Negócios públicos ano 15 n 175 mar 2019 - PDFA (1)

Prévia do material em texto

Março 2019 | ano XV | nº 175
MATÉRIA Exigência de experiência é restritiva à competitividade da licitação
SAIBA COMO OPERAR O FATO 
GERADOR E CONTA VINCULADA 
NAS CONTRATAÇÕES
TERCEIRIZADAS
ARTIGO
A QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
Editorial
SAIBA COMO OPERAR O FATO GERADOR E CONTA 
VINCULADA
Você sabe como deve funcionar o fato gerador nas 
contratações terceirizadas? E como lidar com a conta 
vinculada? Se não há, ainda, sistema que ajude nessa 
tarefa de implantação de gestão da conta vinculada e 
fato gerador, como fazer?
Confira na matéria de capa desta edição!
Boa leitura!
Os editores.
Associação Nacional das Editoras de Publicações Técnicas, 
Dirigidas e Especializadas
Filiada à:
RESTRIÇÕES AO USO DE MATERIAIS: Este produto, pertence e é operado 
pela Editora Negócios Públicos do Brasil, não pode ser, sob hipótese alguma, 
copiado, reproduzido, republicado, atualizado, enviado, transmitido, transmi-
tido, distribuído, baixado ou impresso para fins comerciais. Modificar matérias 
ou usá-las para qualquer outro propósito é violação dos direitos autorais da 
Editora, bem como qualquer outro direito de propriedade, conforme normas 
e procedimentos da ABNT, além de crime previsto no art. 184 do Código Penal 
Brasileiro. 
Permissão para qualquer uso das matérias, incluindo reprodução e dis-
tribuição, ou links de qualquer outra página que não seja a “homepage” 
www.negociospublicos.com.br, deve ser obtida por meio de autori-
zação expressa documental, com solicitação formalizada por e-mail 
falecom@negociospublicos.com.br. Todas as marcas referidas nos websites 
das empresas do Grupo Negócios Públicos do Brasil são ou podem ser marcas 
registradas e protegidas por leis internacionais de copyright e propriedade in-
dustrial e pertencem aos seus respectivos fabricantes e proprietários legais. A 
Editora não se responsabiliza pelos conceitos emitidos em artigos assinados.
LEMBRE-SE: O seu papel é importante para o planeta. Trabalhamos para que a 
reciclagem seja o destino final mais adequado de todos os papéis já utilizados. 
PRESIDENTE: Rudimar Barbosa dos Reis
VICE-PRESIDENTE: Ruimar Barboza dos Reis 
EDITORA-CHEFE: Aline de Oliveira - DRT 8796/PR 
aline@negociospublicos.com.br
DIREÇÃO DE ARTE: Maetê Domanski - maete@negociospublicos.com.br
CONSELHO DE PAUTA: Aline de Oliveira, Rudimar Reis, Ruimar Reis e Regina 
Célia Kühl.
COLABORADORES: Joel de Menezes Niebuhr; Luciano Elias Reis; Luiz Alberto 
Blanchet
Editora Negócios Públicos do Brasil:
R. Lourenço Pinto, 196 - 2º andar, Centro l Curitiba/PR
CEP: 80.010-160 l Tel. (41) 3778.1703/1700
ANO XV - MARÇO 2019
SUMÁRIO
5
Exigência de experiência é restitiva à competitividade da licitação
7
Mapa mental do RDC
10
12 SAIBA COMO OPERAR O FATO GERADOR E CONTA VINCULADA NAS CONTRATAÇÕES TERCEIRIZADAS
17
Como o recém decreto que flexibiliza a posse de armas no Brasil pode 
afetar as licitações?
Sub-rogação de processos de compras e contratos com a nova estrutura 
no poder exetutivo
20 A QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
27
Margem de preferência para microempresas e empresas de pequeno por-
te local e regional
38
Descricionariedade do gestor público até onde vai sua liberdade?
40
Excesso de formalismo na licitação
5março 2019
MatériaMapa mental do RDC
MAPA MENTAL DO RDC
Imagem: Shutterstock
O RDC TROUXE UMA NOVA SISTEMÁTICA PARA AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
O ano de 2018 trouxe muitas mudanças para as licitações, em especial, para as Empresas Públicas 
e Sociedades de Economia Mista. A partir de 30 de junho de 2018, a aplicação da Lei 13.303/2016 
passou a ser obrigatória para as Estatais.
Uma lei bem polêmica que sofreu até mesmo Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) e trouxe 
inovações na área das compras públicas, como a contratação semi-integrada e a pré-qualificação 
permanente.
Matéria
6 março 2019
Mapa mental do RDC
Decreto 8.024/13
- Regulamenta o 
funcionamento do 
FNAC.
Decreto 8.251/14v - 
Regulamentador.
Lei 13.190/15 - 
altera a Lei que 
institui o RDC
Lei 12.980/14 -
institui a 
contratação
integrada.
Lei 13.243/16 - 
inclui ações em 
orgãos e entidades 
dedicadas a ciência, 
à tecnologia e 
inovação.
MAPA MENTAL
DO RDC:
LEI 12.462/11 -
INSTITUI O REGIME 
DIFERENCIADO DE 
CONTRATAÇÕES 
PÚBLICAS - RDC.
Lei 13.173/15 - 
Dispõe sobre 
autorização para 
realização de obras e 
serviços necessários 
ao fornecimento 
de energia elétrica 
temporária para os 
jogos do Rio 2016.
Lei 12.745/12
- inclui obras 
e serviços de 
engenharia no 
ambito do SUS
Lei 12.688/12 - Inclui 
ações integrantes do 
PAC .
Apresentamos o mapa mental do RDC:
Lei 12.833/13 - É
instituído o Fundo 
Nacional de Aviação
Civil - FNAC.
7março 2019
MatériaAcórdão 2679/18
EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA É RESTRITIVA À 
COMPETITIVIDADE DA LICITAÇÃO
ACÓRDÃO 2679/18
No Acórdão 2679/2018 Plenário o relator Ministro Aroldo Cedraz afirmou que a exigência, para fins de 
habilitação, de experiência anterior com relação a serviços que serão subcontratados é restritiva à com-
petitividade da licitação.
O relator analisou a possibilidade de a Administração exigir, dos licitantes, comprovantes de experiência 
na execução de obras ou serviços com características semelhantes, desde que restritas às parcelas de 
maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, nos moldes definidos no inciso I do §1º 
do art. 30 da Lei 8.666/93.
Nesse sentido foi o Voto condutor da Decisão 574/2002, de relatoria do Exmo. Ministro Ubiratan Aguiar:
Assim é que a analogia nos permite afirmar que os limites impostos à cobrança de atestados de com-
provação da capacidade técnico-operacional são os mesmos relativos à comprovação da capacitação 
técnico-profissional definidos no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, ou seja, tal comprovação 
Imagem: Shutterstock
Matéria
8 março 2019
Acórdão 2679/18
somente é possível em relação “às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licita-
ção”. Observe-se atentamente que a lei utiliza a conjunção aditiva “e”. Assim, não basta o cumprimento 
de uma ou de outra condição; ambas as condições devem ser atendidas. Então, somente podem ser co-
brados atestados em relação a itens que, simultaneamente, representem parcelas de maior relevância 
da obra e que possuam valor significativo em relação ao objeto da licitação.
“Assim, esta Corte de Contas entende que é possível a exigência de atestado técnico-operacional, des-
de que se refira apenas a itens de maior relevância e valor significativo”, disse o relator Cedraz. 
 O referido entendimento foi consolidado com a súmula 263/2011 do TCU:
Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simul-
taneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a 
exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com caracte-
rísticas semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do 
objeto a ser executado.
Outros sim, conforme leciona Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos adminis-
trativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 441) , a experiência prévia não precisa ser idêntica à do 
objeto que se pretende licitar:
Em primeiro lugar, não há cabimento em impor a exigência de que o sujeito tenha executado no pas-
sado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação. Parece evidente que o sujeito que exe-
cutou obra ou serviço exatamente idêntico preenche os requisitos para disputar o certame e deve ser 
habilitado. Mas também se deve reconhecer que a idoneidade para executar o objeto licitado pode ser 
evidenciada por meio da execução de obras ou serviços similares, ainda que não idênticos. Em outras 
palavras, a Administração não pode exigir que o sujeito comprove experiência anterior na execução de 
um objeto exatamente idêntico àquele licitado – a não ser que exista alguma justificativa lógica, técnica 
oucientífica que dê respaldo a tanto.
provação da capacidade técnico-operacional são os mesmos relativos à comprovação da capacitação 
técnico-profissional definidos no inciso I do § 1º do art. 30 da Lei nº 8.666/93, ou seja, tal comprovação 
somente é possível em relação “às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licita-
ção”. Observe-se atentamente que a lei utiliza a conjunção aditiva “e”. Assim, não basta o cumprimento 
de uma ou de outra condição; ambas as condições devem ser atendidas. Então, somente podem ser co-
brados atestados em relação a itens que, simultaneamente, representem parcelas de maior relevância 
da obra e que possuam valor significativo em relação ao objeto da licitação.
“Assim, esta Corte de Contas entende que é possível a exigência de atestado técnico-operacional, des-
de que se refira apenas a itens de maior relevância e valor significativo”, disse o relator Cedraz. 
 O referido entendimento foi consolidado com a súmula 263/2011 do TCU:
Para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simul-
taneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a 
exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com caracte-
rísticas semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do 
9março 2019
MatériaAcórdão 2679/18
objeto a ser executado.
