possibilidade, promovendo, assim, uma nova licitação para a continuidade do serviço. A resposta, portanto, é o item B. Neste momento, você pode estar perguntando-se: os serviços públicos são remunerados? Existem os serviços públicos gratuitos e os remunerados. Os serviços públicos gratuitos envolvem, regra geral, serviços ligados à assistência médica, à educação e ao apoio a coletividades carentes, guiados pelo princípio da solidariedade e da inclusão social (CARVALHO FILHO, 2013, p. 340). Por sua vez, os serviços remunerados levam em conta a necessidade de uma contraprestação pecuniária pelo serviço realizado, normalmente são remunerados por meio da taxa ou da tarifa. Quando o serviço for obrigatório (compulsório), ele será remunerado por intermédio de taxa, não importando se há ou não sua efetiva utilização (art. 145, II, da CRFB); e, quando for facultativo, sua remuneração ocorre mediante tarifa, como os serviços de telefonia e de distribuição de energia elétrica domiciliar (CARVALHO FILHO, 2013, p. 341). 15 Direito Administrativo Aplicado 2.2 Direitos e obrigações do usuário Quais são os direitos e as obrigações dos usuários dos serviços públicos? Primeiramente, é importante destacar que os usuários dos serviços públicos têm direito à prestação de serviços, estando, inclusive albergados pelos dispositivos do Código de Defesa do Consumidor, bem como os enumerados no art. 7°da Lei Federal n. 8.987/95 (BRASIL, 1995), a saber: Art. 7º Sem prejuízo do disposto na Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários: I - receber serviço adequado; II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos; III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente. (Redação dada pela Lei n. 9.648, de 1998); IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado; V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço; VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos por meio dos quais lhes são prestados os serviços. Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos. (Incluído pela Lei n. 9.791, de 1999). Observe que a Lei Federal n. 12.007/2009, no seu art.1°, garantiu o direito dos usuários à declaração de quitação anual de débitos, que deverá ser emitida pelas pessoas jurídicas prestadoras de serviços públicos (CARVALHO FILHO, 2013, p. 345). Carvalho Filho (2013), ao dispor sobre os deveres dos usuários, apresentou requisitos de três ordens: • administrativa — concernente aos dados a serem apresentados pelo interessado junto à administração; • técnica — relativa às condições técnicas necessárias para a administração prestar o serviço; • pecuniária — no que diz respeito à remuneração do serviço. 16 Capítulo 1 Assim, ao lado dos direitos dos usuários, também há os seus deveres, tanto os de ordem administrativa, como as de ordem técnica e pecuniária. Como ocorre a execução do serviço público? A execução do serviço público pode ocorrer de forma direta ou indireta, como veremos a seguir. Seção 3 Execução do serviço público A execução dos serviços pode ser direta ou indireta. Nesta seção, você verá como ocorre cada modalidade e identificará seus requisitos legais. A execução direta é aquela por meio da qual o próprio Estado presta diretamente os serviços públicos. “Acumula, pois, as situações de titular e prestador do serviço. As competências para essa função são distribuídas entre os diversos órgãos que compõem a estrutura administrativa da pessoa prestadora.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 347). O serviço é, portanto, exercido pela administração centralizada, ou seja, a Administração Pública Direta. O esquema a seguir, representado pela Figura 1.1, ilustra como ocorre a execução direta de um serviço público. Figura 1.1 ̶ Execução direta de um serviço público Execução direta do serviço público Administração Pública Direta Presidência da República Administração Pública centralizada Entidade federativa – União Federal Desconcentração administrativa Órgãos internos Ministérios Serviço público Fonte: Elaboração das autoras (2014). 17 Direito Administrativo Aplicado A execução indireta ocorre “quando os serviços são prestados por entidades diversas das pessoas federativas.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 348). É fruto da descentralização administrativa. A Figura 1.2 a seguir ilustra como ocorre a execução indireta de um serviço público. Figura 1.2 ̶ Execução indireta de um serviço público Execução indireta do serviço público Descentralização territorial União Federal → Estado-membro Delegação legal Delegação negocial É a transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da Administração Transfere funções de uma pessoa federativa a outra Transfere o serviço do poder central a uma pessoa jurídica própria Ocorre por meio de lei Art. 37, XX, da CRFB Decorre de negócio jurídico de Direito Público Contrato administrativo Descentralização institucional Particulares em colaboração Concessão Permissão Autarquia Fundações públicas Empresas públicas Sociedades de economia mista Fonte: Elaboração das autoras (2014). Gasparini (2010, p. 353) apresenta os requisitos dos serviços públicos, tendo por base a Lei Federal n. 8.987/95, a qual dispõe que “[...] serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.” (BRASIL, 1995). Portanto, os requisitos dos serviços públicos são: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. 18 Capítulo 1 O requisito da regularidade “exige que os serviços sejam prestados segundo padrões de qualidade e quantidade impostos pela administração pública.” (GASPARINI, 2010, p. 354). O requisito da continuidade “impõe ao serviço público o caráter de ser contínuo, sucessivo. O serviço público não pode sofrer solução de continuidade.” (GASPARINI, 2010, p. 354). O requisito da eficiência “exige que o responsável pelo serviço público preocupe- se sobremaneira com o bom resultado prático da prestação que cabe oferecer aos usuários.” (GASPARINI, 2010, p. 354). “O serviço público deve ser prestado aos usuários com segurança, tendo em vista a natureza do serviço.” (GASPARINI, 2010, p. 355). É o que preceitua o requisito da segurança. O requisito da atualidade “significa que a prestação dos serviços públicos deve acompanhar as modernas técnicas de oferecimento aos usuários.” (GASPARINI, 2010, p. 355). O requisito da generalidade “significa que o oferecimento do serviço público deve ser igual para todos. Satisfeitas as condições para sua obtenção, deve ser prestado sem qualquer discriminação a quem o solicita.” (GASPARINI, 2010, p. 355). Por conta do requisito da cortesia, “obriga-se a Administração Pública a oferecer aos usuários de seus serviços um bom tratamento. Exige-se de quem presta serviçopúblico um tratamento urbano, sem o desdém daquele que o oferece.” (GASPARINI, 2010, p. 355). O requisito da modicidade “impõe que sejam os serviços públicos prestados mediante taxas ou tarifas justas, pagas pelos usuários para remunerar os benefícios recebidos e permitir o seu melhoramento e expansão.” (GASPARINI, 2010, p. 356). Para auxiliar na fixação dessas noções, observe a Figura 1.3 a seguir. 