Quebra positiva do contrato

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QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
Revista de Direito do Consumidor | vol. 25/1998 | p. 39 - 56 | Jan - Mar / 1998
Doutrinas Essenciais Obrigações e Contratos | vol. 4 | p. 833 - 857 | Jun / 2011
DTR\1998\641
Ubirajara Mach de Oliveira
Área do Direito: Consumidor
Sumário:
1.Introdução - 2.Violação dos deveres laterais da complexidade intra-obrigacional -
3.Inadimplemento antecipado do contrato - 4.Conclusão - 5.Bibliografia
1. Introdução
1.1 Origem
Em 1902 ocorre o lançamento da obra Die positiven Vertragsverletzungen, do advogado
berlinense Hermann Staub. Em seu estudo, mencionado autor constata que o Código
Civil (LGL\2002\400) alemão, ao tratar dos casos de impossibilidade da prestação e da
mora, não regula todas as hipóteses de incumprimento do contrato. Isso porque deixa
de abranger os atos positivos, contrários ao pacto, bem como os atos de cumprimento
defeituoso, causadores de danos pela ofensa a um outro dever de cuidado ou proteção.
A denominação dada por Staub já é consagrada, e bem expressa a gama de violações
obrigacionais, não previstas na codificação civil. Com a nova teoria restou atendida a
lacuna que Himmelschein qualificou de gigantesca. 1
É verdade que algumas críticas foram levantadas quanto ao nome dado à teoria.
Inapropriado seria por referir o termo positivo, já que o descumprimento decorre, muitas
vezes, da omissão no cumprimento de um dever anexo. E, de outras vezes, um
desatendimento positivo poderá ser resolvido pelas regras da mora ou da
impossibilidade.
Ainda que se admita a procedência desses reparos, o fato é que nenhuma outra
denominação veio a ser sugerida que, com êxito, pudesse substituir aquela criada por
Staub.
Escritos posteriores chegaram a prenunciar a suplantação 2da categoria staubiana da
violação positiva do contrato. Todavia, cabe frisar que nenhuma construção alternativa
chegou a ser apresentada. 3Persiste, pois, em todo o seu vigor, a constatação de Staub,
da existência de infrações creditícias que refogem às estruturas da mora e da
impossibilidade. Aliás, mesmo os críticos confirmam, ainda que de modo implícito, a
presença das mencionadas infringências.
A tese, de destacada importância, enuncia-se de forma simples: 4o § 280 do BGB regula
a obrigação do devedor de indenizar o credor cuja prestação impossibilite e o § 286 a de
indenizar o credor pelos danos decorrentes de mora sua. 5Assim, verifica-se que o
devedor responde pela não realização da prestação.
No tocante às hipóteses em que o devedor infrinja o pactuado através de uma atuação
positiva, nada previu o BGB. Inexiste solução expressa para os casos em que o devedor
faz o que devia omitir ou efetue a conduta devida, mas imperfeitamente. Conclui Staub
que a lacuna apontada deve encontrar integração pelo aplicar analógico do § 326, a
saber, o regime da mora.
A descoberta doutrinária liga-se ao reconhecimento dos deveres laterais, fundados na
boa fé. Portanto, a origem remonta aos estudos de Rudolf von Jhering sobre a culpa in
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contrahendo, que vieram a lume em 1861. 6Aí é que se firma a doutrina da
responsabilidade pré-contratual, realçando-se a boa fé nos contratos nulos ou anuláveis.
Para que essas idéias tivessem o desenvolvimento que alcançaram, com ampla
repercussão na doutrina e jurisprudência, premissa inafastável é o devido entendimento
da obrigação como uma complexidade intra-obrigacional. É a mesma idéia que Larenz
refere como "estrutura" e "processo".
Se a relação obrigacional complexa é estrutura, não redunda na simples soma dos
elementos componentes, antes assume um sentido global que transcende as partes.
Com a referência a "processo", Larenz enfatiza o escopo final das obrigações, de modo
que estas, mesmo tendo mudanças no tempo, não têm alterada a identidade de base. 7
Interessante observar que as investigações modernas sobre a relação obrigacional
prosperaram em breve tempo após a codificação civil alemã, a qual entrou em vigência
em 01.01.1900. Ora, até então as legislações contemplavam o perfil obrigacional
clássico, sem compreendê-lo como uma relação de cooperação entre devedor e credor,
com um sentido teleológico. Ademais, a codificação oitocentista firmava-se sobre o
dogma da autonomia da vontade, não se reconhecendo deveres outros que não os
derivados da lei ou da estipulação das partes. Outro detalhe de relevo é que os
codificadores acreditavam na plenitude lógica do sistema, não admitindo lacunas. Tudo
deveria ser resolvido dentro das abarcantes normas codificadas. Tanto o BGB, como o
nosso Código Civil de 1916 (LGL\1916\1), surgiram ainda sob o signo dessas idéias
marcantes. 8
Muito cedo, porém, se fizeram sentir as carências legislativas, pois enquanto a lei é
estática, a realidade social caracteriza-se pela dinamicidade. Daí porque, hoje, não mais
se concebe o sistema de Direito Privado como fechado. 9Ao contrário, passa a ser
entendido como um sistema aberto, segundo um escalonamento de interesses que vão
do individual ao coletivo, em graus variáveis. 10
Nesse contexto, a doutrina das infrações contratuais positivas converteu-se "na lição das
diversas insuficiências do direito civil legislado". 11Do maior relevo, portanto, a análise
desse instituto, dos regimes aplicáveis e dos limites da responsabilidade decorrente.
1.2 Abrangência
Define-se infração contratual positiva, genericamente visualizada, como uma lesão
culposa da obrigação, que não tenha como fundamento a impossibilidade ou a mora.
Consoante o Restatement (Second) of Contracts, a quebra positiva do contrato é o não
cumprimento de um dever legal, quando exigível face um contrato (§ 260, Tent. Draft,
V. 8, 1973).
Numa visão dogmática atualizada, tem-se a violação positiva do contrato como um
conceito descritivo a obter pela negativa. 12Abarca as hipóteses de cumprimento
defeituoso da prestação principal, de incumprimento ou impossibilitação de prestações
secundárias e de violação de deveres acessórios.
A esses casos são aplicáveis os seguintes regimes: direito à indenização pelos danos, a
possibilidade de recusar legalmente a prestação e a de mover a exceção do contrato não
cumprido.
No que tange ao direito brasileiro, ressalve-se que as hipóteses de cumprimento
imperfeito, inclusive por defeito qualitativo (violação quanto à forma e ao modo da
prestação), são absorvidas pelo conceito de mora. 13Logo, não tivemos a mesma
dificuldade sentida pela doutrina alemã, que necessitou derivar, na espécie, para a teoria
da infração contratual positiva. 14
O que a nossa legislação não refere é a violação dos deveres laterais, embasados no
princípio da boa fé objetiva, e a quebra antecipada do contrato.
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Assim, para uma integral visualização do tema, reserva-se a primeira parte da exposição
para a teoria dos deveres laterais ou anexos. Na segunda parte, será abordado o
inadimplemento antecipado do contrato.