Outros sim, conforme leciona Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos adminis-
trativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 441) , a experiência prévia não precisa ser idêntica à do 
objeto que se pretende licitar:
Em primeiro lugar, não há cabimento em impor a exigência de que o sujeito tenha executado no pas-
sado obra ou serviço exatamente idêntico ao objeto da licitação. Parece evidente que o sujeito que exe-
cutou obra ou serviço exatamente idêntico preenche os requisitos para disputar o certame e deve ser 
habilitado. Mas também se deve reconhecer que a idoneidade para executar o objeto licitado pode ser 
evidenciada por meio da execução de obras ou serviços similares, ainda que não idênticos. Em outras 
palavras, a Administração não pode exigir que o sujeito comprove experiência anterior na execução de 
um objeto exatamente idêntico àquele licitado – a não ser que exista alguma justificativa lógica, técnica 
ou científica que dê respaldo a tanto.
Imagem: Shutterstock
Matéria
10 março 2019
Decreto que flexibiliza a posse de armas no Brasil
COMO O RECÉM DECRETO QUE 
FLEXIBILIZA A POSSE DE ARMAS 
NO BRASIL PODE AFETAR AS 
LICITAÇÕES?
O presidente Jair Bolsonaro assinou o Decreto 9.685, de 15/01/2019, que flexibilizou a posse de armas 
no Brasil, e que promete esquentar a disputa entre as grandes fabricantes globais de armas no país. 
O Advogado e consultor jurídico de licitações e contratos públicos, Felipe Ansaloni, conta como o recém 
Decreto que flexibiliza a posse de armas no Brasil pode afetar o mercado e os fabricantes de vendas de 
armas.
“O Decreto 9.685/19, que flexibilizou a posse de armas no Brasil poderá afetar o mercado de vendas de 
armas. Apesar das exigências previstas no Decreto, é de se esperar que haja um aumento anual e gra-
dativo na quantidade de pessoas proprietárias de armas de fogo. Isso irá aquecer o mercado como um 
todo, afetando os fabricantes. 
Imagem: Shutterstock
11março 2019
MatériaDecreto que flexibiliza a posse de armas no Brasil
Não acredito que irá haver uma procura em massa e um aumento significativo no curto prazo. 
Porém, ao longo dos anos, acredito sim que a venda de armas irá aumentar, assim como o nú-
mero de escolas e clubes de tiro que ofereçam a capacitação para a habilitação, tal como exigido 
pelo Decreto”, afirma. 
Mas como e por que esse novo Decreto pode afetar as licitações e concorrências? 
Ansaloni acredita que o mercado das licitações pode ser parcialmente afetado pelos efeitos do 
Decreto 9.685/19. 
“Aqui, aplica-se a conhecida ‘Lei da Oferta e da Procura’. Acredito que haverá uma maior procura 
por armas de pequeno porte por cidadãos e comerciantes. Segundo a norma, cada pessoa possa 
ter até quatro armas (artigo 12, §8º do Decreto 5.123/2004, com a redação dada pelo Decreto 
9.685/2019). Assim, é provável que haja a elevação dos preços deste tipo de arma, em razão do 
aumento da quantidade de interessados em adquiri-las. E isso pode ocasionar a elevação dos 
preços pagos pela Administração Pública, já que haverá um maior número pessoas procurando 
pelo mesmo produto. Acredito que esta concorrência não deve ocorrer no caso das armas mais 
sofisticadas, de maior calibre e de uso exclusivo por agentes públicos, militares e das forças ar-
madas, que têm a posse mais restrita. Por isso, creio que os efeitos do Decreto 9.585/2019 não 
serão homogêneos sobre o mercado. Alguns fabricantes serão mais afetados ou beneficiados do 
que outros”, avalia. 
Cuidados 
A partir do novo Decreto é possível que eleve o interesse de outros fabricantes e revendedores 
de armas que ainda não estão instalados no Brasil ou que comercializam menores volumes. 
“Neste caso, o Governo deve aparelhar e capacitar adequadamente os órgãos e agentes públicos 
responsáveis por autorizar o comércio desses produtos”. 
Ansaloni ainda destaca que os mesmos cuidados de sempre sejam tomados para se fazer uma 
boa licitação. “O novo Decreto não criou condições diferenciadas para as licitações públicas. 
No entanto, vale reforçar a importância de se fazer uma pesquisa de preços bem estruturada e 
precisa. Como disse antes, acredito que os valores de algumas armas podem sofrer variações 
nos próximos meses ou anos”. 
Possíveis novidades 
Para o especialista se houver o ingresso de novos fabricantes no mercado, creio que isto será 
positivo para as compras públicas. “Penso que o aumento dos players, neste caso, será salutar e 
permitirá que a Administração Pública tenha um leque maior de produtos e fornecedores. Além 
disso, os militares e agentes públicos das forças armadas precisarão se atualizar em relação 
aos novos produtos disponíveis no mercado, para que realizem contratações vantajosas. Acho 
que essa é uma tendência e uma dica para aqueles que já atuam neste segmento”, conclui.
Matéria Ordem cronológica de pagamento nas licitações
SAIBA COMO OPERAR O FATO 
GERADOR E CONTA VINCULADA
Você sabe como deve funcionar o fato gerador nas contrata-
ções terceirizadas? E como lidar com a conta vinculada? Se 
não há, ainda, sistema que ajude nessa tarefa de implantação 
de gestão da conta vinculada e fato gerador, como fazer?
Paulo Sérgio de Monteiro Reis, Advogado, Engenheiro Civil e 
professor de licitações e contratos, explica que tanto a Conta 
Vinculada - Bloqueada para Movimentação, como o Pagamen-
to pelo Fato Gerador são consequências diretas do fato do art. 
71 da Lei 8.666/1993 ter virado letra morta. 
“Embora a Lei disponha, de forma clara e insofismável, que a 
inadimplência do contratado com referência aos encargos tra-
balhistas não transfere à administração pública a responsabi-
lidade por seu pagamento, a justiça trabalhista resolveu se po-
Imagem: Shutterstock
CONTRATAÇÕES TERCEIRIZADAS
12 março 2019
13março 2019
MatériaOrdem cronológica de pagamento nas licitações
sicionar de forma diferente, diametralmente oposta. 
Assim, através do Enunciado de Súmula 331, o TST 
colocou sobre a administração a responsabilidade 
subsidiária por esses encargos. Essa contradição 
entre uma lei formal e uma súmula, aparentemente 
simples de resolver através da aplicação do princípio 
da hierarquia das normas jurídicas, foi solucionada 
pelo STF, que, surpreendendo a muitos, decidiu pela 
prevalência das disposições da súmula, adicionando, 
apenas, que essa responsabilidade não é objetiva, 
mas sim decorrente da culpa da administração por 
não ter fi scalizado adequadamente o cumprimen-
to dessas obrigações por parte do seu contratado”, 
afi rma.
Segundo o professor, isso trouxepara a administra-
ção pública um encargo para o qual, na maioria das 
vezes, ela, através dos fi scais de contratos de tercei-
rização, não está preparada para exercer. 
Para elucidar este ponto, veja a transcrição do excer-
to do Relatório referente ao Acórdão nº 1.214/2013-
P, do TCU:
“27. Nota-se que está ocorrendo uma transferência 
de responsabilidade pelas atividades de fi scalização. 
As que deveriam ser exercidas por órgãos específi -
cos, tais como Receita Federal do Brasil, INSS, etc., 
estão fi cando a cargo do fi scalizador de contratos 
(realizadas por servidores de forma específi ca em 
cada contrato). Tal procedimento não parece ade-
quado, pois tende a sobrecarregar o fi scal com di-
versas análises complexas sem, entretanto, gerar 
maiores garantias aos trabalhadores terceirizados.
28. No caso da documentação previdenciária, é im-
portante ressaltar que a Receita Federal do Bra-
sil – RFB possui em seus quadros pessoal es-
pecializado, selecionado em concurso público 
específi co, com a atribuição exclusiva para fi scalizar 
essa contribuição, além de uma estrutura opera-
cional voltada especialmente para essa fi nalidade.
29. Do mesmo modo, com relação ao FGTS e demais 
vantagens trabalhistas, o Ministério do Trabalho pos-
“Embora a Lei disponha, de 
forma clara e insofismável, que a 
inadimplência do contratado com 
referência aos encargos trabalhistas 
não transfere à administração 
pública a responsabilidade por seu 
pagamento, a justiça trabalhista 
resolveu se posicionar de forma 
diferente, diametralmente oposta. 
Assim, através do Enunciado de 
Súmula 331, o TST colocou sobre a 
administração a responsabilidade 
subsidiária por esses encargos. Essa 
contradição entre uma lei formal e 
uma súmula, aparentemente simples 
de resolver através da aplicação do 
princípio da hierarquia das normas 
jurídicas, foi solucionada pelo STF, 
que, surpreendendo a muitos, decidiu 
pela prevalência das disposições da 
súmula, adicionando, apenas, que 
essa responsabilidade não é objetiva, 
mas sim decorrente da culpa da 
administração por não ter fiscalizado 
adequadamente o cumprimento 
dessas obrigações por parte do seu 
contratado”
Matéria
14 março 2019
Ordem cronológica de pagamento nas licitações
sui em seus quadros, pessoal altamente especializado, selecionado mediante concurso 
público rigoroso que exige conhecimentos específicos, para fiscalizar os direitos do traba-
lhador e uma estrutura operacional adequada às suas necessidades de fiscalização. Ade-
mais, a Caixa Econômica Federal presta relevante apoio no que se refere à gestão do FGTS. 
 
30. Igualmente, os sindicatos da categoria possuem uma estrutura adequada para exa-
minar e fiscalizar os direitos de seus filiados.”
Conforme Reis, dentre o arsenal de medidas que foram criadas com o objetivo de difi-
cultar o inadimplemento do contratado em relação aos encargos trabalhistas, desta-
cam-se as duas acima mencionadas. 
