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1 www.g7juridico.com.br MAGISTRATURA E MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAIS Gabriel Lino Direito Administrativo Aula 01 ROTEIRO DE AULA INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO Direito como conjunto de normas e como ciência. Várias teorias surgiram e foram posteriormente superadas. Exs: teoria do Poder Executivo ou escola italiana ou subjetivista, teoria do serviço público etc. Conceito atual: critério da função administrativa, utilizado para fins de definição do Direito Administrativo. Por ele, entende-se como Direito Administrativo o ramo, a disciplina ou o conjunto de normas que regulam a função administrativa do Estado. Função administrativa - distinção em relação às outras funções estatais; Separação de funções ou “tripartição dos poderes”: •Função Legislativa - exercida pelo Poder Legislativo •Função Administrativa - exercida pelo Poder Executivo •Função Jurisdicional - exercida pelo Poder Judiciário Critério Subjetivo - considera o sujeito que exerce a função (insuficiente ou inadequado, por desconsiderar as funções atípicas dos Poderes de Estado) •Função Legislativa - geral e abstrata •Função Administrativa - predominantemente concreta •Função Jurisdicional - solução de conflitos Critério Objetivo Material - considera as características intrínsecas de cada função estatal •Função Legislativa - inova a ordem (cria direito novo) •Função Administrativa - subordinada à lei (infralegal) •Função Jurisdicional - definitividade Critério Objetivo Formal - considera os efeitos das atividades ou a relação destas com o ordenamento 2 www.g7juridico.com.br Para Bandeira de Melo, a Função Pública é conceituada: “Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. (...) Onde há função, pelo contrário, não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais”. Tal conceito se relaciona intimamente com a ideia de Ruy Cirne Lima, que elaborou célebre distinção entre administração e propriedade: ▪ Administração → dever e finalidade; ▪ Propriedade → vontade. “Há adstrição a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar o interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade como um todo, e não da entidade governamental em si mesma considerada” (Bandeira de Mello, p. 56-57). Na Administração Pública, há subordinação à vontade de outrem → no Direito Administrativo, existe subordinação à vontade da lei (a lei maior é a Constituição Federal) → movimento da constitucionalização do Direito (regime da supremacia da Constituição). “Administração Pública” – sentidos: • Sentido subjetivo: conjunto de pessoas, órgãos e agentes que exercem a função administrativa do Estado. Neste sentido, pode ser subdividido em Administração Direta e Indireta. • Sentido objetivo: atividade de administrar os recursos, instrumentos e interesses públicos (neste sentido, a boa técnica recomenda à doutrina o cuidado de escrever administração pública com letras minúsculas, pois diz respeito à atividade administrativa). DIREITO ADMINISTRATIVO – ORIGEM E EVOLUÇÃO HISTÓRICA • O Direito Administrativo surgiu como ramo autônomo a partir da metade final do século XVIII e do início do século XIX. • Celso Antônio Bandeira de Mello ensina: “diz-se que há uma disciplina jurídica autônoma quando esta corresponde a um conjunto sistematizado de princípios e normas que lhe dão identidade, diferenciando-a das demais ramificações do direito” (exemplos de ramos autônomos e matérias inseridas em outros ramos, como direito do consumidor e lei dos crimes hediondos, outros ramos que se destacaram do Direito Administrativo etc.); Segundo Celso Antônio, somente se pode falar em Direito Administrativo, no pressuposto de que existam princípios que lhe são peculiares e que guardem entre si uma relação lógica de coerência e unidade compondo um sistema ou regime: o regime jurídico-administrativo. Anteriormente, já existiam normas administrativas, mas não consideradas como integrantes de um ramo autônomo. 