2. Violação dos deveres laterais da complexidade intra-obrigacional
2.1 A teoria dos deveres laterais ou anexos
Com a descoberta de Staub, na seqüência dos originais estudos de Jhering sobre a
responsabilidade pré-contratual, firmou-se a complexidade intra-obrigacional como uma
peça chave do atual Direito das Obrigações. 15
Contemporaneamente, a expressão relação obrigacional abriga dois sentidos. Em seu
significado restrito, identifica-se com o conceito de crédito, como poder de exigir ou,
pelo menos, de pretender, em sua correspondência com uma adstrição do devedor. É a
noção de obrigação como um vínculo estático, no qual um simples dever de prestar
aparece como simétrico a uma pretensão creditícia. Corresponde ao conceito vigorante
no Direito Romano e na Pandectística.
Em sentido mais amplo, e com a designação de relação obrigacional complexa, indica-se
uma unidade que serve à ordenação de uma concreta relação de prestar com todas as
conseqüências jurídicas que a esta encontram-se ligadas. 16
Foi com o aparecimento das doutrinas do débito e da respondência ( Schuld und Haftung
) 17que a doutrina veio a admitir,inicialmente, o desmembramento do conteúdo
obrigacional.
Desenvolveram-se os estudos no sentido de admitir a multiplicidade do conteúdo
obrigacional. Recuperando denominação usada já por Savigny, Heinrich Siber
divulgou-a, apresentando o vínculo obrigacional como um "organismo". 18
Ulteriormente, na busca de melhor denominação, mantendo-se, porém, o sentido,
Herholz menciona "relação-quadro" e Larenz fala em "estrutura" e em "processo". 19
Pela doutrina clássica, não se concebiam deveres outros que não os resultantes da
vontade e do delito. Na moderna visualização do tema, aparecem outros deveres,
emanados diretamente da boa fé e que refogem, até, ao controle das partes. 20
Consoante a orientação clássica, de fundo romanístico, compunha-se a obrigação tão
somente do dever de prestar e do correlato direito de exigir ou pretender a prestação. Já
a moderna doutrina, a começar pelos autores alemães, aponta os deveres de prestação -
tanto deveres principais de prestação, como deveres secundários -, e ao seu lado, os
deveres laterais (Nebenpflichten), além de direitos potestativos, sujeições, ônus
jurídicos, expectativas jurídicas. 21
Na compra e venda, exemplificativamente, o dever principal do comprador é o
pagamento do preço, ficando a cargo do vendedor a entrega da coisa vendida.
Quanto aos deveres secundários ou acidentais de prestação, ou são meramente
acessórios da prestação principal (e. g., o dever de conservar a coisa vendida até a
entrega, na compra e venda), ou são de prestação autônoma. Nesta última categoria,
adotada ainda a classificação apresentada por Almeida Costa, o dever secundário ou é
sucedâneo do dever principal de prestação (como na indenização que substitui a
prestação originária) ou coexistente com o dever principal de prestação (p. ex., a
indenização por mora ou cumprimento defeituoso, que acresce à prestação originária).
Ao lado dos deveres principais e secundários de prestação existem os deveres laterais,
também denominados de deveres anexos, deveres acessórios de conduta, deveres de
conduta, deveres de proteção e deveres de tutela. 22
Os deveres laterais podem derivar de uma cláusula contratual, de um dispositivo de lei
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ad hoc ou do princípio da boa fé. Justamente a infração aos deveres laterais oriundos da
boa fé é que vão configurar a quebra positiva do contrato, não prevista expressamente
no ordenamento legal brasileiro, a exemplo do que ocorre na legislação civil alemã.
Na concreção da boa fé objetiva não se perquire sob o ângulo subjetivo. Não se exige a
consciência das partes quanto ao enquadrar da conduta dentro de um dever genérico e
despersonalizado. O que ocorre é uma verificação in concreto da conformidade ou
desconformidade do procedimento dos sujeitos da relação com a boa-fé. 23
De forma que os deveres laterais apresentam-se como instrumentos para que se atinja a
plena satisfação dos interesses contratuais. Em atendimento a esses deveres, hão de se
adotar determinados comportamentos, impostos pela boa fé em vista do fim do contrato
e atendida a relação de confiança que o contrato veicula, conforme as concretas
circunstâncias de cada caso. 24
Os deveres laterais, em sistematização apontada por Almeida Costa, manifestam-se
como deveres de cuidado, previdência e segurança, deveres de aviso e informação,
deveres de notificação, deveres de cooperação, deveres de proteção e cuidado relativos
à pessoa e ao patrimônio da contraparte. 25
Cumpre observar que os deveres anexos não se apresentam como elementos da relação
contratual existente ab initio, em numerus clausus e com um conteúdo fixo. Tanto o seu
aparecimento, como o conteúdo interno, intensidade e duração, dependem das
circunstâncias atuais, verificáveis em concreto. Eles existem, potencialmente, desde o
início da relação, e se atualizam na medida em que se verificam as situações que
colocam em risco a consecução do interesse colimado pelo contrato. Sua existência,
embora só constatável em um determinado momento temporal, independe da hipótese
de sua violação. Ademais, eles extinguem-se com seu cumprimento ou com sua
superação através de uma mudança das circunstâncias que determinaram a sua
aparição. 26
É possível sistematizar os deveres laterais, satisfatoriamente, com o tríplice
agrupamento em deveres de esclarecimento, de proteção e de lealdade. 27
A caracterização dos referidos deveres deveu-se inicialmente às concretizações
jurisprudenciais, 28daí passando à tipificação doutrinária.
Aceita a conceituação da adstrição como uma relação dinâmica e que se dirige à
satisfação dos interesses do credor, em suas diversas fases de nascimento,
desenvolvimento e adimplemento, segue-se a conclusão de que os deveres anexos
podem existir mesmo antes da efetiva conclusão do contrato, e sua infringência
configurará, então, a culpa in contrahendo, ou responsabilidade pré-negocial.
Ultrapassada a fase pré-contratual, estaremos diante de uma infração contratual
positiva. Quando esta se verificar após o adimplemento do dever de prestação principal,
é denominada de culpa post pactum finitum.29Dentro da concepção ampla de execução
contratual, abrangente de todos os deveres anexos ao dever principal de prestação, o
corolário lógico é a inclusão da infringência pós-contratual entre as hipóteses de quebra
positiva do contrato. 30
Resta, em seqüência, verificar as hipóteses de infração aos deveres anexos e suas
conseqüências.
2.2 A transgressão dos deveres laterais
Pelo dever de esclarecimento, as partes ficam adstritas a informarem-se mutuamente de
tudo que for pertinente ao vínculo: deste em si, das ocorrências que se relacionem com
o mesmo, e de todos os efeitos que possam resultar da execução do contrato. 31
Área de destacada incidência do dever de informar é aquela dos contratos de prestação
de serviços médicos. A jurisprudência alemã consagra, de longa data, o dever que
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incumbe ao médico, de esclarecer o paciente das conseqüências possíveis da intervenção
cirúrgica ou do tratamento adotado.