“Entendeu-se, com razão, que parcela do valor pago mensalmente às contratadas não 
se destina à utilização imediata por parte das mesmas. Como exemplo, pode ser citado 
o valor referente ao décimo terceiro salário dos empregados, que a administração paga 
à contratada mensalmente, mas que esta só deve repassar aos seus empregados em 
momentos fixados por Lei, ao longo do ano. Esses valores deveriam, então, ser guarda-
dos pela contratada, para utilização nos momentos devidos. Observou-se, no entanto, 
que, no momento em que deveria efetuar o pagamento, a contratada informava à admi-
nistração contratante que não mais dispunha do numerário suficiente, pois havia utili-
zado de outra forma. Ora, diante do risco de ser responsabilizada subsidiariamente por 
esses encargos, a administração acabava tendo que pagar duas vezes. Desse modo, 
imaginou-se um procedimento que resguardasse o interesse público. Em resumo, a 
tese que viabiliza esses procedimentos é esta: se o valor deve ficar guardado, pois não 
será utilizado pela contratada imediatamente, que se crie uma forma de evitar que o 
mesmo acabe sendo desviado para outros pagamentos, só sendo efetivamente libera-
do no momento adequado”, esclarece Reis. 
Para ele a ideia é bastante criativa. “Registre-se: a administração cumpre sua obriga-
ção de pagar mensalmente esses valores; ao mesmo tempo, resguarda-se da possibi-
lidade de utilização indevida dos mesmos, deixando-os bloqueados, sem possibilidade 
de serem desviados daquela que é sua finalidade precípua”, diz. 
Conta Vinculada
O professor define que a Conta Vinculada - Bloqueada para Movimentação é, no fundo, 
uma conta bancária, aberta em nome da contratada. 
“Significa dizer que os valores ali depositados são efetivamente dela, cumprindo, as-
sim, a administração contratante sua obrigação de pagar mensalmente. No entanto, 
15março 2019
MatériaOrdem cronológica de pagamento nas licitações
como o próprio nome identifica, apesar de ser a titular da conta bancária, a contrata-
da não pode movimentá-la, a não ser com expressa autorização da administração. Os 
recursos ficam, então, na prática, “guardados”, com a garantia de que, no momento 
em que se tornarem necessários, eles existem e poderão ser utilizados exclusiva-
mente com essa finalidade. A contratada notificará a administração sobre a necessi-
dade de utilização dos recursos depositados na conta, apresentando a documentação 
hábil a comprovar essa necessidade. Após a devida conferência, a administração au-
toriza a movimentação, a contratada faz a quitação de suas obrigações e apresenta 
os comprovantes. Não existirá mais, assim, o risco da contratada receber o valor, 
utilizá-lo indevidamente e, no momento da quitação de suas obrigações para as quais 
esses valores se destinavam, comunicar à administração não ter recursos para isso. 
A IN 05/2017 traz modelos a serem utilizados para abertura e controle dessa conta”, 
explica Reis. 
Trabalho adicional
Mas Reis afirma que é claro que isso gera um trabalho adicional, pois a administra-
ção precisa estabelecer um controle sobre a conta vinculada, calculando adequa-
damente o valor a ser nela depositado mensalmente e controlando a liberação dos 
recursos, nos momentos devidos. 
“Mas, é muito melhor ter esse trabalho adicional do que correr o risco de pagar duas 
vezes. Acabar com esse trabalho seria simples: bastava que o STF dissesse que, em 
havendo contradição entre uma disposição expressa de lei ordinária e de súmula de 
um órgão do poder judiciário, prevaleceria sempre a lei. Acabaria o problema, pois, 
como ocorre nos países mais desenvolvidos, a relação entre uma empresa e seus 
empregados ficaria no âmbito de negócios privados, sem necessidade de interferên-
cia do poder público. Acabaria a responsabilidade subsidiária da administração con-
tratante, que tanto encarece os custos dos contratos de terceirização em nosso país. 
Mas, enquanto isso não ocorrer, a conta vinculada mostra-se como uma alternativa 
útil para evitar riscos de prejuízos maiores”, garante. 
Fato Gerador
Segundo Reis, o Pagamento pelo Fato Gerador, que teve recentemente publicado pelo 
MP o seu caderno de logística, possibilitando sua efetiva utilização, é uma derivação 
da conta vinculada. 
“A grande diferença é que, em lugar de depositar os valores referentes a encargos fu-
turos em uma conta bancária, esses valores ficam no erário, guardados para serem 
Matéria
16 março 2019
Ordem cronológica de pagamento nas licitações
pagos nos momentos devidos, nos momentos em que realmente ocorrer o fato gera-
dor dessa obrigação. Dois fatores parecem terem sido considerados para essa nova 
ideia. A uma, a incerteza de determinados valores constantes da planilha. Isso pode 
ser comprovado no momento em que, ao final, no encerramento do contrato, exista 
saldo na conta vinculada. Não deveria existir, pois, se são valores a serem utilizados 
nos momentos devidos, com a sua utilização a conta ficaria zerada. Mas, muitas vezes 
isso não ocorre, demonstrando que alguns desses valores são incertose, muitas vezes, 
a necessidade de sua utilização não se concretiza. A duas, porque o gerenciamento da 
conta vinculada traz mais trabalho à administração contratante do que só pagar quan-
do houver a efetiva necessidade, pois o valor é mantido nos cofres públicos”, explana. 
Nesta hipótese do Pagamento pelo Fato Gerador, então, não haverá saldo a pagar no 
final do contrato. 
“Quitadas todas as obrigações, se determinados valores que estavam previstos não 
forem utilizados, eles ficam em poder da administração, nada podendo ser reclamado 
pelo contratado. Essa previsão legal mostra, de um lado a efetiva incerteza em relação 
a determinados percentuais constantes da planilha, e, de outro lado acaba por repre-
sentar uma vantagem desta hipótese em relação à conta vinculada, pois, naquela, o 
saldo da conta é liberado, embora tenha ficado comprovado que os valores não eram 
devidos”,aponta Reis. 
Aliás, em relação a essa liberação ao final do contrato, Reis lembra da liberação do 
CNJ:
“Respaldado em parecer da Secretaria de Controle Interno do CNJ, o conselheiro-rela-
tor, Gustavo Alkmim, indicou que caso reste valor na conta-depósito após o pagamento 
das verbas trabalhistas, inclusive as rescisórias, o montante só poderá ser transferido 
para a contratada após cinco anos da data de encerramento da vigência do contrato ad-
ministrativo. O cálculo do tempo está respaldado no fato de que o funcionário dispen-
sado poder acionar a Justiça do Trabalho em até dois anos para reclamar os últimos 
cinco anos do contrato de trabalho.”
“Enfim, enquanto não resolvermos adequadamente em nosso país essa questão do 
relacionamento trabalhista entre patrão e empregado, utilizando-se os órgãos compe-
tentes para fiscalizar, sem transferir essa responsabilidade para a administração pú-
blica tomadora de contratos de serviços terceirizados, a Conta Vinculada - Bloqueada 
para Movimentação e o Pagamento pelo Fato Gerador mostram-se como alternativas 
úteis para resguardar o erário, cabendo a cada órgão/entidade contratante optar por 
uma das duas alternativas, adotando aquela que lhe parecer mais factível”, conclui 
Reis.
17março 2019
MatériaSub-rogação de processos de compras e contratos
SUB-ROGAÇÃO DE PROCESSOS DE 
COMPRAS E CONTRATOS
COM A NOVA ESTRUTURA NO PODER EXECUTIVO
Sub-rogação, no direito das obrigações, é um instrumento jurídico pelo qual será substituído o sujeito 
da obrigação, permanecendo os direitos obrigacionais até sua completa execução. 
Isso é o que explica Paulo Sérgio de Monteiro Reis, advogado e consultor jurídico em licitações. 
“Em um contrato, significa a substituição de um dos contratantes por outra pessoa, que assume in-
tegralmente as obrigações e os direitos do substituído, continuando vigente o contrato anteriormente 
firmado. Em um processo de aquisição, é a substituição do adquirente ou do vendedor, permanecendo 
sem qualquer alteração a obrigação inicialmente assumida”, afirma. 
Reis conta que costuma-se utilizar a sub-rogação em processos de contratação no direito privado quan-
do alguém toma para si obrigação assumida por um dos contratantes, podendo existir essa figura em 
qualquer dos lados da relação contratual. “Ou alguém assume a obrigação de fazer o fornecimento/
prestar o serviço em lugar do fornecedor original; ou, alguém assume a obrigação de receber o bem/
serviço em lugar do comprador de origem. No caso do contratos administrativos, a sub-rogação pode 
ocorrer no lado da administração pública, quando o órgão ou entidade contratante é substituído por 
outro órgão/entidade que venha a incorporá-lo ou legalmente assumir genericamente suas obrigações. 
No lado do fornecedor contratado, a sub-rogação é, como regra, vedada, constituindo, inclusive, motivo 
suficiente para rescisão contratual unilateral, salvo se expressamente admitida no instrumento convo-
catório”, destaca. 
A sub-rogação porém não é um procedimento comum, usual. 
“Ao revés, diríamos que se trata de situação excepcional, que precisa estar muito bem justificada para 
que possa ser admitida. Neste momento, estamos passando em nosso país por uma renovação do qua-
dro de dirigentes do poder executivo, em nível nacional e em nível estadual. Novo Presidente da Repú-
blica, novos Governadores de Estados, significa a implantação de novas ideias. E, muitas vezes, essas 
Matéria
18 março 2019
Sub-rogação de processos de compras e contratos
novas diretrizes passam pela extinção, incorporação ou fusão de órgãos e entidades da administração. 
Quando o órgão é substituído, de alguma forma, por outro, é comum termos presente a figura da sub-
-rogação, para evitar a solução de continuidade nos processos de contratação. Assim, o novo órgão/
entidade aproveita os processos de contratação já iniciados pelo órgão substituído, sub-rogando-se no 
direito de realizar as contratações dele decorrentes”, avisa Reis.