3 www.g7juridico.com.br • O Direito Administrativo não surgiu na Idade Média porque não havia condições propícias (absolutismo → direito ilimitado de administrar, the king can do no wrong, le roi ne peut mal faire); • A formação do direito administrativo está intimamente ligada ao desenvolvimento do Estado de Direito – princípios da legalidade e da separação de poderes (o direito administrativo atual deve estar intimamente ligado aos princípios democrático e republicano); Influência do Direito Administrativo Francês É entendimento predominante na doutrina o de que o Direito Administrativo surgiu pela elaboração jurisprudencial do Conselho de Estado francês. Conselho de Estado Francês – interpretação diferenciada da separação dos poderes na organização estatal. • Por isso, foi instituído na França o contencioso administrativo, com apoio no texto do artigo 13 da Lei 16-24 de agosto de 1790, em cujos termos “as funções judiciárias são distintas e permanecerão sempre separadas das funções administrativas. Não poderão os juízes, sob pena de prevaricação, perturbar de qualquer modo as operações dos corpos administrativos, nem citar diante de si os administradores por motivo das funções que estes exercem”. • Pela atuação do Conselho de Estado francês (integrante da Administração Pública), foram desenvolvidos os diversos princípios que compõem o Direito Administrativo e que foram posteriormente adotados por diversos países. Afirma-se que o Direito Administrativo francês era não legislativo, porque formulado pelo juiz. No século XIX, não havia legislação aplicável às lides que envolviam a Administração. Assim, o Conselho de Estado, refutando a aplicação do Código Civil, muitas vezes, via necessidade de preenchimento da lacuna da lei, formulando nova regra. Costuma-se dizer, então, que o Direito Administrativo é formado por normas derrogatórias do Direito Privado, ou seja, por modificações, particularidades, revogações parciais das normas de Direito Privado. Exemplos são a contratação de funcionário pelas normas da CLT, mas precedida de concurso público, a celebração de contrato de compra e venda pela Administração, mas precedido de licitação e marcado pelas chamadas cláusulas exorbitantes. Origens e formação do Direito Administrativo brasileiro: • Direito brasileiro historicamente ligado aos países de base romanística – direito legislado – Europa continental; • Forte influência do direito administrativo francês no aspecto material; • Sistema jurídico nos EUA e na Inglaterra – “common law” – precedente judiciário. • Interpretação distinta do Princípio da Separação de Poderes na França (os juízes comuns não podem apreciar questões que envolvam a Administração) e na Inglaterra e nos Estados Unidos (a Administração não pode realizar atividade jurisdicional). • SISTEMAS ADMINISTRATIVOS OU DE CONTROLE JURISDICIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: são os regimes adotados pelo Estado para correção dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo Poder Público. • Sistema francês ou do contencioso administrativo: neste, a Administração exerce funções jurisdicionais na maioria das causas em que haja interesse dela própria. 4 www.g7juridico.com.br • Sistema inglês, judiciário ou de jurisdição única: todos os litígios, envolvam ou não interesse do Poder Público, são solucionados pelo Poder Judiciário. Há funções de julgamento na Administração, mas não afastam a atividade do Judiciário (Princípio da inafastabilidade da jurisdição – art.5°, XXXV, da Constituição Federal – processo civil). Por que se diz que há um paradoxo no Direito Administrativo brasileiro com relação à influência do direito comparado? Porque em relação ao Direito Material, nas grandes teorias desenvolvidas no Direito Público, o Brasil absorve o conteúdo do Direito Administrativo francês, com influência do italiano e alemão, enquanto no sistema administrativo, formal, no aspecto de competência, na grande maioria dos casos, adota-se a influência do direito romano, do direito legislado, do sistema europeu-continental, sendo que no sistema de controle adota-se o sistema inglês, judiciário, ou de jurisdição única, em que todos os conflitos são resolvidos pelo Poder Judiciário, ainda que a Administração seja parte ou interessada no conflito. O sistema inglês é o adotado pelo direito brasileiro, implícito no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, com o princípio da inafastabilidade da jurisdição. Ainda assim, é comum que a Administração Pública profira julgamentos, embora nunca sujeitos à definitividade, como nos julgados realizados pelos órgãos de julgamento tributários (como o TITE em São Paulo). Por isso, não há de se falar em “coisa julgada administrativa”. DIREITO ADMINISTRATIVO, ESTADO DE DIREITO, ESTADO SOCIAL DE DIREITO E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO A partir da ideia de Estado de Direito, há a ideia de legalidade, que traz a concepção de igualdade formal entre os cidadãos. A partir do Estado Social de Direito, surgem as ideias de prestações e direitos sociais, com a concepção de igualdade material e real. Por fim, com o Estado Democrático de Direito, com marco na Constituição alemã, foi aliada também a valorização da participação popular. APLICAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO • o Direito Administrativo é dirigido a todos os órgãos, pessoas e poderes que exerçam a função administrativa do Estado. • clássica tripartição dos poderes – funções típicas e atípicas. Estado de Direito (1789) Estado Social de Direito (Constituição de Weimar – 1919) Estado Democrático de Direito (pós-guerra – 1949) 5 www.g7juridico.com.br • o Poder Executivo é, por excelência, aquele dotado das mais variadas atribuições administrativas, mas os outros. REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO • Regime jurídico-administrativo compreende o conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração Pública, peculiaridades não presentes nas relações entre particulares. • Tais características são conferidas à Administração Pública em razão do objetivo principal que lhe é imposto, a satisfação dos interesses da coletividade, ou seja, o interesse público. Situação (ou condição) peculiar da Administração Pública: A) restrições; B) prerrogativas. • Em síntese, a todo esse conjunto de regras que exprimem prerrogativas e restrições a que a Administração deve observância, colocando-a numa posição diferenciada em relação aos administrados, dá-se o nome de regime jurídico administrativo. • Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que o regime jurídico administrativo está assentado em dois princípios: o da supremacia do interesse público sobre o particular e o da indisponibilidade do interesse público. Todas as outras normas que compõem tal regime derivam dos dois princípios citados. INTERESSE PÚBLICO • Inicialmente, devemos compreender o que é interesse público. • Interesse público não é singelamente a somatória dos interesses individuais. Também não é, entretanto, contraposto aos interesses dos indivíduos como integrantes da coletividade. • Outrossim, não é o interesse pertencente à pessoa jurídica que o tutela. • Acerta-se em dizer que se constitui no interesse do todo, ou seja, do próprio conjunto social. • Em outros termos, o interesse público corresponde ao conjunto dos interesses que os indivíduos têm, enquanto considerados membros da coletividade. Exemplos: desapropriação em face do interesse do proprietário, multas etc. • Distinção entre interesse público primário e secundário (Renato Alessi) Princípios fundamentais do Direito Administrativo: A) supremacia do interesse público sobre o privado; B) indisponibilidade do interesse público. Princípio da supremacia do interesse público e todas as prerrogativas públicas dele derivadas Princípio da indisponibilidade do interesse público e todas as restrições dele derivadas Regime jurídico- administrativo 6 www.g7juridico.com.br CONTINGÊNCIA LEGISLATIVA: • DIREITO ADMINISTRATIVO: NÃO HÁ PREVISÃO CONSTITUCIONAL SOBRE A MATÉRIA ADMINISTRATIVA EM GERAL, MAS É PRECISO OBSERVAR AS DISPOSIÇÕES ESPECÍFICAS DE ALGUNS INCISOS DOS ARTS. 22 E 24 DA CF: “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; II - desapropriação; III - requisições civis e militares, em caso de iminente perigo e em tempo de guerra; IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; V - serviço postal; (...) X - regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e aeroespacial; XI - trânsito e transporte; XII - jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia; (...) XXI - normas gerais de organização, efetivos, material bélico, garantias, convocação e mobilização das polícias militares e corpos de bombeiros militares; XXII - competência da polícia federal e das polícias rodoviária e ferroviária federais; XXIII - seguridade social; XXIV - diretrizes e bases da educação nacional; (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...] Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico; II - orçamento; III - juntas comerciais; IV - custas dos serviços forenses; (...) VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; IX - educação, cultura, ensino, desporto, ciência, tecnologia, pesquisa, desenvolvimento e inovação; 7 www.g7juridico.com.br (...) XII - previdência social, proteção e defesa da saúde; (...) XIV - proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência; XV - proteção à infância e à juventude; XVI - organização, garantias, direitos e deveres das polícias civis.” PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Princípios de uma ciência são proposições básicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Em outras palavras, são as ideias fundamentais ou alicerces de determinada ciência. Muitas vezes os princípios podem afastar a aplicação de regras, em reconhecimento contemporâneo à extrema valorização dos princípios no sistema jurídico atual. A doutrina jurídica contemporânea reconhece