Deve-se registrar, porém, que o dever médico de esclarecimento estende-se aos efeitos
típicos das terapêuticas prescritas e não a todos os efeitos possíveis que estas possam
acarretar. Outrossim, varia em profundidade, de acordo com a inteligência e os
conhecimentos do paciente e as necessidades do caso. 32
Mais recentemente, reconheceu-se também o dever de esclarecer a cargo dos médicos
veterinários. 33
Existem também os deveres de esclarecimento de natureza patrimonial, como o que
concerne à entidade seguradora, de esclarecer ao interessado da não inclusão, em certas
condições, de familiares seus no plano de assistência. 34
O dever de informar, no âmbito de nosso Código de Defesa do Consumidor, 35assume
posição de relevo, integrando-se ao dever principal e podendo ensejar, quando violado,
a resolução do vínculo.
Aliás, com a moderna visão da complexidade intra-obrigacional, a importância de um
dever não mais se mede por sua mera classificação como principal. Também uma
obrigação que se apresente como acessória poderá importar em resolução contratual. No
tocante ao incumprimento, não se há de observar, aprioristicamente, a ordem
classificatória, mas sim o quanto são afetados ou atacados os direitos do credor em seu
conteúdo patrimonial. 36
Daí se pode inferir, desde logo, que a responsabilidade advinda da infração contratual
positiva poderá importar em valor igual ou mesmo superior ao da prestação principal.
No que se refere ao dever de proteção, é assente que as partes se obrigam a evitar, em
toda a duração do fenômeno contratual, sejam infligidos danos mútuos, nas suas
pessoas ou nos seus patrimônios. 37
Adverte Mota Pinto que os prejuízos, pessoais ou patrimoniais, que sejam incluídos na
responsabilidade contratual, serão aqueles provocados no exercício de uma atividade da
parte contrária, compreendida no âmbito contratual. São decorrentes daqueles deveres
situados no perímetro do contrato.38
Não se olvide, todavia, que alémdo interesse creditório na prestação existe o chamado
interesse na conservação do patrimônio ou de um setor não patrimonial da esfera
jurídica. De fato, não é alcançado integralmente o objetivo do contrato se, em
decorrência de sua execução, lesam-se outros bens, mesmo que satisfeita a prestação
principal. 39
Se, não obstante, noutras circunstâncias os danos ocorrerem apenas por ocasião do
cumprimento do contrato, haverá um ilícito extracontratual. Em suma, há quebra
positiva do contrato se o comportamento danoso ocorreu na execução do contrato, e em
íntima conexão com ela. Se o atuar danoso verificar-se apenas por ocasião do contrato,
configura-se a responsabilidade extracontratual. 40
Exemplo clássico de dever anexo de proteção é o do seguinte caso julgado pelo
Reichsgericht: um telhador que pretendia tirar medidas para uma placa de zinco, a
instalar num telheiro, caiu através de uma tábua podre colocada no topo da construção e
feriu-se com gravidade. O Tribunal entendeu que o proprietário, por força do contrato
celebrado, devia ter providenciado em medidas convenientes para manter a segurança
do local. Não o fazendo, violou esse dever de segurança, derivado da boa fé. 41
Outra hipótese paradigmática do dever de proteção é a aventada por Larenz: um
pedreiro realiza a reparação do telhado, cumprindo o dever principal exata e
integralmente: mas, ao retirar-se do local, descuidadamente, causa um incêndio no
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madeirame do telhado ao acender um cigarro. Conclui o Professor da Universidade de
Munique no sentido de que, enquanto não deixa a casa onde trabalha, o pedreiro está
obrigado, por força da finalidade do contrato e da relação de confiança existente entre
ele e o usuário dos serviços, a agir de maneira a não causar prejuízos previsíveis e
evitáveis ao dono da obra. 42
O exemplo supra bem ilustra a possibilidade de que a responsabilização decorrente do
dever anexo supere aquela da prestação principal, em termos econômicos, como
ocorreria se a destruição do imóvel fosse total.
Pelo dever de lealdade, exige-se das partes que se abstenham de comportamentos que
possam falsear o objetivo do negócio ou causar desequilíbrio nas prestações previstas.
Nessa mesma linha, podem existir também deveres de atuação positiva. Trata-se, aqui,
dos deveres de não concorrência, de não celebração de contratos incompatíveis com o
primeiro, de sigilo face a elementos obtidos em qualquer fase do contrato e cuja
divulgação possa prejudicar a contraparte. Inclui, ainda, o dever de atuação de molde a
preservar o objetivo e a economia contratuais. 43
Exemplo característico de tal situação nos é dado pelo Prof. Clóvis do Couto e Silva: "A",
comerciante, convenciona com "B" a fabricação e a colocação de um anúncio luminoso
para efeitos de propaganda. "B" fabrica o anúncio, conforme o convencionado, mas, ao
invés de colocá-lo em local de intenso tráfego, instala-o em lugar pouco freqüentado, de
sorte que o anúncio nenhum reflexo teria na venda dos produtos. 44Cumpria ao
fabricante colocar o luminoso em local adequado a sua finalidade de divulgação do
produto, e não o fazendo desatendeu ao dever de lealdade.
Dentre o amplo leque de hipóteses de incidência desse dever, vejamos mais um caso.
Em ação de cobrança por dívida de firma desativada mas sem baixa na Junta Comercial,
os sócios foram considerados pessoalmente responsáveis pelo débito. Ocorre que, depois
de uma alteração contratual em que os requeridos teriam se retirado da sociedade por
quotas de responsabilidade limitada, em outro instrumento de alteração apareceram
novamente como sócios e, ainda posteriormente, um dos réus comunicou à credora
mudança na denominação da empresa. Dentre outros argumentos, destacou-se que a
responsabilidade solidária e ilimitada dos sócios, in casu, resultava também do
descumprimento dos deveres laterais de lealdade e informação, decorrentes do princípio
da boa fé objetiva, já que a demandante recebera dos sócios demandados, indicativos de
que a sociedade operava regularmente. 45
Mesmo que extinta uma obrigação, possível a presença de manifestações de
pós-eficácia. 46Subsistem, dessa forma, deveres de proteção, de informação e de
lealdade, a cargo das antigas partes.
Quanto aos deveres de proteção, os contratantes permanecem vinculados no sentido de
não provocarem danos mútuos nas pessoas e nos patrimônios uma da outra.
Quanto à informação, mantêm-se, para as antigas partes numa avença, os deveres
relacionados com o ato anterior: o dever de explicar o funcionamento de uma máquina
de tipo novo, antes vendida, ou de prevenir perigos que o objeto da transação encerrada
possa acarretar. 47
O dever de lealdade, no período pós-contratual, impõe aos contratantes que não adotem
atitudes que possam frustrar o objetivo da contratação, ou que possam diminuir as
vantagens da contraparte, ou a esta causar dano. Destacam-se aqui, por sua
importância econômica, o dever de fornecimento de peças sobressalentes, de propiciar
assistência técnica, o dever de não concorrência e o dever de sigilo quanto às
informações obtidas na vigência contratual. 48
Os deveres laterais, seja na fase contratual ou pós-contratual, assentam-se na boa fé, a
qual passou a representar, modernamente, o princípio supremo do Direito das relações
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obrigacionais. 49No direito alemão, encontram base legislativa no § 242 do BGB (Der
Schuldner ist Verpflichtet, die Leistung so zu Bewirken, wie Treu und Glauben mit
Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern), pelo qual o devedor é obrigado a cumprir a
prestação tal como o exige a boa fé, tomando em consideração os usos de tráfico. Foi,
juntamente com o § 157 do BGB - "os contratos devem ser interpretados do modo como
o exigir a boa fé, tomando-se em consideração os usos de tráfico" -, a base fundamental
utilizada por Staub para elaborar uma teoria dos "deveres secundários", cuja violação
veio a ser denominada "quebra positiva do contrato".