Ministério do Planejamento emite orientações
No dia 21 de dezembro de 2018, o Ministério do Planejamento fez publicar instruções para a sub-ro-
gação de processos de compras e contratos, tendo em vista a nova estrutura que seria implementada 
pelo governo empossado no dia 1º de janeiro deste ano. 
“As orientações publicadas foram genéricas, abrangendo, inclusive, os processos de dispensa e inexi-
gibilidade de licitação e os contratos vigentes. São orientações bem detalhadas, contendo até mesmo 
um passo a passo do processo. Situação da mesma ordem está sendo vivenciada em alguns Estados 
da Federação, onde os novos governantes também implementaram alterações na estrutura de go-
verno. Para que não haja solução de continuidade nas ações em andamento, a sub-rogação deve ser 
implementada como aplicação fática do princípio constitucional da eficiência”, garante Reis. 
Cautelas
Conforme o professor, as cautelas a serem observadas estão bem discriminadas no documento pu-
blicado pelo MPDG. 
“Licitações em andamento, por exemplo, assim como os processos de dispensa/inexigibilidade, não 
podem ser objeto de sub-rogação, devendo-se aguardar a respectiva homologação/ratificação”, con-
clui Reis.
Pontos de atenção 
1º - Licitações em andamento: 
Não é possível realizar a sub-rogação das licitações em andamento, mas somente ao final do processo 
licitatório, ou seja, quando a licitação estiver homologada. 
2º - Contratos: 
É possível realizar a sub-rogação dos contratos. 
19março 2019
MatériaSub-rogação de processos de compras e contratos
3º - Dispensas e inexigibilidades: 
É possível realizar a sub-rogação das dispensas e inexigibilidades (encerradas/publicadas) 
4º - Compras e Contratos Sub-rogados com numeração já existente no órgão Sub-rogante: 
Caso alguma compra ou contrato seja sub-rogado e na UASG sub-rogante já exista uma compra ou 
contrato com o mesmo número, a UASG sub-rogante sempre deverá referenciar a UASG de origem 
da compra ou do contrato, ou seja, a UASG sub-rogada. 
5º - Criação de novas UASG: 
A solicitação de criação de novas UASG dos órgãos integrantes do Sisg no Sistema Siasg/Com-
prasnet, somente poderá ser realizada após a criação da Unidade Gestora – UG no Sistema Siafi. 
6º - UASG inativas: 
Quando da solicitação da criação das novas UASG, sugere-se que as UASG antigas não sejam 
inativadas imediatamente, para que todos os contratos e compras sejam sub-rogados para a nova 
UASG e que pelo menos um servidor esteja vinculado a UASG antiga. 
7º - Emissão de Empenho: 
Para efetivar a emissão de empenho, o usuário deverá informar a UASG responsável pela licitação. 
8º - UASG de atuação: 
O usuário deverá verificar qual a sua UASG de atuação durante o procedimento de Sub-rogação.
Acesse as orientações nos completos desta matéria.
20 março 2019
Artigo A QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
A QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
NOTAS SOBRE O ACÓRDÃO N. 2.573/2018, DO TCU 
O TCU decidiu que a OAB é uma autarquia, pelo que se sujeita à sua jurisdição e deve-lhe 
prestar contas, da mesma forma que os demais conselhos profissionais, como os dos engenheiros,médicos, administradores etc. (Acórdão n. 2.573/2018, de 07/11/2018, relatado pelo Ministro Bruno 
Dantas). O Presidente nacional da OAB, Claudio Lamachia, em nota oficial, afirmou que o Acórdão 
do TCU não tem “validade constitucional” e, embora não diga com todas as letras, dá a entender que 
não se curvará. Armou-se um salseiro institucional. 
* * *
A OAB é realmente uma autarquia. O artigo 44 do Estatuto da Advocacia (Lei Federal n. 
8.906/1994) prescreve, sem qualquer sutileza, que ela é “serviço público”, dotada de poderes de po-
lícia sobre a atividade profissional da advocacia. Se fosse de natureza privada, como defendida por 
alguns, não poderia protagonizar o exercício de poderes de polícia. Soma-se que a OAB é sustentada 
por recursos de origem tributária, como são todas as contribuições sociais instituídas em favor de 
categorias profissionais, nos termos do preceituado no artigo 149 da Constituição Federal. 
A OAB também não se livra do TCU com a tese de que é entidade especial, não comparada 
aos demais conselhos profissionais porque tem missão institucional e porque foi prestigiada com 
referências a si no texto da Constituição Federal. Não há conexão lógica causal entre a inquestio-
nável relevância institucional da OAB e uma pretensa imunidade ao controle do TCU. Claramente, 
uma coisa não leva à outra.
A autonomia necessária para o desempenho da missão institucional da OAB não é prejudica-
da com o controle do TCU, que não assume status de poder hierárquico ou algo que o valha. A OAB 
não tem que prestar contas sobre o mérito das suas ações. Tem que prestar contas apenas da apli-
J JOEL DE MENEZES NIEBUHRAdvogado, Doutor em Direito PUC/SP
MARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS E 
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE LOCAL E REGIONAL
UMA ESTRATÉGIA DE REGULAÇÃO ESTATAL 
21março 2019
ArtigoA QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
cação dos seus recursos, angariados em razão da força do Estado, que obriga a todos os advogados. 
Tanto isso é verdade que o Poder Judiciário e o Ministério Público se sujeitam ao controle do 
TCU e isso jamais afetou as suas autonomias, garantidas constitucionalmente com igual ou maior 
intensidade do que a da OAB. Se a tese da OAB fosse verdadeira, o Poder Judiciário e o Ministério 
Público não poderiam responder ao TCU, algo que sequer se cogita.
* * *
Há, no entanto, uma questão técnico-processual, que se desvela como o grande argumento 
da OAB. A alegação é que o TCU, no Acórdão n. 2.573/2018, desobedeceu o STF, mais especifica-
mente o julgado na ADI 3.026/DF, de 08/06/2006, cujo teor reconheceu que a OAB não é autarquia.
 Pois bem, a ADI 3.026/DF teve por objeto a constitucionalidade do caput e do § 1º do artigo 
79 do Estatuto da Advocacia (Lei n. 8.906/1995), acerca do regime dos empregados da OAB. O Minis-
tério Público pretendia a aplicação do Direito Público sobre o pessoal da OAB. A decisão do STF foi 
pela improcedência do pedido de declaração de inconstitucionalidade. Sem embargo, na motivação 
do Acórdão da ADI 3.026/DF, os ministros do STF compreenderam que a OAB não integra a Admi-
nistração Pública, que ela é “serviço público independente, categoria ímpar no elenco das perso-
nalidades jurídicas existentes no direito brasileiro”, diante de suas missões institucionais. Então, 
concluíram que ela “não está sujeita a controle da Administração, nem a qualquer das suas partes 
está vinculada”. 
O TCU, no Acórdão n. 2.573/2018, atribuiu à OAB a natureza de autarquia e, assim sendo, deu 
de ombros para as razões jurídicas deduzidas pelos ministros do STF na ADI 3.026/DF, seguindo 
linha diametralmente contrária. Em suma, o Acórdão do TCU não ofendeu a parte dispositiva do 
Acórdão da ADI 3.026/DF, do STF, que prestigia, repita-se, a constitucionalidade do caput e do § 1º 
do artigo 79 do Estatuto da Advocacia. Ofendeu, indisfarçadamente, a sua motivação.
Via de regra, consoante o inciso I do artigo 504 do Código de Processo Civil, o dispositivo da 
22 março 2019
Artigo A QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
sentença faz coisa julgada e não “os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance 
da parte dispositiva da sentença”. Entretanto, o inciso III do artigo 988 do Código de Processo Civil 
admite a reclamação para “garantir a observância [...] de decisão do Supremo Tribunal Federal em 
controle concentrado de constitucionalidade”. O § 4º do mesmo artigo esclarece que a hipótese 
do inciso III abrange “a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela 
correspondam”. 
O supracitado § 4º do artigo 988 do Código de Processo Civil consagra a teoria da trans-
cendência dos motivos determinantes, de acordo com a qual as decisões proferidas em ações de 
controle concentrado de constitucionalidade vinculam juízes e tribunais em relação às suas partes 
dispositivas e também aos seus motivos determinantes. Registre-se que, nada obstante as dispo-
sições do Código de Processo Civil, a jurisprudência do STF vacila em admitir a teoria. (contra: Rcl 
30.367/TO, de 11/09/2018, da relatoria do Ministro Dias Tofolli; a favor: Rcl 22.328/RJ, de 06/03/2018, 
da relatoria do Ministro Roberto Barroso).
O TCU afastou a aplicação da teoria da transcendência dos motivos determinantes em relação 
ao Acórdão da ADI 3.026/DF, sob a escusa de que as considerações externadas pelo STF naquela 
oportunidade sobre a natureza jurídica da OAB seriam obter dicta, incidentais e feitas de passagem, 
e não constituiriam a sua ratio decidendi, a sua verdadeira razão de decidir.
O entendimento do TCU é equivocado. A natureza jurídica da OAB foi a discussão central e de-
terminante para o julgamento da ADI 3.026/DF. Ainda que se discorde, a pedra de toque do Acórdão 
da ADI 3.026/DF é que a OAB não é autarquia, não se insere no universo da Administração Pública, 
sendo-lhe autônoma e independente. Essa foi a razão lógica para a improcedência do pedido, que 
visava à aplicação do regime de Direito Público ao pessoal da OAB.
* * *
O TCU, na tentativa discursiva de escapar da ADI 3.026/DF, ressaltou que o próprio STF, no 
julgamento do RE 595.332/PR, de 31/08/2016, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, teria reconhe-
23março 2019
ArtigoA QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
cido a natureza autárquica da OAB. 