nos princípios jurídicos funções muito mais relevantes do que a mera valia na omissão da lei (Art. 4° da LINDB). Os princípios, na verdade, orientam a elaboração, a interpretação e a aplicação das normas de direito. Possuem, por si próprios, força normativa. No tocante ao Direito Administrativo, de elaboração recente e não codificado, os princípios possuem ainda maior importância, regem e orientam toda a atuação da Administração Pública, comotambém norteiam a atividade jurisdicional do Poder Judiciário, quando da existência de conflito de interesses entre aquela e os administrados, para restabelecer o equilíbrio necessário à pacificação social. A Lei n. 13.655/2018 inseriu novas previsões na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o declarado intuito de zelar pelo aspecto da segurança jurídica. Destaca-se a disposição no novo art. 20 da LINDB, segundo o qual “nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão”. Trata-se de norma nitidamente voltada a coibir decisões dadas e motivadas unicamente com base na argumentação sobre os princípios, muitas vezes caracterizadas por vagueza ou subjetivismo. Nesse sentido, oportuno salientar que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, “caput”, mencionou de forma expressa cinco princípios, chamados de explícitos (L. I. M. P. E.): Trata-se de uma relação mínima ou meramente exemplificativa: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:” Cumpre expor ainda quem deve obediência a esses princípios básicos e outros (destinatários dos princípios da administração pública). Da simples leitura do “caput” do artigo 37 da Carta Magna, observa-se que, não só a Administração Direta, como também os entes que compõem a chamada Administração Indireta têm sua atuação regida por todos os princípios administrativos. E o terceiro setor? 8 www.g7juridico.com.br • A Administração Pública tem o dever de obediência aos princípios previstos na Constituição Federal e em toda a legislação infraconstitucional, sob pena de invalidade de seus atos, bem como de eventual responsabilização jurídica (civil, administrativa e criminal) dos agentes públicos envolvidos. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE Um dos pilares do Estado de Direito; Art. 5º, II, da CF; a legalidade que se impõe à Administração é muito mais restrita do que a normal legalidade imposta aos cidadãos; Exemplo da legalidade rígida que se impõe à Administração Pública é encontrado na disposição da Súmula Vinculante n. 44 do Supremo Tribunal Federal: “Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candidato a cargo público”. • artigo 5º, inciso II, da CF, estabelece que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (este dispositivo, ao mesmo tempo, concede garantia ao cidadão e limita a atuação estatal). Conclui-se que a Administração Pública não pode impor unilateralmente comportamentos aos particulares, senão quando autorizada por lei. • Seabra Fagundes: “administrar é aplicar a lei de ofício”. • Concepção atual da legalidade: 1. Mais ampla/abrangente - porque abrange o cumprimento das normas oriundas de diversas fontes, não somente a lei formal (Constituição Federal, atos administrativos normativos, normas editadas pelos Conselhos CNJ e CNMP, precedentes judiciais em geral); 2. Mais flexível: em decorrência da amplitude já referida, do influxo das tendências de constitucionalização do direito e de valorização do intérprete, bem como da intensidade atualmente dada à eficácia/aplicabilidade dos princípios jurídicos. PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE • dever de atuação impessoal, NEUTRA, sem favoritismo e sem perseguições; • se a atuação da Administração Pública deve ser dirigida ao interesse de todos, não se pode permitir que haja subjetivismo ou pessoalidade nos atos estatais; • No direito brasileiro, encontraremos dispositivos que expressam o aludido princípio: o artigo 100 da Constituição Federal, que trata da ordem de pagamento dos precatórios judiciais, visa a atingir objetividade no pagamento dos débitos da Administração Pública; a vedação da promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, inserida no parágrafo 1º do artigo 37 da Carta Magna, quando da publicidade de obras, prestação de serviços e campanhas dos órgãos públicos; os próprios institutos da licitação e do concurso público expressam o princípio da impessoalidade. Súmula Vinculante nº 13, escampa o princípio da impessoalidade, mas também o da moralidade: DESTINATÁRIOS DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA: órgãos e agentes que compõem a estrutura interna das pessoas políticas ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA: pessoas jurídicas criadas pelas pessoas políticas para atividades administrativas especializadas TERCEIRO SETOR (quando recebam recursos públicos): particulares sem fins lucrativos que realizam atividades de relevância pública 9 www.g7juridico.com.br “A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.” PRINCÍPIO DA MORALIDADE • De acordo com esse princípio, a Administração Pública e seus agentes têm o dever de atuar conforme os princípios éticos vigentes na sociedade em determinado período, de acordo com a boa-fé, a lealdade e os deveres da boa administração. • A moralidade integra a legalidade. • A partir de 1988, o que é imoral é também ilegal. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE • Dever atribuído à Administração Pública de manter plena transparência de todos os seus atos e comportamentos; • em vista dos interesses que representa quando atua, ou seja, os da coletividade; • povo como titular do poder; • uma atuação transparente exige a publicação, ainda que interna, de toda forma de manifestação, constituindo requisito de eficácia dos atos administrativos. • artigo 5º, inciso XXXIII, da CF, que reconhece a todos o direito de receber dos órgãos públicos informações do seu interesse particular ou coletivo ou geral; • os órgãos públicos poderão obstar esse acesso quando o sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; • vale ainda citar que o inciso X do mesmo artigo dispõe que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas. Tal dispositivo inegavelmente também constitui limitação à publicidade dos atos; • havendo recusa indevida, pode ser o caso do mandado se segurança ou do habeas data. O legislador constituinte, preocupado com a observância do aludido princípio, instituiu meios ou remédios para assegurar a sua aplicação incondicionalmente. Assim, no inciso LXXII, artigo 5º, da Constituição Federal instituiu o “habeas data”, ação constitucional de natureza civil para assegurar o conhecimento de Regime público: regra é a publicidade de todos os atos. As hipóteses de limitação da publicidade são excepcionais e podem ser sintetizadas em duas vertentes: Se a informação é imprescindível à segurança da sociedade ou do Estado (art. 5º, XXXIII, parte final, CF): a solução jurídica é a classificação da informação, nos termos definidos nos arts. 23 e 24 da Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação), como ultrassecreta, secreta ou reservada; Se é o caso de informação que possa afetar a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (art. 5º, X, CF): a solução jurídica é o respeito às restrições de acesso, definidas pela própria Lei nº 12.527/2011, em seu art. 31. 10 www.g7juridico.com.br informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidadesgovernamentais ou de caráter público ou para proceder à retificação de dados; Distinção entre as situações de cabimento de habeas data e de mandado de segurança. PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA A emenda constitucional nº 19, de 4-6-98, introduziu de forma expressa o princípio da eficiência, entre os princípios básicos da Administração Pública, previstos no artigo 37, “caput”. Tal princípio traduz o dever de atuação profissional por parte da Administração Pública, não se podendo aceitar amadorismo. Busca-se a otimização dos recursos públicos e o aperfeiçoamento de todas as atividades administrativas, produzindo em consequência resultados positivos para a coletividade. O vocábulo liga-se à ideia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Eficiência, por outro lado, contrapõe-se a lentidão, descaso, negligência, omissão, desídia, desleixo. Exemplos de normas que expressam o aludido princípio: aumento do prazo de duração do estágio probatório para os servidores públicos de dois para três anos, conforme previsão estabelecida no art. 41; o § 4º do mesmo dispositivo exige como condição para aquisição de estabilidade do servidor, seja ele aprovado em avaliação de desempenho; o § 1º, III, dispõe ser possível a demissão de servidores estáveis, desde que comprovada insuficiência de desempenho etc. Nota-se ainda como desdobramento do princípio da eficiência a obrigação atribuída à União, aos Estados e ao Distrito Federal de manutenção de escolas de governo visando à formação e ao aperfeiçoamento dos seus servidores, constituindo a participação nesses cursos requisitos para promoção na carreira, nos termos do artigo 39, § 2º da Carta Magna. A própria existência e obrigatoriedade de licitação e de concurso público são formas de expressão do princípio da eficiência na administração pública. ---
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