19 Direito Administrativo Aplicado Figura 1.3 ̶ Requisitos dos serviços públicos Serviço público adequado É aquele que satisfaz Regularidade Cortesia Modicidade Atualidade Generalidade Continuidade Eficiência Fonte: Elaboração das autoras (2014). Observe na sequência a forma como este tema pode ser questionado em um exame. A não observância destes requisitos, pelas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, enseja a intervenção do ente federativo, titular do serviço, que poderá exigir o seu total cumprimento, bem como aplicar, por meio do devido processo legal, as medidas administrativas e judiciais cabíveis, a fim de restabelecer o funcionamento regular do serviço. Exercício resolvido Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Considerando esta afirmação, assinale a alternativa correta. a. A atualidade compreende a concessão do serviço adequado em um prazo razoável preestabelecido no edital de licitação. b. A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço. c. A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço e, também, o serviço adequado em um prazo razoável preestabelecido no edital de licitação. d. Todas estão incorretas. 20 Capítulo 1 Para responder a presente questão, observe o art. 6° da Lei n. 8.987/95, ao conceituar o termo “atualidade”. Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço (BRASIL, 1995). Deste modo, a única alternativa correta é a B. Assim, perceba que os serviços públicos, sejam os de execução direta ou os de execução indireta, devem nortear-se por requisitos legais, para que sejam reconhecidos como adequados, vale dizer, devem ser gerais, regulares, contínuos, eficientes, atuais, além de serem prestados com cortesia e com preços módicos. Passamos agora ao estudo da execução indireta do serviço público por intermédio da delegação negocial, ou seja, mediante contrato administrativo de concessão e permissão. Seção 4 Concessão e permissão de serviços públicos Conforme já verificamos, a Constituição Federal, em seu art. 175, estabelece que é de incumbência do poder público a prestação dos serviços públicos. Estes podem ser prestados diretamente ou sob o regime de concessão ou permissão, precedendo-se de licitação. Eis o tema desta quarta seção. O artigo 175, acima citado, foi regulamentado pela Lei Federal n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos. Em 2004, em complemento à Lei n. 8.987/95, é editada a Lei Federal n. 11.079, para disciplinar as concessões especiais de serviços públicos, conhecidas como “concessão patrocinada” e “concessão administrativa”, no regime denominado 21 Direito Administrativo Aplicado “parceria público-privada”, “[...] na qual o Estado-concedente tem a obrigação de oferecer ao concessionário determinada contrapartida pecuniária.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 368). Vamos, então, estudar o que é concessão de serviços públicos. 4.1 Conceito legal de concessão Conforme o inciso II do art. 2° da Lei n. 8.987/95, concessão é contrato em que há a transferência da prestação de serviço público feita pela União, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, mediante licitação na modalidade de concorrência à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstra capacidade para o seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado (BRASIL, 1995). Quais são as modalidades? Podem ser destacadas três modalidades de concessão: a concessão de serviço público simples, a concessão de serviço público precedida da execução de obra pública e a concessão especial (parcerias público-privadas). A concessão de serviço público simples é assim designada para indicar a clássica modalidade de serviço delegado pelo Poder Público. Ou seja, [...] é o contrato administrativo pelo qual a Administração Pública transfere à pessoa jurídica ou ao consórcio de empresas à execução de certa atividade de interesse coletivo, remunerada por meio do sistema de tarifas pagas pelos usuários. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 371). Na concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, há a duplicidade de objeto, ou seja, primeiramente firma-se um ajuste entre concedente e concessionária para a execução de uma determinada obra pública, por cuja execução a concedente não irá remunerar o concessionário. O segundo objeto, por sua vez, será a real concessão de serviço público, ou seja, concluída a obra, ocorre a transferência da exploração do serviço público ao concessionário, por prazo determinado. A concessão especial, ou seja, a conhecida parceria público-privada, instituída pela Lei n. 11.079 de 2004, visa a normatizar normas gerais sobre licitação para a celebração de contratos de parceria público-privada, na qual o parceiro público irá auxiliar o parceiro privado na execução do serviço público, seja patrocinando 22 Capítulo 1 totalmente o custo da prestação do serviço ou colaborando pecuniariamente, a fim de reduzir o preço final ao administrado. Esta modalidade de concessão especial será desenvolvida mais à frente. Observe a seguir a forma como este tema restou questionado no IV Exame de Ordem Unificado (2011.1), pela FGV, prova aplicada em 21/08/2011, referente à Segunda Fase em Direito Administrativo. Transvia, empresa de grande porte concessionária da exploração de uma das mais importantes rodovias federais, foi surpreendida com a edição de decreto do Presidente da República excluindo as motocicletas da relação de veículos sujeitos ao pagamento de pedágio nas rodovias federais, medida que reduz substancialmente as vantagens legitimamente esperadas pela concessionária. Considerando a situação hipotética narrada, responda aos itens a seguir, empregando os argumentos jurídicos apropriados e a fundamentação legal pertinente ao caso. a. É juridicamente possível que o Poder Concedente estabeleça, unilateralmente, benefícios tarifários não contemplados originariamente no contrato de concessão? b. A empresa concessionária tem direito a alguma forma de compensação em decorrência do impacto que o decreto produz na remuneração contratual? Padrão de Resposta: Item a: Possibilidade de estabelecimento de benefícios tarifários, pois compete ao Poder Concedente regulamentar a prestação do serviço público. Referência ao artigo 175 da CRFB OU artigo 2º, II, da Lei n. 8.987/95 ou artigo 29, I, da Lei n. 8.987/95 ou fato do príncipe ou artigo 58, I, da lei n. 8.666/93 ou artigo 35 da Lei n. 9.074/95. Item b: A concessionária fará jus à compensação para recompor o equilíbrio econômico‐financeiro do contrato. Referência à norma do artigo 9º, §4º, da lei n. 8.987/95 ou artigo 35 da Lei n. 9.074/95. Fonte: FGV (2011). Agora, passaremos ao estudo de outra figura que envolve a delegação negocial, ouseja, a permissão de serviços públicos. 23 Direito Administrativo Aplicado 4.2 Conceito de permissão de serviços públicos A permissão de serviços públicos: [...] é o contrato administrativo pelo qual o Poder Público (permitente) transfere a um particular (permissionário) a execução de certo serviço público nas condições estabelecidas em normas de direito público, inclusive quanto à fixação do valor das tarifas. (CARVALHO FILHO, 2013, p. 418). A Lei n. 8.987/95, no seu art. 2°, IV, conceitua a permissão como sendo “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.” (BRASIL, 1995). Anteriormente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a permissão tinha natureza jurídica de ato administrativo, contudo, com o advento da atual Constituição, passou a ser tratada como contrato administrativo, tanto que a Lei n. 8.987/95, no seu art. 40, a conceitua como “contrato administrativo de adesão”. Quanto à diferença entre concessão e permissão, após a Constituição de 1988, causa grande polêmica na doutrina e nos nossos Tribunais Pátrios. O Supremo Tribunal Federal chegou a manifestar-se no sentido de que não há qualquer distinção conceitual entre concessão e permissão, uma vez que ambos possuem caráter contratual (CARVALHO FILHO, 2013, p. 419). Desta forma, para a doutrina tradicional, as diferenças entre concessão e permissão são as apresentadas abaixo. Quadro 1.1 ̶ Diferenças entre concessão e permissão para a doutrina tradicional Concessão Permissão 1. Formalizada por contrato. O contrato dá maior garantia de estabilidade para o particular que vai prestar o serviço público. 