Nesse Recurso Extraordinário, discutiu-se a competência da Justiça Federal para processar 
os feitos envolvendo a OAB. A ratio decidendi foi que a natureza jurídica da OAB é de autarquia cor-
porativista federal. Por isso a competência da Justiça Federal. 
Ressalva-se que, no julgamento, o Ministro Luís Roberto Barroso confessou que tinha dúvi-
das sobre a natureza jurídica da OAB, em que pese não discordar da competência da Justiça Federal 
para processar os seus litígios. Não foi acompanhado pelos demais ministros e não teceu qualquer 
tipo de explicação sobre as razões pelas quais a competência seria da Justiça Federal se a OAB não 
fosse qualificada como autarquia federal. 
O TCU utilizou o RE 595.332/PR para reforçar a tese de que, na ADI 3.026/DF, os debates so-
bre a natureza jurídica da OAB foram obter dicta: 
Não se pode juntar argumentos esparsos mencionados obter dicta para tentar ampliar a 
eficácia de um julgamento, ao arrepio da lei, pois isso significa usar palavras soltas sem saber o 
contexto em que foram usadas.
Embora não desconheçamos a teoria da transcendência dos motivos determinantes no con-
trole abstrato de constitucionalidade, essa teoria diz respeito à ratio decidendi, jamais à obter dicta. 
[...]
Portanto, com as devidas vênias, discordo do parecer do ilustre Subprocurador-Geral Lucas 
Rocha Furtado no sentido de que eventual julgamento desta Corte a obrigar a OAB a prestar contas 
ao TCU afrontaria a ‘coisa julgada’ na ADI 3.096/DF, em razão do ‘entendimento do Supremo Tribu-
nal Federal assentado na ementa’.
Ademais, a entender que os fundamentos da ADI 3.096/DF pudessem ser transportados ‘des-
colados’ do pedido, chegaríamos à incoerente conclusão de que o próprio STF afrontou‘coisa jul-
gada’ advinda de própria deliberação contida no RE 595332/PR, proferido em 31/8/2016, que deixou 
assentada a competência da Justiça Federal para processar e julgar ações em que a Ordem dos 
Advogados do Brasil (OAB) figure como parte (conteúdo da parte dispositiva da deliberação). 
24 março 2019
Artigo A QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
O TCU está, mais uma vez, equivocado. As discussões sobre a natureza jurídica da OAB não 
foram obter dicta em ambos os julgamentos, na ADI 3.026/DF e no RE 595.332/PR. 
A causa de pedir da ADI 3.026/DF foi o regime de pessoal da OAB, se devia ou não obediência 
ao Direito Público. A conclusão foi que não, porque, essencialmente, se considerou que ela não é 
autarquia e que, por conseguinte, a sua natureza jurídica não é de Direito Público. O raciocínio do 
STF foi estruturado num silogismo bem simples: (i) o regime de Direito Público aplica-se para a 
Administração Pública; (ii) a OAB não é autarquia e não faz parte da Administração Pública; (iii) logo 
o regime do seu pessoal é privado. A natureza jurídica da OAB foi, escancaradamente, a premissa 
lógica direta da decisão (ratio decidendi).
A causa de pedir do RE 595.332/PR foi a competência para processar os feitos que envolvem 
a OAB, se a Justiça Comum ou a Federal. A conclusão foi pela Justiça Federal, porque, essencial-
mente, se considerou que a OAB é uma autarquia federal. O raciocínio do STF, mais uma vez, foi 
estruturado num silogismo bem simples: (i) a Justiça Federal é competente para julgar os feitos das 
autarquias federais: (ii) a OAB é uma autarquia federal; (iii) logo a Justiça Federal é competente para 
julgar as causas que têm como parte a OAB. A natureza jurídica da OAB foi, novamente, a premissa 
lógica direta da decisão (ratio decidendi).
Está-se diante de duas decisões, ambas do Plenário do STF, com razões jurídicas totalmen-
te discrepantes. Nos termos da ADI 3.026/DF, a OAB não é uma autarquia. Já nos termos do RE 
595.332/PR, a OAB é uma autarquia. O STF, no RE 595.332/PR, ignorou a ADI 3.026/DF, que não foi 
sequer mencionada no Acórdão, e valeu-se de motivação contrária. É um absurdo, mas, sim, o ab-
surdo aconteceu. Então, o que resta é tratar dos efeitos jurídicos do absurdo.
* * *
O efeito jurídico atribuído pelo TCU é equivocado. O fato do STF ter proferido um julgamento 
em recurso extraordinário que ignora e nega a motivação de um julgamento anterior não desquali-
25março 2019
ArtigoA QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
fica a sua ratio decidendi. A ratio decidendi de uma decisão judicial não é afetada ou transformada 
em razão de outra decisão judicial que lhe é posterior e, logo, externa. A ratio decidendi depende 
apenas da fundamentação da própria decisão, pouco importam fatores externos, como é o caso de 
uma decisão posterior.
Nessa linha, a motivação vertida no Acórdão posterior não desfaz a do Acórdão anterior. 
Elas são contraditórias, mas ambas são válidas e produzem as suas consequências, que variam 
em face da natureza de cada uma delas. 
Pela sistemática constitucional e processual civil, o grau de vinculação da decisão proferida 
em sede de controle concentrado de constitucionalidade é superior ao grau de vinculação de uma 
decisão de recurso extraordinário. 
Como estabelece o § 4º do artigo 988 do Código de Processo Civil, a tese jurídica de jul-
gado prolatado em sede de controle concentrado de constitucionalidade é vinculante, tanto que 
sua aplicação indevida abre a possibilidade de reclamação. A tese jurídica de julgado oriundo de 
recurso extraordinário não é vinculante. E o ponto é que, em ambos os Acórdãos, da ADI 3.026/
DF e do RE 595.332/PR, a natureza jurídica da OAB aparece apenas na motivação e não na parte 
dispositiva. 
Na prática, a motivação do Acórdão mais recente, externada no RE 595.332/PR, não vincula. 
A motivação do Acórdão mais antigo, externada na ADI 3.026/DF, vincula e o TCU, por via de con-
sequência, precisava tê-la respeitado, o que não ocorreu. Quer dizer que a OAB tem razão quanto 
a esse particular: o TCU desprezou os motivos encartados em Acórdão proferido em sede controle 
concentrado de constitucionalidade pelo STF, o que desborda da sua competência. 
* * *
 
A OAB é autarquia e deve prestar contas ao TCU. No fundo, no fundo, o TCU está certo. O 
26 março 2019
Artigo A QUEDA DE BRAÇO ENTRE A OAB E O TCU
problema é que não é o TCU quem deve dizê-lo, mas só o STF. O TCU não poderia ter desobe-
decido ao julgamento da ADI 3.026/DF, cuja motivação, apesar de equivocada, foi categórica em 
negar à OAB a natureza jurídica de autarquia. A Corte de Contas deveria prestar deferência ao 
Poder Judiciário e, com mais ênfase, aos julgamentos proferidos em sede de controle concentra-
do de constitucionalidade pela Corte Constitucional. Essa falta de deferência diz muito. 
De todo jeito, o TCU deu a notícia que exerce controle sobre 550 conselhos profissionais, 
que gerenciam recursos da ordem de 3,3 bilhões de reais anuais. Não faz sentido que apenas a 
OAB seja dispensada do controle do TCU, que ela seja uma espécie de entidade “privilegiada” a 
pairar acima das amarras institucionais, para o bem ou para o mal. Ficam as perguntas: Por que 
a OAB resiste ao controle do TCU? A OAB tem medo do quê? 
27março 2019
ArtigoMARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS
MARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS E 
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE LOCAL E REGIONAL: UMA 
ESTRATÉGIA DE REGULAÇÃO ESTATAL DESENVOLVIMENTISTA1 
PARTE 1
Introdução
Desde a última década, a atuação estatal brasileira perpassa pela imperiosidade de revisitar a regulação, in-
clusive utilizando a contratualização administrativa como instrumento para essa.2 Não se pode mais estudar a teoria 
regulatória discorrendo tão somente conceitos clássicos de Direito Administrativo, principalmente o serviço público e o 
poder de polícia, já que a redução do Estado no exercício da atividade estatal como agente econômico ensejou a obriga-
toriedade de se construir uma “teoria da regulação estatal em face da ordem econômica.”3
Jacques Chevallier defende que a regulação acarreta uma nova concepção do papel do Estado na economia, ad-
vogando favoravelmente ao seu papel de árbitro no processo econômico, até porque, segundo o autor, “falar da função 
regulatória do Estado pressupõe que o sistema econômico não possa atingir por si próprio o equilíbrio, que ela tenha 
necessidade da mediação do Estado para o alcançar.”4
Neste prumo, o uso dos contratos e dos convênios administrativos precisa ser repensado sobre a sua atual 
pragmaticidade (sob o viés da necessidade x utilidade), levando em consideração o impacto socioeconômico de tais 
avenças diante do mercado e da sociedade, razão pela qual servem como meios para a implantação, adaptação mer-
cadológica e persuasão de políticas regulatórias estatais. 
Especificamente no Brasil, desde a publicação da Lei Complementar nº 123/2006, verificou-se a inserção no 
ordenamento jurídico de uma série de medidas estratégicas na economia por meio das licitações e dos contratos admi-
1. Artigo originalmente publicado na Revista Brasileira de Estudos Políticos, v. 117, p. 275-320, 2018.
2. Outros países também estão no mesmo caminho para uma reanálise da regulação estatal, conforme se desprende de obras da Espanha (PUI-
GPELAT, Oriol Mir. Globalización, Estado y Derecho. Las transformaciones del Derecho Administrativo. Madrid: Civitas Ediciones, 2004, p. 95-116), 
Portugal (MONCADA, Luís S. Cabral de. 6. ed. Direito Económico. Lisboa: Coimbra Editora, 2012, p. 425-438; GONÇALVES, Pedro Costa. Reflexões 
sobre o Estado Regulador e o Estado Contratante. Coimbra: Coimbra Editora, 2013), França (CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Trad. 
Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 59-80) e México (VILLANUEVA, Luis F. Aguiar. Gobernanza y gestión pública. México: FCE, 
2006, p. 137-236).
3. MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônicade Direito Administrativo Eco-
nômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 04, nov/dez 2005, jan. 2006. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.br.> 
Acesso em 17., jul. 2014, p. 03.
4. CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 72
.
L
LUCIANO ELIAS REIS
Professor de Direito Administrativo do UNICURITIBA; Doutorando em Direito Econômico pela PUC-PR com estágio 
na Universitat Rovira i Virgili – Espanha – financiado pela CAPES e Mestre em Direito Econômico pela PUC-PR; 
Especialista em Direito Administrativo e Processo Civil, ambos pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar; 
Sócio do escritório Reis e Lippmann Advogados Associados, Autor de livros e artigos jurídicos, luciano@rcl.adv.br / 
lucianoereis@yahoo.com.br
L
LUIZ ALBERTO BLANCHET 
Doutor e Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1997/1991). Possui graduação em Direito pela 
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (1975). Atualmente é Professor do Programa de Pós-gradução da 
Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PPGD/PUCPR) e Membro Catedrático da Academia Brasileira de Direito 
Constitucional (ABDConst), Sócio do escritório Blanchet Advogados Associados, blanchet@blanchet.adv.br
MARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS E 
EMPRESAS DE PEQUENO PORTE LOCAL E REGIONAL
UMA ESTRATÉGIA DE REGULAÇÃO ESTATAL 
28 março 2019
Artigo MARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS
nistrativos, motivo que enseja a indispensabilidade de analisar a definição de regulação, o regime diferenciado para as 
microempresas e empresas de pequeno porte prescrito, para então criticar a regulamentação federal (Decreto Federal
nº 8.250/15) sobre a margem de preferência de dez por cento para aquelas pequenas empresas locais ou re-
gionais.
Uma proposta de definição de regulação
A regulação se expressa pela intervenção indireta do Estado no domínio econômico. Para Marçal Justen Fiho, 
“revela a concepção de que a solução política mais adequada para obter os fins buscados consiste não no exercício di-
reto e imediato pelo Estado de todas as atividades de interesse público."5 Floriano de Azevedo Marques Neto define-a 
como toda “atividade estatal sobre o domínio econômico que não envolva a assunção direta da exploração de atividade 
econômica (em sentido amplo).”6 Sob um enfoque de conformação do setor privado, Roberto Correia da Silva Gomes 
Caldas e Thiago Penido Martins delimitam-na como atividade estatal que visa a conformar o setor privado aos interes-
ses públicos e compreendem todo tipo de norma jurídica e controle administrativo direcionado ao encontro da máxima 
eficiência alocativa e produtiva setoriais, tanto de forma ativa como passiva preventiva ou repressiva.7 Paulo Roberto 
Ferreira Motta, por sua vez, a caracteriza como “processo administrativo encetado pela Administração Pública, me-
diante a observância do regime jurídico de Direito Público, de limitação (mínima, média ou máxima, conforme a opção 
ideológica do legislador) à liberdade e à propriedade, visando dar funcionalidade e racionalidade ao mercado.”8 
A partir das posições dos juristas ora transcritos, é necessário ponderar algumas das características conceitu-
ais para encontrar uma definição de regulação.9 
Pode-se cingi-la a uma mera atuação estatal ou é necessário um processo administrativo? Não obstante en-
tendimento diverso, compreende-se que o mais adequado é estudar a regulação como conseqüência de um processo 
administrativo dialógico com transparência e participação popular, sempre que possível. Afirma-se “sempre que pos-
sível”, visto que determinadas medidas regulatórias poderão precisar de sigilo (mínimo, médio ou máximo) estatal por 
questões de segurança nacional, conforme autorizado pelo artigo 5º, XXXIII, da Constituição da República Federativa 
do Brasil, ou até para preservação de direitos fundamentais. Nesta linha de raciocínio, regulação é a atuação estatal, 
decorrente de processo administrativo, que interfira na atividade econômica.
A processualidade evita atuações regulatórias arbitrárias, não pensadas, sigilosas e cooptadas por determina-
dos atores do mercado, já que gerará a imperiosidade de planejamento, preparação material em cadernos processuais 
administrativos, participação popular, motivação, publicidade, prudência regulatória, análise de impacto regulatório, 
etc. Antes que se pressuponha que no Brasil o amparo normativo para a regulação é inadequado como um mito ricoche-
teado em senso comum não justificado, anui-se com a posição de Diogo Figueiredo Moreira Neto de que o suposto défi-
cit democrático na regulação brasileira não está no sistema em si (defeitos intrínsecos), mas sim “por defeitos procedi-
mentais atinentes à condução dos processos” e “por defeitos pessoais dos que neles estejam envolvidos em posição de
5. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 639.
6. MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo 
Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 04, nov/dez 2005, jan. 2006. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.
br.> Acesso em 17., jul. 2014, p. 03.
7. CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes; MARTINS, Thiago Penido. Princípios do Equador e Governança Regulatória nas contratações públicas 
sustentáveis: implicações nas desapropriações. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 112, p. 183-229, jan.jun. 2016, p. 196.
8. MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulação e universalização dos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 69.
9. Vale dizer: não há um conceito verdadeiro ou falso. Portanto, deve-se procurar adotar um que seja o mais possível útil para os fins a que se propõe 
o estudioso.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 374). Sobre a utilidade das 
classificações, vide: CARRIÓ, Genaro. Notas sobre Derecho y Lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1973, p. 72; CARNELUTTI, Francesco. 
Metodologia do Direito. Trad. Dr. Frederico Paschoal. 3. ed. Campinas: Bookseller, 2005, p. 57-58; LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 
Fundação Calouste Gulbenkian, p. 586-587. 
29março 2019
ArtigoMARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS
responsabilidade”.10 
Para complementar o uso dos signos na definição mencionada linhas acima, Eros Roberto Grau diferencia as 
expressões “intervenção” e “atuação estatal”, intervenção “conota atuação estatal no campo da atividade econômica 
em sentido estrito” e a atuação é “ação do Estado no campo da atividade econômica em sentido amplo”.11 Já Luiz Al-
berto Blanchet, critica o uso do termo “intervenção”, pois, a rigor, ele é mais apropriado nos casos de intervenção em 
concessões e de intervenção da União em Estado ou Distrito Federal ou intervenção de Estado em Município.12 Para 
Célia Cunha Mello, “qualquer ação estatal que repercuta na sociedade, criando, modificando ou extinguindo direitos e 
situações, pode ser concebida como uma forma de interferência do Estado”, por isso a autora defende que interferência 
estatal é gênero, compreendendo as espécies interferência em sentido estrito, cuja área de incidência é a vida privada, 
e intervenção, cuja área de incidência é a ordem econômica.13 
Atinente ao conteúdo da regulação, Marçal Justen Filho considera que esta é uma “opção preferencial do Estado 
pela intervenção indireta, puramente normativa”, sendo que o autor enfatiza a natureza exclusivamente normativa, a 
qual é a adoção de normas e outros atos estatais despidos de recursos estatais a serem aplicados para a concretização 
de alguma atividade no domínio econômico-social.14 Por sua vez, o caráter normativo da atuação estatal não se resume 
tão somente a expedição de normas gerais e abstratas, mas também a atos individuais concretos, sejam decorrentes de 
espécies de atos administrativos(resoluções, instruções normativas, dentre outras) ou de atos decisórios.
Egon Bockmann pontua que toda regulação é “interventiva lato sensu (pois envolve a intromissão através de 
normas que disciplinam o comportamento de terceiros), apesar de nem toda intervenção ser regulatória (pois a inter-
venção pode dar-se diretamente, através do exercício in concreto da atividade econômica).”15 Com outro ponto de vista, 
Luís Cabral de Moncada defende que a regulação tem pontos comuns com a intervenção indireta, mas distingue-se 
dela por razões essencialmente teleológicas e funcionais, alertando em sua concepção que o conceito de intervenção 
direta e indireta do Estado não coincidem para o Direito Administrativo e para o Direito Econômico.16 Para o jurista por-
tuguês, economicamente, de fato a regulação é o controle estatal sobre a atividade econômica privada e pública e visa 
corrigir as deficiências do mercado, sendo que tais características não são encontradas na intervenção indireta, a qual 
não pressupõe o mercado como modo de ser da decisão econômica e que pode ser pautada por outros propósitos, bem 
como realizada por entidades estatais ou paraestatais.17 Moncada ainda destaca que a intervenção indireta é sempre 
um instrumento de política econômica, mas a regulação é um meio de corrigir o mercado.18 
Quanto ao escopo da regulação, este sempre será para consertar possíveis desvios, bem como para evitar a 
10. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. A regulação sob a perspectiva da nova hermenêutica. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico 
(REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 12, novembro/dezembro/janeiro, 2008. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.
com.br.> Acesso em 30, abril. 2016, p. 12. 
11.GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 141-142.
12. BLANCHET, Luiz Alberto. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2007, p. 185 
13. MELLO, Célia Cunha. O fomento da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 01-02. 
14. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 638-639. 
15. MOREIRA, Egon Bockmann. O Direito Administrativo Contemporâneo e Intervenção do Estado na Ordem Econômica. Revista Eletrônica de Direito 
Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 01, fevereiro,2005. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.
com.br.> Acesso em 29. abril. 2016, p. 04. 