Foi no século XX, sob a influência de Staub, que se reconheceu a existência de
obrigações secundárias implícitas, 50pois antes essa idéia não se compatibilizava com a
concepção vigorante ainda no século XIX, de que as pessoas apenas se obrigavam pela
vontade ou pelo delito.
No tocante à configuração da culpa post pactum finitum, ressalta-se que pode ensejar
indenização dos danos ocasionados à contraparte, assim como a própria resolução do
contrato. 51
O amplo espectro das infrações contratuais positivas bem demonstra seu relevo atual,
muito embora seu caráter fragmentário e residual, como Tatbestand de acolhimento
para uma série de figuras não diretamente contempladas pelo legislador. 52Não
correspondendo a um conceito dogmático e sistemático básico, justamente por sua
imprecisão transformou-se num pólo de atração natural para as hipóteses que
demandam um tratamento específico diferente daquele das tradicionais impossibilidade e
mora.
Com a teoria da quebra positiva do contrato, atende-se integralmente à preservação do
escopo contratual, mesmo quando já extinta a obrigação. Para que os objetivos do
ajuste celebrado pelas partes sejam a todo o tempo preservados, há necessidade de
atentar, ainda, para o período que antecede o vencimento. Todavia, se ainda não chegou
o momento de adimplir, como exigir-se do devedor algum comportamento específico? De
um ponto de vista centrado no Direito Obrigacional clássico, tradicional, não se vê
possibilidade de exigências atuais e ativas, 53prévias ao termo.
A quaestio relativa ao lapso temporal que antecede o vencimento busca solução através
do Inadimplemento Antecipado do Contrato, incluído pela doutrina romano-germânica
nos casos típicos de violação contratual positiva. Mencionado inadimplemento passa a
ser analisado, compondo a parte II do presente trabalho.
3. Inadimplemento antecipado do contrato
Segundo uma hipótese apresentada pelo Prof. Clóvis do Couto e Silva, 54Staub
inspirou-se em um conceito da common law, de anticipated breach of contract, para
chegar à teoriada infração contratual positiva. Houve uma aproximação do conceito de
relação obrigacional vigorante no direito alemão, com o da common law. 55
Convém, portanto, abordar em primeiro plano a anticipatory breach of contract (item A)
para, em seguida, analisar a fundamentação do inadimplemento antes do termo (item
B), no sistema romano-germânico, com destaque, ademais, para o direito brasileiro.
3.1 A anticipatory breach of contract do direito inglês e norte-americano
Trata-se de doutrina surgida na Inglaterra, desde meados do século XIX. Por sucessivos
julgados, assentou-se que, se um dos contratantes revela, por atos ou palavras
peremptórias e inequívocas, a intenção de não cumprir a sua prestação, diferida a tempo
certo, pode a outra parte considerar esse comportamento como inadimplência. 56
O leading case, originariamente, foi Hochster v. De la Tour (Inglaterra, 1853): Hochster
havia sido contratado para mensageiro durante uma viagem a iniciar-se em 01.06.1852.
O contratante, De la Tour, comunica a Hochster, em 11 de maio, que não mais
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necessitaria de um mensageiro. Hochster ingressa em juízo, antes de 1.º de junho,
pedindo ressarcimento por perdas e danos. Lord Campbell, ao julgar a ação procedente,
frisou que, mesmo na presença de convenção relativa à data do cumprimento de um
ato, possível é intentar ação baseada na ruptura contratual antes do dia fixado para
atendimento. 57
A doutrina da quebra antecipada, e sua conseqüência indenizatória, restaram assim
descritas em palavras do Juiz Compton: "Quando uma parte anuncia a sua intenção de
não cumprir o contrato, a outra parte pode aceitar essa palavra e rescindir o contrato. A
palavra rescindir implica que ambas as partes acordam em pôr fim ao contrato. Mas
estou inclinado a pensar que a parte pode também dizer: Desde que V. anunciou que
não dará seguimento ao contrato, eu concordo em dá-lo por findo desde este momento;
far-lhe-ei responsável pelos danos que sofri; mas procederei de forma a fazer com que
os danos sejam os menores possíveis". 58
O regime que se prevê, portanto, é o da rescisão, ou, então, o da possibilidade de
resolução do contrato, em ambos os casos com a indenização à outra parte das perdas e
danos conseqüentes.
O outro case que se tornou pragmático foi Frost v. Knight (Inglaterra, 1872): o
demandado havia prometido convolar núpcias com a autora, após a morte de seu pai.
Ainda durante a vida deste, Knight declarou que não mais iria casar com a demandante.
Esta obteve reparação dos danos, decidindo o Chief Justice Cockburn que, embora não
houvesse verdadeira ruptura do contrato por inexecução, pois o momento de executar
não havia chegado, havia ruptura do contrato quando o promitente rejeitou o acordo e
declarou que não mais estava obrigado. Assim, o rompimento por inexecução futura
podia servir, por antecipação, para motivar um recurso que levasse à fixação e à
cobertura dos danos, mesmo que o tempo fixado para o cumprimento permanecesse
ainda distante. 59
Com referidos julgados, estabeleceu-se que um repúdio, implícito ou explícito, ao
contrato, dá à contraparte uma causa imediata de ação, sem necessidade de aguardar o
termo previsto para o adimplemento, tudo de molde a resguardar o direito do credor no
que tange à mantença e eficácia do pactuado.
A doutrina foi acolhida também nos Estados Unidos da América, onde é minoritária a
orientação jurisprudencial em sentido oposto. 60
Quid iuris, se o credor preferir aguardar o termo do contrato, dando como ineficaz a
notícia da intenção de não adimplir? Entende-se que a recusa, por si só, não é
considerada desde logo um inadimplemento. Este ocorrerá se a contraparte assim
considerar a recusa.
Se o credor preferir manter o contrato, o devedor ficará responsável por todas as
conseqüências do inadimplemento. Todavia, existe um risco para aquele que mantenha
firme o contrato: é que a contraparte poderá tirar vantagem de qualquer circunstância
superveniente que justifique o inadimplemento, inobstante o prévio repúdio. 61
Não se tem permitido ao credor, porém, manter o contrato com o propósito de,
cumprindo a sua parte, em oposição direta à recusa do devedor, exigir-lhe o pagamento
do preço total. O credor fica obrigado a considerar antecipadamente rompido o contrato,
para mitigar os danos do contratante inadimplente.
O que vai regular a possibilidade de quebra antecipada do contrato é a doctrine of
mitigation, segundo a qual o contratante, mesmo lesado pela violação do contrato, deve
agir de maneira a não agravar a perda ou o dano da contraparte. 62
Visa-se, com a referida doutrina, diminuir os danos do credor e o valor da prestação do
devedor, restringindo a extensão da ofensa contratual. 63
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De tal forma que o direito de considerar o contrato antecipadamente violado chega a
transformar-se em dever 64que, inatendido, pode configurar abuso face ao prejuízo
resultante à contraparte, mesmo que esta, por atos ou declarações, tenha infringido o
pacto.