1. Formalizada por ato administrativo (precário e discricionário) revogável a qualquer tempo. 2. Modelo adequado aos serviços que exigem altos investimentos. 2. Era, em tese, dirigida aos serviços públicos de baixo investimento. Fonte: Elaboração das autoras (2014). Para a doutrina contemporânea (STF e CRFB), por sua vez, a distinção tradicional cai por terra, pois a permissão foi contratualizada pela própria 24 Capítulo 1 CRFB, art. 175, § único, I (fala em contratos), bem como pelo artigo 40 da Lei n. 8987/95 (lei que trata das concessões e permissões). A visão majoritária é a favor da interpretação literal. Portanto, verifica-se que as diferenças entre permissão e concessão devem aplicar a interpretação literal da Lei n. 8.987/95. São duas diferenças: 1ª diferença: leva em conta o delegatário da permissão e da concessão. • Concessão = delegatário = pessoa jurídica ou consórcio de empresas. • Permissão = delegatário = pessoa jurídica ou pessoa natural. Não seria possível concessão para pessoa natural, nem consórcio de empresas para permissão. 2ª diferença: modalidade de licitação. a. Concessão: exige-se a concorrência (modalidade mais rigorosa). b. Permissão: qualquer modalidade licitatória que seja compatível com a delegação de serviços públicos. Trata-se apenas de diferenças literais. Na realidade, são institutos semelhantes. Três principais características: • Ambas prestam-se ao mesmo objetivo = serviço público para o particular. • A formalização é idêntica = contrato de concessão e contrato de permissão. • A concessão e a permissão submetem-se a um mesmo regime jurídico = art. 40, § único, da lei n. 8987/95. Assim, para o STJ, não haverá diferenciações importantes entre estas duas modalidades de delegação negocial. Pode-se, por intermédio do mapa mental abaixo, verificar as semelhanças entre concessão e permissão da execução de serviços públicos. 25 Direito Administrativo Aplicado Figura 1.4 ̶ Concessão e permissão Concessão e permissão De acordo com Carvalho Filho (2011, p. 383) São formalizados por contrato administrativo Têm o mesmo objeto: a prestação de serviços públicos Não dispensam licitação prévia Recebem de forma idêntica a incidência de várias particularidades: supremacia do Estado; mutabilidade contratual; remuneração tarifária etc. Representam a mesma forma de descentralização: ambos resultam de delegação negocial Fonte: Elaboração das autoras (2014). Assim, diante das semelhanças entre concessão e permissão, tudo o que foi estudado para as concessões também deve ser observado para as permissões. Como já visto, a concessão de serviço público em sentido amplo, prevista na lei n. 8987/95 (concessão comum), apresenta uma bifurcação: a. concessão comum propriamente dita; b. concessão comum precedida de obra pública, com duas obrigações: 1ª realizar uma obra; 2ª explorar o serviço (ex. rodovia pedagiada); Contudo, há uma nova modalidade de concessão: c. concessão de serviço público especial na qual a PPP(parceria público-privada), regulada pela lei n. 11.079/04, que admite duas espécies de concessões especiais: · c.1) PPP patrocinada ̶ a conta é paga pelo orçamento mais a tarifa; · c.2) PPP administrativa ̶ o Estado paga toda a conta com o dinheiro do orçamento. 26 Capítulo 1 Quadro 1.2 ̶ Concessão de serviço público Concessão de serviço público Comum (lei n. 8987/95) Propriamente dita Precedida de obra Especial – PPP (lei n. 11.079/04) Patrocinada (orçamento + tarifa) Administrativa (orçamento) Fonte: Elaboração das autoras (2014). Verificadas as espécies de delegações negociais de serviços públicos (execução indireta), parte-se para o estudo da extinção dos contratos de concessão e de permissão. Como ocorre a extinção da concessão? As formas de extinção estão previstas no artigo 35 da lei n. 8.987/95, a saber: a. Advento do termo contratual (termo final do prazo): “[...] é a forma natural de extinção da concessão. Advindo o momento final previsto para o fim do contrato, a extinção opera-se pleno iure, sem necessidade de qualquer ato anterior de aviso ou notificação.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 423-424). Nesse caso, os efeitos da extinção são “ex nunc”, ou seja, somente a partir do termo final é que se considera o serviço revertido ao concedente (CARVALHO FILHO, 2013, p. 424). b. Anulação: a anulação do contrato de concessão é decretada quando o pacto foi firmado com vício de legalidade. Sua decretação, como é própria do fenômeno anulatório, pode provir de decisão administrativa ou judicial, e os efeitos que produz são ex tunc, ou seja, a partir da ocorrência do vício. Está previsto no art. 35, V, da Lei das Concessões (CARVALHO FILHO, 2013, p.424). c. Rescisão: outra forma de extinção do contrato de concessão é por meio da rescisão, conforme estabelece o art. 35, IV, da lei n. 8.987/95. “Caracteriza-se a rescisão pela ocorrência de fato, 27 Direito Administrativo Aplicado superveniente à celebração do contrato, idôneo para desfazer o vínculo firmado entre o concedente e o concessionário.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 425-426). Aplica-se o instituto da rescisão quando a iniciativa pela ruptura partir do concessionário do serviço público, uma vez que a hipótese de rescisão pelo concedente é denominada de “caducidade”. A rescisão deve ocorrer via judicial (CARVALHO FILHO, 2013, p. 426). d. Caducidade ou decadência: “[...] o inadimplemento ulterior à celebração provoca a rescisão do contrato. Quando, porém, a rescisão ocorrer por inadimplemento do concessionário, a lei denomina de caducidade” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 425). Assim, caducidade é encerramento da concessão antes do prazo, por inadimplência parcial ou total do concessionário (art. 38, § 1°, da Lei n. 8.987/95). Também é causa da caducidade a transferência da concessão ou do controle acionário sem prévia anuência do poder concedente. e. Encampação ou resgate: é o término antecipado da concessão por ato do poder concedente, por motivos de conveniência e oportunidade, sem que o concessionário tenha dado causa ao ato extintivo; funda-se em razões de natureza administrativa. Aqui não ocorre a inadimplênciado concessionário, mas apenas o interesse da administração em retomar o serviço. Para que ocorra a encampação, é necessário o preenchimento de dois requisitos: (a) existência de lei autorizadora; (b) pagamento de prévia indenização ao concessionário, pelos bens empregados na execução do serviço (CARVALHO FILHO, 2013, p. 424-425). f. Falência e extinção da concessionária: estas hipóteses provocam a extinção pleno iure do contrato de concessão, posto que tornam inviável a execução do serviço público objeto do contrato administrativo. Vejamos, então, no Quadro 1.3, sinteticamente, quais as distinções entre encampação e caducidade. 