16. No Direito Administrativo “a intervenção é indirecta se a entidade é independente”, já no Direito Econômico “a intervenção indirecta se o Estado 
(por si ou por interposta pessoa) não é o titular efectivo da exploração econômica.” Posteriormente, continua “a intervenção (indirecta) do Estado 
limita-se a condicionar, a partir de fora, a actividade econômica, sem que assuma a posição de sujeito econômico activo. É o caso da criação de 
infra-estruturas, da polícia econômica e do fomento.” (MONCADA, Luís S. Cabral de. 6. ed. Direito Económico. Lisboa: Coimbra Editora, 2012, p. 48-
50). 
17. MONCADA, Luís S. Cabral de. 6. ed. Direito Económico. Lisboa: Coimbra Editora, 2012, p. 55. 
18. MONCADA, Luís S. Cabral de. 6. ed. Direito Económico. Lisboa: Coimbra Editora, 2012, p. 55. 
30 março 2019
Artigo MARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS
perduração de condutas incompatíveis com a racionalidade, harmonia e funcionalidade no mercado. Marçal Justen Fi-
lho descreve que o Estado regulador desempenha material e diretamente algumas atividades essenciais, concentrando 
esforços para produzir um conjunto de normas e decisões influenciadores do funcionamento das instituições estatais 
e não estatais.19 Paulo Motta analisa a finalidade de acordo com o regime jurídico, mais precisamente dizendo que 
quando focada à atividade privada estatui um regime de sujeição geral e impõe deveres aos agentes do mercado, por 
outro lado quando aos serviços públicos configura um regime de sujeição especial e gera obrigações aos prestadores 
e cidadãos-usuários.20
Insta consignar que a regulação vincula uma noção de sistema econômico como um todo ou 
no mínimo de um subsistema econômico (em casos de regulação setorial), nos quais fiquem dilu-
cidados os valores justificadores da incidência regulatória e quais são os bens e valores a serem 
protegidos.21 Gaspar Ariño Ortiz enaltece o objetivo único e exclusivo da política regulatória, qual 
seja, “melhores condições possíveis de segurança, qualidade e preços; com a maior eficiência que 
o estado da arte permita, tanto para hoje como para amanhã.”22 Até porque, no plano democrático 
constitucionalizado qualquer política pública é uma ação governamental exigida pelo seu titular- o 
povo.23
Pelas considerações retro e supra, regulação é a atuação estatal, decorrente de processo 
administrativo, que interfira na atividade econômica visando à correção de anacronismos e à tutela 
preventiva de condutas incompatíveis pelos agentes com racionalidade, proporcionalidade, harmo-
nia e funcionalidade no mercado.
A regulação pelas licitações públicas e pelos contratos administrativos
Inconteste a importância da função regulatória do Estado, por isso discorrer-se-á sobre uma 
ferramenta utilizada para induzir a missão e a “mão” regulatória do Estado para a implantação e a 
proteção dos fins colimados constitucionalmente: a contratualização administrativa.
Segundo Jacques Chevallier, o procedimento contratual nas sociedades contemporâneas 
19. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 8. Ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 639. 
20. MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Regulação e universalização dos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 69. 
21. MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da regulação estatal. Revista Eletrônica de Direito Administrativo 
Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n. 04, nov/dez 2005, jan. 2006. Disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.
br.> Acesso em 17., jul. 2014, p. 04. A título ilustrativo, recomenda-se a leitura do artigo de Maurin Almeida Falcão em que traça o diálogo contínuo 
existente entre o Mercado e o Estado para a demarcação da economia política a partir da obra de Gilpin no mundo contemporâneo, discorrendo 
inclusive sobre quem seria o legítimo autor do poder político. (FALCÃO, Maurin Almeida. O Estado, o mercado e as transformações econômicas, 
políticas e sociais como determinantes de uma economia política do tributo. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 104, p. 263-289, 
jan.jun. 2012) 
22. ORTIZ, Gaspar Ariño. Sucessos e Fracassos da Regulação. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito 
Público da Bahia, no. 3, ago-set-out, 2005. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 20 de abril de 2016, p. 
09. 
23. COELHO, Saulo de Oliveira Pinto; ASSIS, Aline Neves de. Um constitucionalismo do espetáculo? Espetacularização das políticas públicas e 
ineficiência do controle jurídico-constitucional. Revista Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 115, p. 541-584, jul.dez. 2017, p. 545. 
31março 2019
ArtigoMARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS
deflui um grande crescimento a ponto de aparecer como emblemático na pós-modernidade. De 
acordo com o autor, o fortalecimento do contrato é acompanhando pari passu da quebra, de um 
lado, de uma concepção tradicionalista e autoritária diante das fronteiras entre contrato e ato uni-
lateral; de outro, pelo aparecimento de procedimentos mais flexíveis e informais de cooperação e 
de regulação sob variadas denominações, razão pela qual a contratualização não ficará adstrita ao 
domínio econômico, mas também a outras áreas de suma importância para a intervenção estatal 
como ação social, meio ambiente, cultura, etc..24 
Neste sentido, Gustavo Justino de Oliveira também sinaliza que a nova contratualização ad-ministrativa é desenvolvida em bases negociais mais amplas se comparadas aos modelos contratu-
ais tradicionais, direcionando-se “(i) para uma maior paridade entre Administração e particular e (ii) 
uma reforçada interdependência entre as prestações a cargo de ambas as partes”.25 Consequente-
mente, é inegável dizer que o maior diálogo e a abertura para consenso evitam condutas arbitrárias 
ou inapropriadas, as quais por vezes tornam inviáveis ou sacrificantes uma parceria ou um contra-
to administrativo. Segundo Cristiana Fortini, atualmente vive-se a época do Direito Administrativo 
Consensual em que os ajustes com o setor privado são indispensáveis, não podendo continuar o 
raciocínio do Estado atuando somente por atos administrativos unilaterais.26
Sobre esta mudança de parâmetro e a maior consensualização da Administração Pública 
em seus contratos, Odete Medauar explica que a sua expansão gerou locuções como “governo por 
contratos”, “direito administrativo pactualista”, “direito administrativo cooperativo”, “administra-
ção por acordos”, “contratualização das políticas públicas”.27 Na mesma ótica, Pedro Gonçalves 
propugna a importância da contratualização em sentido lato.28 Vivian Lima López Valle relaciona a 
24. CHEVALLIER, Jacques. O Estado Pós-Moderno. Trad. Marçal Justen Filho. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 161-162.
25. OLIVEIRA, Gustavo Justino de. A arbitragem e as parcerias públicos-privadas. In. SUNDFELD, Carlos Ari. (Org) Parcerias Público-Privadas. São 
Paulo: Malheiros, 2005, p. 567-606. 
26. FORTINI, Cristiana. Contratos administrativos: franquia, concessão, permissão e PPP. 2. Ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 04, 
27. MEDAUAR, Odete. Direito administrativo em evolução. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 212-213. A Administração consensual ou 
concertada não pode ser visualizada como um desprestígio ou aniquilamento do ato administrativo, como aponta Almiro Couto e Silva em precioso 
estudo. (SILVA, Almiro do Couto e. Notas sobre o conceito de ato administrativo. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela e OSÓRIO, Fábio Medina (Coords.). 
Direito administrativo – Estudos em homenagem a Diogo Figueiredo Moreira Neto. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 271-292, p. 291). Roberto 
Caldas e Thiago Martins ressaltam a denominação “processualização do contrato”. (CALDAS, Roberto Correia da Silva Gomes; MARTINS, Thiago 
Penido. Princípios do Equador e Governança Regulatória nas contratações públicas sustentá¬veis: implicações nas desapropriações. Revista 
Brasileira de Estudos Políticos, Belo Horizonte, n. 112, p. 183-229, jan.jun. 2016, p. 203). 
28. “No início de um importante texto sobre a contratação pública, diz Jody Freeman que o moderno Estado administrativo se apresenta como um 
‘contractingstate’, isto é, um Estado que interiorizou a ‘cultura do contrato’ como um instrumento ao serviço de realização dos seus fins institucionais. 
Isso assume particular notoriedade perante a importância que o contrato adquiriu no domínio do estabelecimento de formas de cooperação e de 
colaboração entre Estado e actores privados na gestão de serviços públicos e na execução de funções públicas. Mas o mesmo deve ainda dizer-se 
acerca dos chamados ‘contratos regulatórios’’, que, em alguns sectores, tendem a substituir as tradicionais regulações unilaterais e autoritárias por 
uma ideia de ‘contractualgovernance’. Embora se apresente com um espectro mais alargado, a contratação pública detém actualmente um relevo 
decisivo na reconfiguração do papel do Estado e no estabelecimento de pontes de cooperação com as entidades privadas. Neste sentido, o contrato 
representa um instrumento fundamental ao serviço das medidas de privatização no domínio da execução de tarefas públicas. Além dos clássicos 
contratos de concessão de obras e serviços públicos, o Estado recorre a outros modelos de contracting out e de outsourcing, por via dos quais confia 
a entidades privadas a gestão de missões públicas ou a realização de trabalhos essenciais para o desempenho das tarefas públicas pelo próprio 
32 março 2019
Artigo MARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS
nova contratualização com o incremento qualitativo e quantitativo de modo a possibilitar uma 
maior realização de serviços públicos, mais eficiente, e, como conseqüência, a materialização dos 
direitos fundamentais.”29
Além do argumento do consenso para o uso da licitação para a regulação, deve-se também 
recorrer ao fundamento econômico, qual seja, em países em desenvolvimento as compras gover-
namentais representam um movimento de 10 a 15% do Produto Interno Bruto.30 Especificamente 
no Brasil, o Governo movimenta, com a aquisição de compras e contratações de serviços, cerca de 
15% do seu Produto Interno Bruto – PIB.31 
Diante destas breves colocações, não se pode dissociar a regulação estatal via licitação e 
contrato administrativo da intervenção do Estado no campo da atividade econômica em sentido 
estrito. Para tanto, aproveita-se a classificação de Eros Roberto Grau que diferencia esta em três 
modalidades: (i) intervenção por absorção ou participação32 quando o Estado intervém diretamen-
te no domínio econômico, mais precisamente na atividade econômica em sentido estrito como 
agente (sujeito) econômico;33 (ii) intervenção por direção, 34 “o Estado exerce pressão sobre a eco-
nomia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da 
atividade econômica em sentido estrito”; e (iii) intervenção por indução, 35 “o Estado manipula os 
instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funciona-
mento dos mercados.”36
Estado.” (GONÇALVES, Pedro Antonio Pimenta da. Entidades privadas com poderes públicos: o exercício de poderes públicos de autoridade por 
entidades privadas com funções administrativas. Coimbra: Edições Almedina, 2008, p. 330-331). No Brasil, Fernando Dias Menezes de Almeida 
descreve a evolução do contrato administrativo e sua nova postura teórica (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes. Contrato administrativo. São Paulo: 
QuartierLatin, 2012). 