Observe-se, porém, existirem exceções, também baseadas na doutrina da mitigação.
Quando a indenização por perdas e danos não se mostrar solução adequada, não se
aplica a anticipated breach of contract. São as hipóteses em que a execução específica
mais atende aos interesses das partes ou em que a parte cumprida e a parte faltante
são interdependentes em grande medida. 65Nesses casos, a parte, muito embora a
recusa da outra, deve continuar e completar a sua prestação. 66
Enquadra-se na exceção apontada, a circunstância de estar a prestação a cargo do
devedor realizada em tão grande medida que seria antieconômica a solução
indenizatória. Outrossim, encontra guarida na exceção, a hipótese em que o término dos
trabalhos resultaria em diminuir os prejuízos do proprietário da obra, ou ao menos em
não os agravar.
Em suma, o credor pode considerar rompido o contrato e desde logo pleitear a sua
resolução e exigir perdas e danos, sempre que houver a manifesta intenção do devedor
em não cumprir, ou a sua inabilitação voluntária para tanto. Muitas vezes, essa
faculdade do credor transmuda-se em dever, observada, sempre, a doctrine of
mitigation.
Ressalte-se que poderão ser consideradas, em favor do devedor inadimplente, todas as
dirimentes ou excludentes da responsabilidade de cumprir especificamente a prestação
ou pagar as perdas e danos. 67
Na Suprema Corte dos Estados Unidos da América, é assente: "quando uma parte
deliberadamente se incapacita ou torna impossível o perfazimento da sua prestação, o
seu ato constitui injúria à outra parte que fica assim autorizada a propor ação por
quebra de contrato". 68
Na fundamentação da anticipatory breach of contract, acentua-se existir uma relação
entre as partes, no período que antecede o termo, em que elas implicitamente
prometem que nenhuma fará qualquer coisa incompatível com essa relação e que
prejudique a outra. 69
Sim e mais, frisa-se que no lapso temporal precedente ao vencimento, a parte é
detentora do direito de ter o contrato efetivamente mantido como eficaz, 70e qualquer
conduta da contraparte que demonstre não querer ou não poder adimplir na data
prevista, considera-se violação de um vínculo presente. 71
Cumpre ainda explicitar como o assunto é versado pela doutrina romano-germânica,
atentando-se às convergências que se vão acentuando entre as duas grandes famílias
jurídicas 72e que prenunciam mesmo, em seu contexto global, nas conhecidas palavras
de Cappelletti, "um capítulo mais luminoso na história fascinante da civilização jurídica".
73
3.2 A fundamentação do inadimplemento antes do termo
A regulamentação legislativa relacionada ao tema, no Brasil, reflete ainda hoje a
perspectiva escolástica tradicional. Para essa concepção, o tempo que medeia entre o
nascimento da obrigação a termo e o momento de sua satisfação é um espaço no qual o
devedor não é obrigado de maneira atual e ativa. 74
Daí decorre a restrição ao ajuizamento antes do vencimento do débito. 75Outrossim, a
nossa tradição privilegiaa execução específica, 76reservando à indenização por perdas e
danos um status de menor consideração. Mesmo no direito anglo-americano, essa idéia
anima os opositores da doutrina da anticipatory breach of contract, os quais
QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
Página 9
argumentam que, continuando a parte inocente a adimplir, fica conservada à contraparte
a oportunidade de retratar o repúdio. 77Todavia, prevalece naquele direito a doctrine of
mitigation, que, efetivamente, melhor atende aos interesses das partes e ao desiderato
de minorar os danos sofridos.
Na jurisprudência do Rio Grande do Sul, encontramos caso pragmático, de 08.02.1983,
da 1.ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro (RJTJRGS
97/397): o recorrente celebrara contrato em conta de participação com o Centro Médico
Hospitalar de Porto Alegre Ltda., em que este se comprometera a edificar um hospital,
propiciar participação nos lucros da sociedade e atendimento médico-hospitalar gratuito
ao cotista e sua família, mediante o pagamento de uma cota fixa desdobrada em
parcelas mensais. Contudo, o apelante verificou nada ter sido feito, sendo que nem
mesmo o terreno para a construção havia sido adquirido. Assim, suspendeu os
pagamentos e teve dois títulos protestados. Solicitou a resolução do contrato alegando
que, embora decorridos cinco anos, a recorrida não praticara nenhum ato que indicasse
o cumprimento de sua obrigação, caracterizando inadimplência contratual. A decisão foi
no sentido de que, inobstante não previsto prazo para o Centro Médico construir o
hospital e colocá-lo em funcionamento, isto não significaria que um dos contratantes
gozasse da faculdade de retardar ad infinitum o cumprimento de suas obrigações e que
o outro fosse obrigado a atender as suas com pontualidade, o que feriria de todo a
comutatividade contratual. Concedeu-se, pois, a resolução, com base no art. 1.092,
parágrafo único, do CC/1916 (LGL\1916\1). Logo, apesar da legislação ainda apegada à
tradição escolástica, possível é, em nosso meio, a aplicação da doutrina do
Inadimplemento Antecipado do Contrato. 78
Na Itália, por interpretação analógica ao art. 1.219 do CC, o qual dispensa a constituição
em mora quando o devedor tiver declarado por escrito não querer cumprir a obrigação,
chega-se a uma fundamentação com amparo legislativo para o inadimplemento em
mesa. 79A doutrina italiana estende a abrangência aos casos em que o repúdio ao
contrato não se manifeste por escrito. 80
No plano do direito internacional, a Convenção de Haia de 01.07.1964, em seu art. 76,
dispôs: "Quando antes da data fixada para a execução, é manifesto que uma das partes
cometerá uma contravenção essencial ao contrato, a outra parte pode pedir a sua
resolução".
Na França e nos países que adotaram o sistema do Código Napoleônico, a tendência é a
de permitir ao devedor faltoso a possibilidade de sanar sua violação do contrato, ficando
em segundo plano a necessidade de proteção do credor. 81
No direito de tradição romano-germânica, pois, existem as duas tendências: a
tradicional, que não vislumbra a relação de cooperação que se revela na obrigação, e a
moderna, animada pelos novos influxos científicos 82e de compreensão eticizada do
fenômeno contratual. De fato, para que se aceite a quebra antecipada do contrato,
necessária se faz a adoção daquela visão, consentânea com a realidade, da obrigação
como totalidade e como processo. 83
Não se nega que o adimplemento, por definição, situa-se normalmente no momento ou
depois do vencimento. Mas, por outro lado, demonstra-se inexata a concepção quando
estabelece um parêntese na relação, uma ausência temporânea de vínculo. Não se pode
ignorar que a relação obrigacional é sentida, psicológica e economicamente, por todas as
partes, como uma realidade constantemente presente e vinculante. 84
Não mais é possível desconhecer, como o fizera a tradição escolástica, que o devedor
fica obrigado também antes e independentemente do vencimento da obrigação, a vários
atos que se relacionam com o adimplemento final. São atos decorrentes de deveres
comportamentais que integram o débito. 85
Ora, se o devedor declara não pretender cumprir a adstrição, ou se coloca numa
situação em que não terá condições de adimplir quando do vencimento, deixou de
QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
Página 10
observar o dever geral de correção 86que informa toda a relação obrigacional. Verificado
estará o inadimplemento antes do termo.