28 Capítulo 1 Quadro 1.3 ̶ Distinção entre encampação e caducidade Encampação Caducidade 1. Interesse Interesse público O particular não está cumprindo as normas contratuais e legais = aplicar sanções contratuais e extinguir o contrato. 2. Formalização Pressupõe lei prévia para não gerar insegurança jurídica com o concessionário do serviço público Declara a caducidade por decreto, simples ato administrativo, garantindo a ampla defesa e o contraditório. 3. Indenização Deverá haver prévia indenização Em princípio, não haverá indenização a ser paga. Eventual crédito deve ser compensado com os prejuízos causados. Qualquer indenização deverá ser posterior e comprovada. Fonte: Elaboração das autoras (2014). Observe a seguir a forma como este tema pode ser questionado em um exame. Exercício resolvido Extingue-se a concessão por: I. advento do termo contratual; II. encampação; III. caducidade; IV. rescisão e anulação; V. falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. Assinale a alternativa correta: a. II, IV e V b. I, II e III c. I, III e IV d. II, III e IV e. I, II, III, IV e V 29 Direito Administrativo Aplicado A resposta da questão pode ser encontrada na leitura do artigo 35 da lei n. 8.987/95: “Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; II - encampação; III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.” (BRASIL, 1995). Dessa forma, a alternativa correta é a letra “e”. Ocorrendo, assim, a extinção do contrato de concessão, acontece a chamada reversão. Reversão nada mais é do que a transferência dos bens do concessionário para o patrimônio da concedente, em razão da extinção do contrato. Assim, na verdade, o que reverte não são os bens, mas sim os serviços que foram delegados ao concessionário pela concedente. Em relação ao tema, destaca-se a seguinte explanação: A extinção do contrato de concessão não pode interromper a prestação do serviço público, sob pena de violação do princípio da continuidade (art. 6º, § 1º, da Lei n. 8.987/95). Por isso, a legislação prevê a reversão ao poder concedente, com o término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis para garantir a não interrupção do serviço. É o caso, por exemplo, das cabines de pedágio construídas pelo concessionário e que, ao final da concessão, passam a ser propriedade do poder concedente. A reversão deve ser prevista no edital licitatório e no contrato de concessão, incorporando-se assim às despesas previstas para o concessionário na execução do serviço. Por isso, o custo da reversão normalmente é amortizado no valor da tarifa cobrada do usuário, não havendo necessidade de posterior ressarcimento pelo poder concedente. Em nome da supremacia do interesse público, é possível, entretanto, determinar a reversão de bens do concessionário mesmo sem previsão no contrato, desde que a medida seja absolutamente indispensável para garantir a continuidade na prestação do serviço. Por óbvio, a reversão realizada sem previsão contratual está condicionada ao pagamento de prévia e integral indenização, desde que o investimento nos bens não tenha sido amortizado pelas tarifas. (MAZZA, 2014, p. 502). Após a compreensão do instituto da concessão e da permissão, bem como suas modalidades de extinção do contrato, parte-se para o estudo da última seção, sobre os setores do Estado na prestação dos serviços públicos. 30 Capítulo 1 Seção 5 Setores do Estado A prestação das atividades públicas divide-se em três grandes setores também chamados de 1º setor, 2º setor, 3º setor, que serão responsáveis pelo atendimento do serviço público. 5.1 Três setores da organização O 1º setor é composto pelo próprio Estado, o 2º setor é formado pelo mercado e o 3º setor consiste na sociedade civil sem fins lucrativos. O 1º setor, composto pelo próprio Estado, inclui a Administração Pública Direta e Indireta. Se o 1º setor é o Estado, haverá dentro deste 1º setor as pessoas que integram normalmente o Estado, ou seja, a Administração Direta, que são os próprios entes federativos, e seus órgãos; e a Administração Pública Indireta, as autarquias, as estatais, as fundações públicas. Essas pessoas integram também a estrutura formal do Estado e, nesse caso, o 1º setor. Quando se menciona autarquia, deve-se incluir também a agência reguladora, a agência executiva. No 2º setor, formado pelo mercado, encontram-se as entidades privadas que buscam lucro, mas prestam serviços públicos delegados. Trata-se dos concessionários e permissionários do serviço público. Se o 1º setor é formado pelo Estado, o 2º setor seria formado pelo mercado. Porque no 2º setor estarão as pessoas privadas, as pessoas do mercado, que exercem uma atividade administrativa com intuito de lucro, que tem um cunho mercadológico. O 3º setor ̶ a sociedade civil sem fins lucrativos (entidades não lucrativas) ̶ inclui os sistemas “S”, “OS” e “OSCIPS”. Se o 1º setor é o Estado, se o 2º setor é o mercado, o 3º setor é a sociedade civil organizada. São entidades privadas que vão exercer atividades administrativas, ou atividades de cunho social, sem finalidade lucrativa. O Estado tem criado qualificações jurídicas que são atribuídas a entidades privadas que preencherem os requisitos legais, formando um vínculo, estabelecendo metas, fiscalizando e criando situações favoráveis. Não se trata de entidades novas, uma vez que são qualificações jurídicas/ parcerias com fundações e associações privadas; os novos nomes são atribuídos a estas entidades privadas tradicionais não lucrativas. Não há um rol taxativo, é mais amplo que os “S”, “OS” e “OSCIP”, pois envolve toda a sociedade civil. O terceiro setor é, portanto, o mais amplo. 31 Direito Administrativo Aplicado As três entidades hoje mais importantes no 3º setor são, como já foi dito, o sistema “S”, o sistema da “OS” e o sistema da “OSCIP”. 5.2 O Sistema S O Sistema S é o Serviço Social Autônomo (S.S.A.). Chamado de Sistema S porque todas as entidades que são caracterizadas dessa forma estão relacionadas ao Sistema Sindical Brasileiro. Exemplos: Sebrae, Sesc, Senai, Sesi. O fundamento constitucional do S.S.A. está no artigo 240 da CRFB, sobre contribuições sociais destinadas aos serviços sociais autônomos. 5.2.1 Características do Sistema S O Sistema S tem três características principais: 1ª) ele é criado por autorização legal; portanto, há necessidade de lei para a criação do S.S.A.; 2ª) suas entidades exercem atividades sociais de ensino e aprendizagem (regra geral); 3ª) há foro competente para processar e julgar os S.S.A. Com relação à primeira característica, por conta do artigo 240 da CRFB, as contribuições sociais irão financiar os S.S.A. (além de outras verbas). Se há instituição de lei para destinar o tributo, já estaria indicando o destinatário ou autorizando a sua criação. Esta exigência não decorre do fundamento do artigo 37, mas do próprio artigo 240 da CF. Todos os autores modernos têm exigido esta lei. A lei autoriza a criação, e quem cria são os particulares ̶ algumas atividades privadas. Na prática, as leis vêm autorizando que duas confederaçõesprivadas Confederação do Comércio (CNC) e a Confederação Nacional da Indústria (CNI) recebam esta competência para o desenvolvimento dos S.S.A. Exemplo: Decreto-lei n. 9.403/46 - Confederação Nacional da Indústria (CNI), competência para criação, organização e direção do Serviço Social da Indústria (Sesi). Decreto-lei n. 9.853/46 - atribui à Confederação Nacional do Comércio (CNC) a competência para a criação e organização do Serviço Social do Comércio (Sesc). 