29. VALLE, Vivian Lima López. Serviço público, desenvolvimento econômico e a nova contratualização da Administração Pública: o desafio na 
satisfação dos direitos fundamentais. In: BACELLAR FILHO, Romeu Felipe; GABARDO, Emerson; HACHEM, Daniel Wunder (Coord.). Globalização, 
Direitos Fundamentais e Direito Administrativo: novas perspectivas para o desenvolvimento econômico e socioambiental. Belo Horizonte: Fórum, 
2011, p. 273-284, p. 282. 
30. Fato reconhecido pela Organização Mundial do Comércio – OMC – em seu site: “La contratación pública representa en promedio el 10-15% del 
PIB de una economía. Constituye un mercado significativo y un aspecto importante del comercio internacional. La labor de la OMC en materia de 
contratación pública tiene por objeto promover la transparencia, la integridad y la competencia en este mercado.” (https://www.wto.org/spanish/
tratop_s/gproc_s/gproc_s.htm) 
31. BRASIL, Ministério do Meio Ambiente. Licitação sustentável. Disponível em: <http://www.mma.gov.br/responsabilidade-socioambiental/a3p/
eixos-tematicos/item/526&gt>. Acesso em: 30 de mar. de 2015. 
32. Intervenção na economia. 
33. A absorção ocorre quando o Estado “assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da atividade 
econômica em sentido estrito; atua em regime de monopólio”; já a participação “o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou 
troca em determinado setor da atividade econômica em sentido estrito; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem 
a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.” (GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 
2012, p. 143). 
34. Intervenção sobre a economia. 
35. Intervenção sobre a economia. 
36. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 143. 
33março 2019
ArtigoMARGEM DE PREFERÊNCIAPARA MICROEMPRESAS
Neste ensaio, pretende-se examinar a intervenção do Estado sobre o domínio econômico 
por intermédio da direção e da indução quando se utiliza a regulação via licitações e contratos 
administrativos para o fomento e fortalecimento das microempresas e empresas de pequeno 
porte. A contratação administrativa é considerada um importante objeto de regulação, pois en-
volve dois aspectos, segundo Pedro Costa Gonçalves: (i) a regulação normativa ou regulamenta-
ção dos procedimentos de contratação; e (ii) a regulação jurídica dos operadores econômicos que 
participam dos certames e integram o mercado dos licitantes.37
Quanto à constitucionalidade da regulação estatal pela contratualização administrativa a 
partir da Constituição da República Federativa de 1988, alvitra-se do comando normativo do arti-
go 174 da Lei Maior ao prescrever que o Estado, como agente normativo e regulador da atividade 
econômica, exerce, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo 
que este será determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. Logo, o Estado 
deverá (e não poderá) atuar na fiscalização, planejamento e incentivo.38 
Segundo Eros Roberto Grau, as normas de intervenção por indução estipulam “preceitos 
que, embora prescritivos (deônticos), não são dotados da mesma carga de cogência que afeta as 
normas de intervenção por direção”. A norma de intervenção por indução confere ao destinatário 
a alternativa de aderir ou não à prescrição nela veiculada. Caso haja a sua adesão, resultará em 
benefícios usufruídos pelo aderente. Diferentemente, as normas de intervenção por direção im-
põem comportamentos por intermédio da cogência das normas.39 
Atinente à ação estatal na intervenção por indução, salienta-se que o intuito do Estado é justamente 
que o aderente da medida estatal possa beneficiar-se ante os demais no mercado. O benefício 
exsurge como um prêmio àquele que realiza a conduta – seja positiva ou negativa – incitada 
pelo Estado.40 O enaltecimento à atividade administrativa de fomento tem aparecido como um 
dos aspectos mais comentados da reforma estatal das últimas décadas. Sobre o assunto, Diogo 
Figueiredo Moreira Neto qualifica que se trata de um “direcionamento não coercitivo do Estado 
à sociedade, em estímulo das atividades privadas de interesse público. É uma atividade que se 
sistematiza e ganha consistência acoplada ao planejamento dispositivo.” Por esta relevância, 
o autor infere que é “inegável que o fomento público, conduzido com liberdade de opção, tem 
elevado alcance pedagógico e integrador, podendo ser considerado, para um futuro ainda longínquo, 
a atividade mais importante e mais nobre do Estado.”41 
37. GONÇALVES, Pedro Costa. Reflexões sobre o Estado Regulador e o Estado Contratante. Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 23. 
38. “Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e 
pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus 
arts. 1º, 3º e 170." (Supremo Tribunal Federal, ADI 1.950, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 3-11-2005, Plenário, DJ de 2-6-2006). 
39. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 144-145. 
40. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 15. Ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 145. 
41. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Mutações do Direito Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 45. Silvio Luis Ferreira da Rocha 
define a atividade de fomento de maneira descritiva e excludente, a partir da exposição de que a Administração poderá alcançar a satisfação das 
34 março 2019
Artigo MARGEM DE PREFERÊNCIA PARA MICROEMPRESAS
Carlos Ari Sundfeld endossa tal relevância ao sustentar a necessidade de reconstrução da 
teoria da ação administrativa, a qual passa por três grandes setores, quais sejam: a administra-
ção de gestão, a administração fomentadora e a administração ordenadora. Advoga explicitamente 
favorável à administração fomentadora como impreterível para uma nova concepção e análise da 
teoria da ação administrativa, sendo que ela deverá ser compreendida como “a função de induzir, 
mediante estímulos e incentivos – prescindindo, portanto, de instrumentos imperativos, cogentes – 
os particulares a adotarem certos comportamentos.”42 Ao seu lado, José Roberto Pimenta Oliveira 
explana que para o cumprimento dos objetivos constitucionais inerentes à estruturação do Estado 
Social e Democrático de Direito, desenhado pela Constituição, não há como a função administrativa 
restringir-se, na atualidade, ao campo ordenador e sancionatório.43 
No tocante à regulação estatal a partir da licitação e do contrato administrativo, tal situação 
pode ser visualizada por meio de algumas normas editadas nos últimos quinze anos, as quais têm 
promovido ou induzido a intervenção estatal. Luciano Ferraz enfoca inclusive que as medidas de 
regulação não precisam ser necessariamente via legislativa, mas também há a plena factibilidade 
de ocorrer a regulação por meio de medidas administrativas, sendo que o seu uso “atenderá basica-
mente a duas finalidades: a) garantia de competição no mercado, estímulo, portanto à concorrência 
legal; b) garantia de qualidade nas contratações da administração pública.”44 
Das aludidas normas jurídicas, 45 chama-se atenção para a Lei nº 12.349/2010 que trouxe 
algumas inovações na Lei Brasileira de Licitações e Contratos Administrativos (Lei n. 8.666/1993), 
dentre elas, a prescrição normativa da finalidade da “promoção do desenvolvimento nacional sus-
tentável” (artigo 3º, caput), critério de desempate das propostas para empresas que invistam em 
pesquisa e no desenvolvimento da tecnologia no país (artigo 3º, § 2º, IV) e a possibilidade de esta-
necessidades coletivas a partir de sua atuação de modo direto e imediato ou de modo indireto e mediato quando as atividades são prestadas pelos 
particulares, as quais foram incentivadas pela Administração, e servem para alcançar as necessidades coletivas. (ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. 
Terceiro Setor. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 23). Ecoando a mesma finalidade, porém pontuando que poderá alcançar os estabelecimentos 
particulares, Roberto Dromi define o fomento administrativo como uma “acción dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos 
de los particulares, que satisfagan necesidades públicas o que se estimen de utilidad general.” O autor argentino posiciona-se ainda que a ideia 
predominante do fomento é que versa sobre uma atividade persuasiva ou de estímulo, sendo que a sua finalidade será obtida com o convencimento 
para que se faça algo ou se omita. (DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 10. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2004, p. 1027). 
42. SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 16. Em sentido análogo, Célia Cunha conceitua a 
administração fomentadora “como um complexo de atividades concretas e indiretas que o Estado desempenha despido do poder de autoridade, cujo 
labor se limita a promover e/ou incentivar atividades e regiões, visando melhorar os níveis de vida da sociedade.” (MELLO, Célia Cunha. Op. cit., p. 38). 
Nos mesmos termos, vide GARCÍA, Jorge Sarmiento. Derecho publico. 2. ed. Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1998, p. 647. 
43. Postulou-se da Administração uma crescente e cada vez mais complexa intervenção estatal no domínio social e econômico, formalizada, pela 
ordem jurídica, com a positivação de dever de prestar serviços públicos nos diversos campos em que o interesse da coletividade mandava uma 
presença ativa da atividade administrativa, considerados como atividades materiais vinculadas à existência da própria sociedade, passíveis de 
fruição direta pelos administrados, fornecidos pela Administração, sob regime de direito público. (OLIVEIRA,