É que existe a necessidade do devedor não contradizer a própria intenção de adimplir, e
a de mostrar-se ativo para propiciar a satisfação do credor no justo tempo. O que, aliás,
deriva da proibição genérica de venire contra factum proprium.87
O credor, como indica o semantema, "crê" na pessoa do obrigado, em sua vontade e
capacidade de cumprir a prestação. 88Quando, por ação ou omissão, o devedor
comporta-se de forma incoerente com a palavra dada, em período antecedente ao
vencimento, se caracterizará o rompimento antecipado do pacto, dando ensejo à
resolução com perdas e danos, desde que evidenciada uma recusa intencional a
adimplir, ou uma inabilitação voluntária para tanto.
4. Conclusão
O tema da infração contratual positiva, dado o seu amplo caráter de Tatbestand de
acolhimento para diversas hipóteses não contempladas pela legislação, tem ensejado
alargamento jurisprudencial e aprofundamento doutrinário. Trata-se de teoria
diretamente ligada ao moderno desenvolvimento da concepção de relação obrigacional, e
mais recentemente, às pesquisas sobre uma possível terceira pista (dritte Spur) 89da
responsabilidade civil.
Por outro lado, a proposta veiculada no presente movimento de reforma do direito das
obrigações alemão é a de desmembrar a culpa in contrahendo e a violação positiva do
contrato, originados que foram praeter legem, retirando-lhes os deveres de proteção da
integridade que elas incluíam e remetendo-os para a sua "sede própria", o direito
delitual. 90
Por ora, todavia, a proteção dispensada pelos dois institutos mencionados segue
largamente considerada como autônoma em relação à responsabilidade delitual,
seguindo as regras da responsabilidade contratual. 91
A proteção concernente aos deveres laterais e, portanto, à satisfação integral dos
interesses dos contraentes, encontra respaldo na boa fé objetiva, entre nós ainda não
inserida na legislação civil como cláusula geral. Mais recentemente, aparece no Código
de Defesa do Consumidor como um dos critérios de aferição do pactuado quanto ao
fornecimento de produtos e serviços (art. 51, IV, CDC (LGL\1990\40)). De qualquer
sorte, é princípio integrante do nosso Direito, já que sua aplicação independe de
positivação, constituindo o resultado de necessidades éticas essenciais. 92
A quebra positiva do contrato integra o universo das perturbações da prestação, ao lado
das clássicas impossibilidade e mora. Em vista de que a impossibilidade é uma situação
mais raramente verificada, no fundo, a violação positiva do contrato disputa com a mora
o lugar de modalidade principal, porque mais freqüente, de inadimplemento. 93
Advirta-se, porém, que a possibilidade de resolução, decorrente da infração contratual
positiva, fica subordinada ao juízo de gravidade da violação. Há que se avaliar em
quanto o incumprimento compromete o interesse do credor na prestação. Bem pode ser
que subsista mencionado interesse, seja em vista de ter ocorrido, já, um adimplemento
substancial, seja porque não afetada a integridade da prestação em si considerada. 94Se
o prejuízo for meramente suplementar, viável será o pedido de perdas e danos, mas não
o de resolução, e nem tampouco a exceção de contrato não cumprido.
Hoje, com a adequada compreensão do sistema de Direito Privado como aberto, o seu
aplicador encontra melhores e maiores possibilidades de atender às necessidades do
caso concreto e, nessa tarefa, a quebra positiva do contrato apresenta-se como instituto
que ilumina as posições e interesses contratuais, ensejando soluções mais justas sob o
influxo benfazejo do fenômeno geral de eticizaçãojurídica.
QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
Página 11
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(1) Erfüllungszwang und Lehre von den positiven Vertragsverletzungen, AcP 135 (1932),
p. 268, apud FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato e Deveres de Protecção (1994), p.
29. Cabe observar que HIMMELSCHEIN posiciona-se frontalmente contra a nova
doutrina. Para ele, a prestação abrange todo o comportamento que o devedor tenha de
adotar em função do fim da relação obrigacional, sendo que qualquer violação contratual
se reconduziria sempre pelo menos a uma impossibilidade parcial (ob. cit., p. 306).
(2) Nesse sentido, Heinrich STOLL, Abschied von der Lehre von der positiven
Vertragsverletzung, apud MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, V. I, p. 598.
(3) Vide, a respeito, MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 599.
(4) Cf. MENEZES CORDEIRO. Da Boa Fé no Direito Civil. V. I, p. 595.
(5) No Código Civil (LGL\2002\400) Brasileiro de 1916, o art. 1.056 prevê as
conseqüências da impossibilitação da prestação e o art. 956 estipula aquelas oriundas da
mora.
(6) JHERING, Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur
Perfection gelangten Verträgen.
QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
Página 13
(7) LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. V. 1, p. 37-41. Sobre o tema, sobressai,
entre nós, a clássica obra de Clóvis do COUTO E SILVA, A Obrigação como Processo, J.
Bushatsky Ed., 1976. Assinala o ilustre mestre gaúcho que a concepção da obrigação
como processo é somente adequada aos sistemas nos quais o nexo finalístico tenha
posição relevante. Se for adotada a separação absoluta entre direito das obrigações e
direito das coisas, ou se a própria convenção transmitir a propriedade, ainda que apenas
entre as partes, difícil será considerar o desenvolvimento do dever como um processo
(ob. cit., p. 11-12).
(8) O BGB, nas palavras de Hans DÖLLE, nãoabriu o portão do século XX; fechou o do
séc. XIX. Das Bürgerliche Gesetzbuch in der Gegenwart (1950), p. 15, apud MENEZES
CORDEIRO, na Introdução à ed. portuguesa de Pensamento Sistemático e Conceito de
Sistema na Ciência do Direito, de CANARIS, Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
1989, p. XCVI. Aliás, como frisa M. CORDEIRO, loc. cit., o BGB "sintetiza a Ciência
jurídica do século XIX, no que ela tinha de mais evoluído".
(9) Fritz SCHULZ, nas obras Prinzipien des römischen Rechts, 1934, e History of Roman
Legal Science, 1946, cunhou as expressões "sistema fechado" (representativa do direito
codificado da família romano-germânica) e "sistema aberto" (exemplificado com o direito
anglo-americano).
(10) Cf. RAISER, Ludwig. O Futuro do Direito Privado, in "Revista da Procuradoria-Geral
do Estado", Porto Alegre, v. 9, n. 25, 1979, p. 25, 29-30. COUTO E SILVA, Clóvis do. O
Princípio da Boa Fé no Direito Brasileiro e Português, in "Estudos de Direito Civil
Brasileiro e Português", São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 55.
(11) JAKOBS, apud FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato e Deveres de Protecção,
1994, p. 35.
(12) M. CORDEIRO. Da Boa Fé no Direito Civil, p. 602.