32 Capítulo 1 Na prática, o INSS tem sido responsável pela arrecadação e pelo repasse desses tributos aos S.S.A. Com relação à terceira característica, trata-se de uma questão já sumulada no STF. Conforme a súmula 516 do STF, “o serviço social da indústria (Sesi) está sujeito à jurisdição da justiça estadual.” Em caso de entidade privada que recebe verbas públicas federais, compete às justiças estaduais processar e julgar as ações envolvendo o S.S.A. Conforme o STF, o interesse meramente econômico da União não é suficiente para justificar o deslocamento da competência para a Justiça Federal, além de a competência da Justiça Federal descrita no artigo 109, inciso I, da CF, não falar em S.S.A. Ainda, segundo a súmula 556 do STF, “é competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista.” 5.3 Sistemas OS e OSCIP Sistema OS: OS significa organização social. Em âmbito federal, há a lei das OS, lei n. 9.637/98, que regulamenta essa qualificação, essa organização social. Sistema OSCIP: Organização da Sociedade Civil de Interesse Público. A OSCIP também vem regulamentada em Lei Federal, trata-se da lei n. 9.790/99. Vejamos, no Quadro 1.4, sinteticamente, quais as distinções entre OS e OSCIP. Quadro 1.4 ̶ Distinção entre OS e OSCIP OS - Lei n. 9.637/1998 OSCIP - Lei n. 9.790/1999 Atuação em áreas de interesse social, especificadas na lei respectiva (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, meio ambiente, cultura e saúde). Não são delegatárias de serviços públicos. Atuação em áreas de interesse social, especificadas na lei respectiva (art. 3º). Não são delegatárias de serviços públicos. Vedada a finalidade de lucro. Vedada a finalidade de lucro. Foram idealizadas para substituir órgãos e entidades da Administração Pública que seriam extintos e teriam suas atividades “absorvidas” pelas OS. Não foram idealizadas para substituir órgãos ou entidades da Administração Pública. 33 Direito Administrativo Aplicado Exercem atividades de interesse público, anteriormente desempenhadas pelo Estado. Exercem atividades de natureza privada. Formaliza parceria com o poder público mediante contrato de gestão, condição indispensável para a entidade fazer jus ao fomento a suas atividades. Formaliza parceria com o poder público mediante termo de parceria, condição indispensável para a entidade fazer jus ao fomento a suas atividades. Qualificação (outorga) é ato discricionário. Qualificação (outorga) é ato vinculado. Qualificação depende de aprovação do Ministro de Estado ligado à área de atuação da entidade. Qualificação concedida pelo Ministério da Justiça. Uma entidade não pode ser qualificada concomitantemente como OS e OSCIP. Uma entidade não pode ser qualificada concomitantemente como OS e OSCIP. A lei exige que a OS possua um conselho de administração, do qual participem representantes do poder público; não exige que a OS tenha conselho fiscal. A lei exige que a OSCIP tenha um conselho fiscal; não exige que tenha conselho de administração. Não há exigência de que existam representantes do poder público. É hipótese de licitação dispensável a contratação de OS pelo poder público para prestar ao poder público serviços contemplados no contrato de gestão (ADI 1.923/98). Não existe hipótese legal genérica de licitação dispensável para a contratação de OSCIP pelo poder público. O Poder Executivo procederá à desqualificação da entidade como OS, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão. Necessário processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa. A entidade perderá a qualificação como OSCIP quando descumprir as normas estabelecidas na lei, mediante decisão em processo administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do MP, assegurados o contraditório e a ampla defesa. Quanto aos recursos públicos recebidos, precisam realizar licitações. Quanto aos recursos públicos recebidos, precisam realizar licitações. Vantagens: recursos públicos orçamentários; isenções tributárias; bens públicos doados; servidores emprestados. Vantagens: recursos públicos orçamentários; bens públicos inservíveis ou apreendidos pela Adm. Públicas; isenções fiscais. Fonte: Adaptado de MAZZA (2014). OS e OSCIP não passam de qualificações jurídicas que serão distribuídas a uma entidade privada para possibilitar a formação de um vínculo jurídico futuro. Quando forem qualificadas como OS ou OSCIP, poderão formalizar um vínculo jurídico com o Estado. 34 Capítulo 1 OS = contrato de gestão. OSCIP = termo de parceria vai ser responsável pelo repasse de benefícios públicos para as entidades privadas, e o Estado, em contrapartida, irá fixar metas a serem realizadas pelas entidades privadas. A qualificação é criada por lei, mas a designação (conceder na prática) é do administrador. 35 Capítulo 2 Servidores públicos e processo administrativo Seção 1 Os agentes públicos e a sua classificação Para a Constituição Federal (CF), a expressão “servidores públicos” serve para designar todas as pessoas naturais que prestam serviço para o Estado e as entidades que formam a Administração Pública indireta do Estado. Este emprego corresponde ao sentido amplo do termo servidor público. Contudo, essa expressão também é empregada na nossa Lei Maior em sentido estrito, excluindo as pessoas naturais que prestam serviços às entidades com personalidade de direito privado (DI PIETRO, 2010, p. 510). Além disso, a Constituição, em certos capítulos, utiliza a expressão servidores públicos para outras pessoas que exercem função pública (sentido amplo), aqui compreendidas não apenas a função administrativa, mas também a legislativa e a jurisdicional. Além dessas pessoas, temos igualmente as que exercem função pública sem possuir vínculo empregatício ou estatutário com o Estado (DI PIETRO, 2010, p. 510). Dessa forma, percebemos a necessidade de se adotar uma nomenclatura mais genérica para classificar as pessoas naturais que exercem função pública. Assim, vamos utilizar a expressão “agente público” para englobar todas as pessoas que exercem função pública em sentido amplo. 36 Capítulo 2 Agente público “é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Indireta.” (DI PIETRO, 2010, p. 511). Os agentes públicos são “todas as pessoas físicas que sob qualquer liame jurídico e algumas vezes sem ele prestam serviços à Administração Pública ou realizam atividades que estão sob sua responsabilidade.” (GASPARINI, 2010, p. 191). Representam, portanto, o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exerce uma função pública, como preposto do Estado, remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica, já que o Estado só se faz presente por meio das pessoas físicas que em seu nome manifestam-se, pessoas cujas ações são imputadas ao próprio Estado. Podemos extrair do artigo 2º da Lei n. 8.429/92 o conceito de agentes públicos: Reputa-se agente público, para os efeitos desta Lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Dessa forma, desde as mais altas autoridades da República, como os chefes do executivo e os membros do Poder Legislativo, até os servidores que executam as mais humildes tarefas, todosqualificam-se como agentes públicos. 