(13) O art. 955 do CC/16 (LGL\1916\1) inclui no conceito de mora não só a questão
atinente ao tempo de pagamento, mas também ao lugar e forma convencionados.
(14) Sobre o tema, AGUIAR Jr., Ruy Rosado de Extinção dos Contratos por
Incumprimento do Devedor, 1991, p. 126.
(15) MENEZES CORDEIRO. Da Boa Fé no Direito Civil, p. 595.
(16) Cf. GERNHUBER, Bürgerliches Recht, München, 1983, p. 116, apud FRADA,
Contrato e Deveres de Protecção, Coimbra, 1994, p. 36-37.
(17) Mencionada doutrina foi apresentada por germanistas como KARL VON AMIRA e
PAUL PUNTSCHART, precedidos no entanto por romanistas como BRINZ, tendo
influenciado grandemente o estudo das Obrigações no princípio do século. O
fracionamento apontado teve o condão de gerar hábitos analíticos no exame do vínculo
creditício. Cf., a respeito,MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, p. 586-587.
(18) MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 587-588.
(19) Idem, ibidem, p. 589. Como dilucida ZEPOS, o vínculo complexo não é a simples
soma dos fatores que o integrem, mas sim um "dado fenomenológico" ( Zur einer
"gestalttheoretischen" Auffassung des Schuldverhältnisses, in Archiv für die civilistische
Praxis, 155, 1956, p. 490).
(20) Cf. COUTO E SILVA, Clóvis do. O Princípio da Boa Fé... Cit., p. 54.
(21) ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de. Direito das Obrigações. 6.ª ed., Coimbra,
QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
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Almedina, 1994, p. 56.
(22) Prefiro a designação de deveres laterais, ou anexos, pelo seu caráter esclarecedor e
didático, indicando precisamente sua posição a latere dos deveres principais e
secundários.
(23) COUTO E SILVA, Clóvis do. A Obrigação como Processo, p. 36.
(24) MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Cessão de Contrato. São Paulo, Saraiva, 1985, p.
281.
(25) ALMEIDA COSTA. Ob. cit., p. 60, com a seguinte exemplificação: o dever lateral do
locatário, de avisar prontamente ao locador, sempre que tenha conhecimento de vícios
da coisa, ou saiba de algum perigo que a ameace ou ainda que terceiros se arroguem
direitos sobre ela, quando o fato seja ignorado pelo locador; o operário, além do dever
principal da perfeita realização da tarefa definida no contrato de trabalho, tem o dever
lateral de velar pela boa conservação dos maquinismos.
(26) MOTA PINTO. Ob. cit., p. 288-289.
(27) MENEZES CORDEIRO. Da Boa Fé no Direito Civil, p. 604.
(28) Idem, ibidem, p. 603.
(29) MENEZES CORDEIRO, ob. cit., p. 628-630, salienta justificar-se a autonomização da
cppf "porque, por um lado, a base jurídica não é já, em rigor, a mesma e, por outro,
porque o desaparecimento da obrigação em si, ou a inexistência, como possível, de um
contrato futuro altera, de modo profundo, o condicionalismo da sua concretização". No
entretanto, refere que a jurisprudência portuguesa tem sido, muitas vezes, interpretada
como integrando a hipótese na violação positiva do contrato.
(30) No mesmo diapasão, BECKER, Anelise, in Violação Positiva do Contrato, trabalho
apresentado no Mestrado em Direito da UFRGS, Porto Alegre, 1993, p. 10-11.
(31) MENEZES CORDEIRO. Ob. cit., p. 605.
(32) Idem, ibidem, p. 606.
(33) OLG Oldenburg 15.12.1977, NJW 1978, 594-595, cit. por MENEZES CORDEIRO, loc.
cit.
(34) Nesse diapasão: BSG 22.02.1972, MDR 1972, 640-641, apud MENEZES CORDEIRO,
loc. cit.
(35) Lei 8.078/90, arts. 6.º, III, e 30.
(36) Cf. ESTACAILLE, Jorge Priore. Resolución de los Contratos Civiles por
Incumplimiento. Tomo II. Montevideo : A. M. Fernandez, 1974, p. 59-60.
(37) MENEZES CORDEIRO. Da Boa Fé no Direito Civil, p. 604.
(38) MOTA PINTO, ob. cit., p. 338, ligando a expressão àquela de uma corrente
jurisprudencial inglesa segundo a qual a inexecução, coberta por cláusula contratual de
não-responsabilidade, deva ser produzida within the four corners of the contract.
(39) Idem, ibidem, p. 339.
(40) Idem, ibidem, p. 339-340.
QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
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(41) Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den deutschen
Staaten 88, p. 206, apud M. CORDEIRO, ob. cit., p. 604.
(42) LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones. V. 1, p. 363-364.
(43) M. CORDEIRO, ob. cit., p. 606-607.
(44) A Obrigação como Processo, p. 40.
(45) Ação Ordinária de Cobrança n. 01192552 782, de Porto Alegre (l.ª Vara Cível do
Foro Regional do Partenon), j. em 28.02.1996, irrecorrida, Juiz Ubirajara Mach de
Oliveira.
(46) M. CORDEIRO, ob. cit., p. 628.
(47) Idem, ibidem, p. 629.
(48) Loc. cit.
(49) LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones, V. 1, p. 146.
(50) FRADERA, Vera Maria Jacob de. A Quebra Positiva do Contrato, in AJURIS 44, p.
146.
(51) Na Ap. Cív. n. 588.042.580, 5.ª Câm. Cív. do Tribunal de Justiça do Rio Grande do
Sul, Rel. Des. Ruy Rosado de Aguiar Jr., j. em 16.08.1988, unânime, decidiu-se que dá
motivo à resolução quem, descumprindo dever anexo derivado da boa fé, in casu o de
não tomar nenhuma medida suficiente e capaz de inviabilizar para o comprador o uso e
gozo do bem, vende-o novamente a terceira pessoa. Apesar de o desatendimento ter
ocorrido após a entrega da casa e depois de recebido o preço, caracterizou-se
inadimplemento contratual, em vista da prática de ato absolutamente antagônico ao
contrato de compra e venda anteriormente concretizado.
(52) FRADA, Manuel A. C. da . Contrato e Deveres de Protecção, p. 35.
(53) MURARO, Giovanni. L'Inadempimento Prima del Termine, in "Rivista di Diritto
Civile", ano XXI, n. 3, maio-junho de 1975, p. 270.
(54) In: O Princípio da Boa Fé no Direito Brasileiro e Português, p. 47. Em Direito das
Obrigações, 6.ª ed., 1994, p. 247, o Prof. Mário Júlio de Almeida Costa robora a idéia.
(55) FRADERA, Vera. A Quebra Positiva do Contrato, in AJURIS, n. 44, p. 147.
(56) AZULAY, Fortunato. Do Inadimplemento Antecipado do Contrato. Rio de Janeiro, Ed.
Brasília/Rio, 1977, p. 101.
(57) GILSON, Bernard. Inexécution et Résolution en Droit Anglais. Paris, Librarie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1969, p. 58-59. Cf., ainda, CHESHIRE and
FIFOOTS. Law of Contract. London, Butterworths, 1981, p. 484.
(58) Apud AZULAY, Fortunato. Do Inadimplemento Antecipado do Contrato, p. 102.