1.1 Categorias de agentes públicos Os agentes públicos comportam várias categorias. Neste campo, os doutrinadores administrativistas adotam terminologias diferentes. De acordo com Di Pietro (2010, p. 511), são quatro as categorias de agentes públicos: • agentes políticos; • particulares em colaboração com o Poder Público; • militares; e • servidores públicos (estatutários, empregados públicos e servidores temporários). 37 Direito Administrativo Aplicado Por outro lado, Diogenes Gasparini (2010, p. 207) apresenta outra classificação: • agentes políticos; • agentes de colaboração (por vontade própria, por compulsão ou por concordância); • agentes militares (federais, estaduais e distritais); • agentes temporários; • servidores governamentais; e • servidores públicos (estatutários e celetistas). Carvalho Filho (2013, p. 590-591) classifica os agentes públicos em: • agentes políticos; • agentes particulares colaboradores; • servidores públicos; e • agentes de fato. Diante da grande variedade de classificações existentes, é fundamental o estudo dos principais agentes públicos trazidos por doutrinadores de renome e que têm sido objeto de avaliação nos mais diversos concursos públicos. Em razão de todo o tema proposto, para fins de melhor fixação dos agentes públicos e sua classificação, veja o seguinte mapa conceitual demonstrado na Figura 2.1. 38 Capítulo 2 Figura 2.1 ̶ Classificação dos agentes públicos Agentes públicos Representam o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública, como prepostos do Estado, remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, política ou jurídica, já que o Estado só se faz presente através das pessoas físicas, que em seu nome se manifestam e cujas ações são imputadas ao próprio Estado. Classificação Agentes políticos São aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público, cabendo a eles os contornos dos destinos fundamen- tais do Estado, através das estratégias políticas. São todos aqueles que executam certas funções especiais que podem se qualificar como públicas, sendo, regra geral, de natureza transitória e sem remuneração. Exemplos Exemplos Exemplos Chefes do Executivo / Parlamentares / Magistrados / Membros do Ministério Público Jurados / Mesários / Titulares de ofícios de notas e de registro não oficializados (Art. Particulares em colaboração com o poder público São todas as pessoas que, permanentemente ou temporariamente desempenham atividade militar no âmbito federal ou estadual, recebendo por este desempenho um subsídio. Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica) / Polícias Militares e os integrantes dos Corpos de Bombeiros Militares Agentes militares Exemplos São todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob vínculo de depend- ência. Servidores Estatutários / Empregados Públicos / Servidores Temporários Servidores públicos Fonte: Elaboração das autoras (2016). 1.2 Agentes políticos Os agentes políticos são aqueles aos quais está incumbida a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público, cabendo a eles os contornos dos destinos fundamentais do Estado, por meio das estratégias políticas. Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação, e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções, além do fato de a investidura se dar pela realização de eleição. Estão sujeitos, às regras constantes da Constituição, especialmente àquelas que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade política. 39 Direito Administrativo Aplicado Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2008, p. 245), Agentes Políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, ou seja, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado. Assim, o que os caracteriza não é só o fato de serem mencionados na Constituição mas também o de exercerem efetivamente função política, de governo e administração, de comando e, sobretudo, de fixação de estratégias de ação. Dessa forma, podemos elencar as seguintes características dos agentes políticos: • possuem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição Federal (chefes do Executivo, seus auxiliares e os membros do Poder Legislativo); • sua investidura, em regra geral, dá-se por meio de eleição; • possuem direito a um mandato; e • não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos. E os Magistrados e membros do Ministério Público? São considerados agentes políticos? Esta permanece uma questão polêmica na doutrina. Hely Lopes Meirelles enquadrava-os como agentes políticos. Por sua vez, Celso Antonio Bandeira de Mello classifica-os como servidores públicos (CARVALHO FILHO, 2013, p. 591). Di Pietro (2010, p. 513) assim se posiciona: É necessário reconhecer, contudo, que atualmente há uma tendência a considerar os membros da Magistratura e do Ministério Público como agentes políticos. Com relação aos primeiros, é válido este entendimento desde que se tenha presente o sentido em que sua função é considerada política; não significa que participem do Governo ou que suas decisões sejam políticas, baseadas no critério da oportunidade e conveniência, e sim que correspondem ao exercício de uma parcela da soberania do Estado, consistente na função de dizer o direito em última instância. O Supremo Tribunal Federal (STF), no Recurso Extraordinário 228.977/SP (Diário de Justiça ̶ DJ, de 12/04/2002), cujo relator foi o Ministro Néri da Silveira, já se 40 Capítulo 2 manifestou, afirmando que os Magistrados são “agentes políticos, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, com prerrogativas próprias e legislação específica.” No que se refere aos membros do Ministério Público, estes também estão sendo inclusos na classificação de agentes políticos, em razão das funções de controle que lhes foram atribuídas pela própria Constituição Federal, no artigo 129, principalmente quando afirma, no inciso II, a função de “zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia.” (DI PIETRO, 2010, p. 513). Para Mazza (2011, p. 420), “a categoria dos Magistrados e a dos membros do Ministério Público fica mais bem (sic) alocada entre os servidores estatutários vitalícios.” 1.3 Agentes particulares colaboradores Particulares em colaboração com o Poder Público, ou agentes particulares colaboradores, são todos aqueles que executam certas funções especiais que podem ser qualificadas como públicas. Podem, inclusive, não receber remuneração. Como exemplo, temos os jurados, as pessoas convocadas para os serviços eleitorais, como os mesários e os integrantes das juntas apuradoras, e os comissários de menores voluntários, além dos titulares de ofícios de notas e de registro não oficializados (art. 236 da CF) e os concessionários e permissionários de serviços públicos. São características suas: • as suas funções são transitórias; • em regra, não percebem remuneração. Conforme Di Pietro (2010, p. 518), nessa categoria estão compreendidos os seguintes tipos de agentes: • agente por delegação do poder público; • agente por requisição, nomeação ou designação para o exercício de funções públicas relevantes; Sujeitam-se a regime jurídico singular contemplado na Lei 8.935/94. Sua investidura depende de aprovação em concurso público e sua atuação submete-se ao controle do Poder Judiciário (regime jurídico híbrido). 41 Direito Administrativo Aplicado • gestores de negócios; • agentes de colaboração por vontade própria; • agentes de colaboração por compulsão;e • agentes de colaboração com concordância da administração pública. Os agentes por delegação do poder público (agentes delegatários) são “empregados das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, os que exercem serviços notariais e de registro (art. 236 da Constituição), os leiloeiros, tradutores e intérpretes públicos.” Entre os agentes por requisição, nomeação ou designação para o exercício de funções públicas relevantes (agentes honoríficos), estão incluídos os jurados, os convocados para prestação de serviço militar ou eleitoral etc. Gestores de negócios são todos aqueles que, espontaneamente, assumem uma função pública em uma situação de emergência. Por exemplo: enchentes, incêndios etc. Por sua vez, Diógenes Gasparini (2010, p. 219) classifica os agentes “particulares em colaboração com o Poder Público”, como agentes de colaboração: Os agentes de colaboração são pessoas físicas que prestam serviços à Administração Pública por vontade própria, por compulsão, ou com a sua concordância. São agentes que exercem, portanto, função pública, ainda que algumas vezes seja esporádico o exercício. Não ocupam cargo nem emprego público. Entre os agentes de colaboração, há aqueles que o são por vontade própria, por compulsão ou com a concordância da Administração Pública. Os agentes de colaboração por vontade própria são os que assumem validamente a gestão dos negócios públicos em momentos de emergência. Os agentes de colaboração por compulsão são os requisitados pela Administração Pública. Por exemplo: mesários, jurados e recrutados para o serviço militar obrigatório. Os agentes de colaboração com concordância da administração pública são os contratados e os delegados de função, ofício ou serviço público. Por exemplo: concessionários, permissionários, juízes de paz, diretores de faculdades particulares etc. 42 Capítulo 2 1.4 Agentes militares Os agentes militares são todas as pessoas físicas que exercem, seja de forma transitória ou permanente, atividades consideradas como militares, seja no âmbito federal (forças armadas) ou no âmbito estadual (política militar e corpo de bombeiros militar). Nesse sentido, esclarece Gasparini (2010, p. 307), [...] os agentes militares são todas as pessoas que, permanente ou temporariamente, desempenham atividade militar no âmbito federal ou estadual, percebendo por este desempenho um subsídio. Para a Lei Maior em vigor são agentes militares os integrantes das Forças Armadas (Exército, Marinha e Aeronáutica), os pertencentes às Polícias Militares e os integrantes dos Corpos de Bombeiros Militares. Os primeiros são federais, enquanto os últimos são estaduais, distritais e territoriais, embora não se tenha nenhum território instalado. O artigo 142 da Constituição Federal estabelece a composição das forças armadas nacionais: Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Assim, percebe-se que os militares federais são aqueles que exercem suas funções no âmbito da Marinha, da Aeronáutica e do Exército, enquanto os militares estaduais, de acordo com o artigo 42 da Constituição Federal, são “Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios.” Por fim, vale destacar que a Constituição Federal, no inciso IV do artigo 142, veda aos militares a sindicalização e a greve, bem como impede a filiação partidária (inc. V). 43 Direito Administrativo Aplicado 1.5 Servidores públicos Servidores Públicos são as pessoas físicas que exercem uma função pública e que possuem vínculo jurídico com a respectiva entidade a que se ligam, e que são remuneradas pelos cofres públicos. Nesse sentido, ensina Di Pietro (2010, p. 513), “são servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado e às entidades da Administração Indireta, com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos.” Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) aduz que os servidores públicos são as pessoas físicas que mantêm com o Poder Público, pessoas jurídicas de direito público, um vínculo de trabalho de natureza profissional, sob subordinação e de caráter não eventual. Diógenes Gasparini (2010, p. 224) conceitua-os como “uma gama de pessoas físicas que se ligam, sob regime de dependência, à Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e perene para lhes prestar serviços.” Os servidores públicos, portanto, representam a espécie de agentes públicos que contém a maior quantidade de integrantes. Vinculam-se ao Estado por uma relação permanente de trabalho e recebem, a cada período de trabalho, a sua correspondente remuneração. São características dos servidores públicos: • profissionalidade; • definitividade ou perenidade (não eventualidade); e • relação jurídica de trabalho. Profissionalidade ̶ significa que exercem efetiva profissão quando no desempenho de suas funções públicas. Corrobora essa característica a criação de escolas de governo para a formação e o aprimoramento profissional (art. 39, § 2º, da CF). Definitividade ou perenidade (não eventualidade) ̶ significa a permanência no desempenho da função. A regra geral é que o servidor desenvolverá seus misteres com cunho de permanência. 44 Capítulo 2 Relação jurídica de trabalho ̶ é a verificação da presença de dois sujeitos: de um lado, o empregador (pessoas federativas, autarquias e fundações autárquicas) e, de outro, o servidor público. Salienta-se que o emprego tanto serve para indicar a relação de trabalho das entidades privadas em geral como para identificar a relação jurídica da qual faz parte o servidor público. Diógenes Gasparini (2010) retira da classificação dos servidores públicos os empregados públicos das entidades da Administração Pública indireta, formada por pessoas jurídicas de direito privado (fundação pública de direito privado; empresa pública e sociedade de economia mista). Para tanto, o doutrinador nos fornece uma nova classificação: a de servidores governamentais. Servidores governamentais ̶ seriam as pessoas físicas que, sob regime celetista, ligam-se juridicamente às sociedades de economia mista, empresas públicas e fundações públicas de direito privado, prestadoras ou não de serviços públicos. São os chamados empregados públicos, ou seja, empregados de empresas privadas criadas pela Administração Pública direta de qualquer nível de governo. Por sua vez, Carvalho Filho (2013, p. 597), prefere classificar os servidores públicos em: • servidores públicos civis e militares; • servidores públicos comuns e especiais; e • servidores públicos estatutários, trabalhistas e temporários. No caso dos servidores civis e militares, é a própria Constituição Federal que os separa nesses dois grandes grupos. O grupo dos servidores civis está disciplinado nos artigos de 39 a 41, e o grupo dos servidores militares, nos artigos 42 e 142 (CARVALHO FILHO, 2013, p. 596). Os servidores comuns são aqueles que desempenham atividades administrativas em geral, podendo ser estatutários ou celetistas. Já os servidores públicos especiais executam certas funções de grande relevância e são regidos por lei específica, sob o regime estatutário. É o caso dos membros do Ministério Público, dos Magistrados, membros dos Tribunais de Contas e da Advocacia Pública (CARVALHO FILHO, 2013, p. 597). Gasparini (2010, p. 225, grifo nosso) assim define os servidores estatutários e os servidores trabalhistas: Servidores estatutáriossão os que se vinculam à Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública mediante um liame de natureza institucional. O regime, portanto, 45 Direito Administrativo Aplicado é o de cargo, também chamado de regime institucional ou regime