(59) GILSON, Bernard. Ob. cit., p. 58. CHESHIRE and FIFOOTS, loc. cit. AGUIAR Jr., Ruy
Rosado. Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 128.
(60) Cf. Ruling Case Law, vol. 6, p. 1.027.
QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
Página 16
(61) Idem, p. 1.026.
(62) Vide, a respeito, o case Dowling v. Whites Lumber & Supply Co. (EUA), in Corpus
Juris Secundum, vol. 17A, p. 666, n. 12; e vol. 25, p. 1.000 e ss., §§ 96 e 97.
(63) AZULAY, Fortunato. Do Inadimplemento Antecipado do Contrato, p. 105.
(64) BECKER, Anelise. Inadimplemento Antecipado do Contrato, in "Revista Direito do
Consumidor" n. 12, out.-dez./1994, p. 74.
(65) Corpus Juris Secundum, vol.17A, p. 666.
(66) Idem, ibidem, n. 14, Bomberger v. McKelvey (EUA).
(67) AZULAY, Fortunato. Do Inadimplemento Antecipado do Contrato, p. 108.
(68) Equitable Trust Co. v. Western Pacific R. Co., apud Williston on Contracts, vol. 11, §
1.310. Conforme assinala AZULAY, ob. cit., p. 103, não só o foro federal, mas também a
Justiça da quase totalidade dos estados da União Americana e das províncias do Canadá,
adotam a mesma tese, pelo menos para os contratos comutativos. No quadro legislativo,
encontrou recepção no California Civ. Code, Sec. 1440 e no Louisiana Civil Code, arts.
1.926, 1.927, 2.046.
(69) Ruling Case Law, vol. 6, p. 1.024.
(70) Frost v. Knight (Inglaterra, 1872), in CHESHIRE and FIFOOTS, Law of Contract, p.
484.
(71) Bradley v. Newsom (Inglaterra, 1919, Lord Wrensburg), in ob. cit., p. 484-485.
(72) Quanto à divisão do mundo em famílias jurídicas, das quais foram mencionadas no
texto as duas principais, é clássica a obra de René David, Os Grandes Sistemas do
Direito Contemporâneo, 2.ª ed. brasileira, trad. de Hermínio A. Carvalho. São Paulo,
Martins Fontes, 1993.
(73) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? (Tradução de Carlos Alberto Alvaro de
Oliveira). Porto Alegre, Sérgio Fabris Ed., 1993, p. 134.
(74) Cf. BUTERA, Il Codice Civile It. Commentato - Libro delle Obbligazioni, I, Torino,
1943, p. 55; BARASSI, La Teoria Generale delle Obbligazioni, Milano, 1948, III, p. 832,
mencionados por MURARO, Giovanni. L'Inadempimento Prima del Termine, in "Rivista di
Diritto Civile", ano XXI, n. 3, mai-jun de 1975, p. 270. Sobre a situação do direito
brasileiro, inclusive quanto à possibilidade de aplicação da quebra antecipada, vide o
trabalho de Anelise BECKER, Inadimplemento Antecipado do Contrato, in "Revista Direito
do Consumidor" n. 12, p. 68-78.
(75) O art. 1.530 do CC/1916 (LGL\1916\1) brasileiro impõe penas àquele que, sem
expressa permissão legal, demandar o devedor antes de vencida a dívida. Pelo art. 580,
parágrafo único, do CPC (LGL\1973\5), considera-se inadimplente o devedor que não
satisfaz espontaneamente a obrigação, a que a lei atribuir a eficáciade título executivo.
Exige-se, pois, título líquido, certo e exigível (art. 586 do CPC (LGL\1973\5)).
(76) Assim, e. g., o art. 582 do CPC (LGL\1973\5).
(77) Cf. WASHOFSKY, Leonard A. Contracts - Anticipatory Breach - Specific Performance
- Arts. 1.926, 1.927, 2.046, Louisiana Civil Code of 1870, in "Tulane Law Review", vol.
XXXIII, 1958-1959, p. 233, n. 22. Segundo os adversários da doutrina em exame, o
aumento dos danos sofridos pelo credor estimulará o devedor a desejar retratar
QUEBRA POSITIVA DO CONTRATO
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posteriormente seu repúdio e cumprir o contrato (idem, ibidem, p. 230, n. 5).
(78) Ver a respeito, no quadro Jurisprudência Comentada da "Revista Direito do
Consumidor" n. 12, p. 68-78, o comentário elucidativo de Anelise BECKER, sob o título
Inadimplemento Antecipado do Contrato, em que aborda o Acórdão da Ap. Cív. n.
582.000.378, que referimos no texto.
(79) Nesse sentido, MOSCO, L. La Resolución de los Contratos por Incumplimiento, trad.
espanhola, Barcelona, DUX, p. 46, apud SERPA LOPES, Exceções Substanciais: Exceção
de Contrato não Cumprido. São Paulo, Freitas Bastos, 1959, p. 292.
(80) Assim, dentre outros, GIORGIANNI, apud COUTO E SILVA, Clóvis, in Comentários
ao Código de Processo Civil (LGL\1973\5), vol. XI, Tomo I, arts. 890-1.045, São Paulo,
Revista dos Tribunais, 1977, p. 367.
(81) FRADERA, Vera. A Quebra Positiva do Contrato. In AJURIS 44, p. 149.
(82) O Prof. Clóvis do Couto e Silva menciona, quanto ao início do século XX, a
superação das idéias atomísticas, passando a ter papel significativo o conceito de
totalidade. Dele, fizeram importantes aplicações Driesch, na Biologia, e Ehrenfels, na
Psicologia. Cf. A Obrigação como Processo, cit., p. 7.
(83) Preleciona o Prof. Clóvis: "A relação obrigacional tem sido visualizada,
modernamente, sob o ângulo da totalidade. O exame do vínculo como um todo não se
opõe, entretanto, à sua compreensão como processo, mas antes, o complementa". (ob.
cit., p. 5).
(84) MURARO, Giovanni. L'Inadempimento Prima del Termine, cit., p. 270.
(85) Idem, ibidem, p. 271.
(86) Idem, ibidem, p. 279.
(87) FRAGALI, Michele. La Dichiarazione Anticipata di non Volere Adempiere. In "Rivista
del Diritto Commerciale", 1966, Gr. 4.º, n. 7-8, p. 253.
(88) LARENZ, Karl. Derecho de Obligaciones, Vol. 1, p. 18.
(89) Cf. CANARIS, Claus-Wilhelm. Schutzgesetze - Verkehrspflichten - Schutzpflichten,
FS für Karl Larenz, München, 1983, cap. IV, p. 85 e ss., apud FRADA, Contrato e
Deveres de Protecção, p. 225 e 251.
(90) FRADA, Manuel A. C. da. Contrato e Deveres de Protecção, p. 224.
(91) Idem, ibidem, p. 225.
(92) COUTO E SILVA, Clóvis do. O Princípio da Boa Fé no Direito Brasileiro e Português,
p. 61.
(93) FRADA, Manuel A. C. da. Contrato e Deveres de Protecção, p. 35.
(94) BECKER, Anelise. Violação Positiva do Contrato, p. 30.
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