estatutário. Esse, em razão de vários dispositivos constitucionais, é o regime normal. [...] Servidores celetistas são os que se ligam à Administração Pública direta, autárquica e fundacional pública por um vínculo de natureza contratual. O regime, por conseguinte, é de emprego público, regulado pela Consolidação das Leis do Trabalho. Com relação aos servidores públicos temporários, a Constituição Federal, em seu art. 37, inc. IX, autoriza a contratação excepcional de servidores para o atendimento de necessidade temporária e excepcional de interesse público. Tais servidores são regidos, regra geral, por estatuto (CARVALHO FILHO, 2013, p. 597). De acordo com Di Pietro (2010, p. 513), os servidores públicos compreendem: • servidores estatutários; • empregados públicos; e • servidores temporários. Os servidores estatutários sujeitam-se ao regime estatutário e ocupam cargos públicos. Por sua vez, os empregados públicos sujeitam-se à legislação trabalhista e ocupam emprego público. Os servidores temporários são contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial (estatutário), para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inc. IX, da CF). Exercem função sem estarem vinculados a cargo ou emprego público. Seção 2 Regimes jurídicos funcionais A partir de agora, você passará a estudar as regras que regulam as relações jurídicas entre os servidores públicos e o Estado. Inicialmente, seguindo Carvalho Filho (2013, p. 598), podemos entender regime jurídico como “o conjunto de regras de direito que regulam determinada relação jurídica” e que originam “diversos direitos e deveres para os servidores públicos.” A partir dessa definição, vamos analisar os cinco tipos de regimes previstos: 46 Capítulo 2 • Regime Jurídico Único; • Regime Jurídico Estatutário; • Regime Celetista; • Regime do Emprego Público; e • Regime Especial. 2.1 Regime Jurídico Único A Constituição Federal determinava, no caput do seu artigo 39, que os entes federativos deveriam instituir, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Esse sistema do regime jurídico único, entretanto, foi abolido pela Emenda Constitucional (EC) 19/98, que implantou a reforma administrativa do Estado. Assim, com a extinção desse regime, a Constituição passou a permitir que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios possam recrutar servidores sob mais de um regime jurídico. A própria União Federal já tem previsão de servidores estatutários (Lei n. 8.112/90) e de servidores trabalhistas (Lei n. 9.962/00 e legislação trabalhista). Na Administração Pública Federal, existe a Lei n. 9.962/2000, que disciplina o regime do emprego público do pessoal da Administração Pública direta, autárquica e fundacional, em decorrência da nova redação do artigo39 da Constituição Federal, dada pela EC 19/98, que acabou com o regime jurídico único, possibilitando a simultaneidade entre o regime estatutário e o regime celetista, desde que não seja totalmente celetista, posto que algumas atividades só podem ser desempenhadas no regime estatutário. Deve ser ressaltado, por outro lado, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2135/2007, resolveu, no dia 2 de agosto de 2007, por maioria, conceder liminar para suspender a vigência do caput do artigo 39 da Constituição Federal, em sua redação dada pela Emenda Constitucional (EC) 19/98, por inconstitucionalidade formal. É que a proposta de alteração da emenda não foi aprovada pela maioria qualificada (3/5 dos parlamentares) da Câmara dos deputados, em primeiro turno, conforme previsto no artigo 60, § 2º, da própria Constituição. 47 Direito Administrativo Aplicado Dessa forma, por oito votos a três, o Plenário deferiu medida cautelar para suspender o caput do art. 39 da Constituição Federal, voltando a vigorar a redação anterior à EC 19/98, ou seja, o regime jurídico único. A ministra Ellen Gracie, ao proferir o resultado do julgamento, esclareceu que a decisão tem efeito ex nunc, ou seja, passa a valer a partir da sua publicação do DJ e no Diário Oficial da União (DOU) do dia 14 de agosto de 2007. Com isso, toda a legislação editada durante a vigência do caput do artigo 39, com a redação da EC 19/98, continua válida, explicou a ministra, ressaltando que, dessa forma, ficam resguardas as situações consolidadas, até o julgamento do mérito, conforme apresentado na Figura 2.2 a seguir. Figura 2.2 ̶ Evolução do regime jurídico único para os servidores públicos RETORNO À SITUAÇÃO DO RJU Art. 39, caput, CRFB CRFB/88 EC 19/98 ADI 2135/07 Linha do Tempo Suspensão ex-nunc da eficácia do art. 39, caput, com redação dada pela EC 19/98 Abolido o RJU (deu nova redação ao art. 39, caput) Art. 32, § 1º, CRFB INSTITUIU O REGIME JURÍDICO ÚNICO Fonte: Elaboração das autoras (2016). 2.2 Regime Jurídico Estatutário Regime Jurídico Estatutário “é o conjunto de regras que regula a relação jurídica funcional entre o servidor público estatutário e o Estado.” (CARVALHO FILHO, 2013, p. 599). As suas regras básicas devem ser de natureza constitucional. 48 Capítulo 2 São características deste regime: a pluralidade normativa; as regras básicas; a natureza da relação jurídica estatutária e a aplicação unilateral. • Pluralidade normativa - cada pessoa federativa, desde que adote o regime estatutário, precisa ter a sua lei estatutária. Por isso, há estatutos funcionais federal, estaduais, distrital e municipais, sendo cada um deles autônomo em relação aos demais. • Regras básicas - as suas regras básicas estão definidas em lei (estatuto funcional da pessoa federativa). • Natureza da relação jurídica estatutária - significa que não há natureza contratual. No regime estatutário não podem existir normas que denunciem a existência de negócio contratual. • Aplicação unilateral - é desprovida de caráter contratual. Assim, é de aplicação unilateral e não contratual. Na União Federal, o estatuto funcional é o da Lei n. 8.112/90. A propósito, constitui competência privativa do chefe do Executivo, nos termos do artigo 61, § 1º, inc. II, alínea C, da CF, a iniciativa de leis que disponham sobre o regime jurídico dos servidores públicos, inclusive provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria. Os litígios entre o Estado e os servidores estatutários são dirimidos perante a Justiça Comum: na Justiça Federal, no caso de servidores federais, e Justiça Estadual, em se tratando de servidores estaduais e municipais. 2.3 Regime Celetista Regime celetista é aquele constituído por normas que regulam a relação jurídica entre o Estado e seu servidor trabalhista do universo privado. São características desse regime: • o princípio da unidade normativa; • natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista; e • a possibilidade de transição. O princípio da unidade normativa significa que, tantas quantas sejam as pessoas federativas que adotem esse regime, todas elas deverão guiar-se pelas regras desse único diploma (sendo empregador do Estado, incidem 49 Direito Administrativo Aplicado algumas normas de direito público na relação trabalhista sem, contudo, desfigurarem o regime básico da CLT, que é aquele que deve ser observado e que tem natureza contratual). A natureza da relação jurídica entre o Estado e o servidor trabalhista é contratual, ou seja, o Estado e seu servidor trabalhista celebram efetivamente um contrato de trabalho. A transição para o regime
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