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Faculdade do sul da Bahia- Fasb Curso: Direito - Turma 8º Período Disciplina Hermenêutica e argumentação jurídica Prof. Dr. Ademar Bogo TEXTO AULA 01 25/02/2021 INTRODUÇÃO AO ASSUNTO DA HERMENÊUTICA Interpretação é uma das capacidades humana que a temos como atividade obrigatória. Interpretamos: movimentos, gestos, palavras, sinais porque em tudo conseguimos relacionar significante e significado. Interpretar é desvendar, porque para certas coisas é como se andássemos de olhos vendados. Nem tudo é desvendado de uma só vez e, para certas coisas a interpretação aparece como “tendências”, ou seja, tende a evoluir para tal situação. Na Antiga Grécia, no Oráculo de Delfos a sacerdotisa, tanto decifrava as causas dos males quanto apontava para o futuro, como seriam os dilemas como foi o caso de Édipo. Os pais, depois de ouvirem que o filho cresceria, mataria o pai e casaria com mãe. Decidem, por intermédio dos funcionários decidem eliminá-lo, mas, por pena sobreviveu ao abandono e foi adotado pelo rei Políbio. Já moço o próprio Édipo foi ao Oráculo e ouviu a mesma previsão. Não sabendo que o pai era adotivo, para que não se cumprisse a profecia, Édipo fugiu para Tebas e lá encontra o verdadeiro pai, desentendeu-se com ele e o matou para, logo em seguida, assumir o trono casar-se com a Mãe, Jocasta, e com ela ter quatro filhos, No entanto, anos depois uma intensa peste se abateu sobre o reino e Édipo voltou ao Oráculo para saber como combatê-la. E lá ouviu que a peste era oriunda da não apuração da morte de seu pai e, enquanto não encontrassem o assassino, a peste não cessaria. Por outro lado, para além da interpretação que significa ABSTRAÇÃO (tirar da coisa) temos a compreensão (apreensão). Compreender é apreender e estender, ampliar com, é praticamente aplicar o que foi interpretado. Quando a interpretação é abstrata, as coisas se resolvem nas ideias, quando são concretas se resolvem na ação. A Hermenêutica antiga traduzia e transmitia mensagens, sentidos e significados. A Hermenêutica medieval e moderna traduzia a vontade do Rei que fazia a lei. A Hermenêutica jurídica, na atualidade, superou a visão da neutralidade preservadora da forma literal e gramatical e que, ao juiz cabia apenas a aplicação da lei. A vontade, portanto, de interpretação e de aplicação da lei não era sua, mas do legislador. Junto com o Código Napoleônico que visava unificar o Direito como forma de controle social e político, dando forma aos Códigos (corpo de normas). A defesa da Escola da Exegese era de que deveria haver uma interpretação nacional e racional da lei facilitando compreensão das mesmas. A superficialidade ganhou espaço, porque a pretensão era excluir o máximo da ambiguidade do conteúdo. Por isso, Direito e lei eram sinônimos. Não havia espaço para acréscimos e desvios interpretativos. Valia a independência dos poderes, por isso a relação do legislativo e do judiciário valia a vontade do primeiro. A partir de 1880 até os nosso dias a interpretação gramatical é de menor importância, isto porque a sociedade é dinâmica e novas contradições surgem. O juiz leva em consideração os valores, justamente porque as leis não podem ser “um fim em si mesmas”; elas representam um meio para sustentar o Estado De Direito. Segundo Norberto Bobbio (1995) 1 a Escola da Exegese apresentou as seguintes características: a) A inversão das relações tradicionais ente Direito natural e Direito positivo, fazendo com que o primeiro perca a importância e o significado prático, reduzindo-se a uma noção desprovida de interesse para o jurista. b) A concepção rigidamente estatal do Direito, pois as normas são postas por ele. Isso leva a onipotência do legislador. “Para o jusrisconsulto, para o advogado, para o juiz existe um só direito, o direito positivo... que se define: o conjunto das leis que o legislador promulgou para regular as relações dos homens entre si ...Dura lex, sed Lex; um bom magistrado humilha sua razão diante da razão da lei: pois ele é instituído para julgar segundo ela e não para julgá-la” (BOBBIO, 1995, p.86). c) A interpretação da lei fundada na intenção do legislador. Essa forma de interpretação, leva em consideração também a História, consideram a jurisprudência válida até hoje. Bobbio distingue também a “vontade do legislador” da “vontade presumida”. A primeira é real procurada na lei, caso não esteja claro, busca pela segunda mediante as investigações históricas, o que o autor pretendia dizer. Isso permitiu, a partir do final do século XIX, contrapor a “vontade do legislador” a “vontade da lei”. Se na primeira liga a interpretação ao momento, na segunda desvincula a interpretação do contexto e permite fazer uma interpretação progressiva e evolutiva que ele tem em conta as mudanças históricas e sociais. d)O culto ao texto da lei ao qual o interprete deve ser subordinado. Os textos acima de tudo. e) Respeito ao princípio da autoridade. Para demonstrar uma verdade, apela para uma autoridade, como por exemplo, Aristóteles. No entanto, o pensamento científico e filosófico, o principio da autoridade foi superado. Não significa que se deixou de usar, sempre que se queirafortalecer a argumentação recorre-se às referências, isto porque, o Direito é uma técnica de organização social e serve para estabelecer o que é licito e o que não é. O jurista recorre a outros recursos porque as decisões não são totalmente racionais e, por isso, busca apoio para decifrar o que é justo e injusto. HERMENÊUTICA NA HISTÓRIA 1 BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: lições de filosofia do direito. São Paulo: Ícone, 1995. Se na antiguidade Hermes era o deus responsável por esta função de intermediar o envio e a entrega das mensagens entre os homens e as divindades, na modernidade, segundo Hans-Georg Gadamer, o polonês Friedrich Schleiermacher (1768-1834) 2 é o avô da Hermenêutica. Porque, incomodado, com a fixação após o Renascimento, de três tipos de interpretação a) Hermenêutica teológica b) Hermenêutica filosófica e c) Hermenêutica jurídica, quis ele saber as “razões” e a “arte” da compreensão universal. Para ele a interpretação não se solucionaria com a leitura do texto, mas pela restauração histórica do contexto a que pertencem os documentos e os fatos. Aquele que compreende deve inserir-se na História para garantir a inseparabilidade do sujeito e do objeto. Com isso, considerando o horizonte linguístico, a relação entre o todo e a parte e a dependência entre o particular e a totalidade e, a colocação das perguntas que exigem respostas, leva a compreender seguramente o que é aquela situação. Essa visão leva a pensar junto, o particular com o universal. O método dialético com a revelação constante das contradições permite fazer com que o conhecimento concreto seja ao mesmo tempo provisório. Nesse sentido, tornam-se inseparáveis o pensamento e a linguagem local, já que esta não poderia ser universal. Por isso é que não há uma identidade absoluta do saber. Pela visão de Schleiermacher existe um “circulo hermenêutico” no conhecimento e isto remete a pensar que, o conhecimento depende da interpretação.Nesse sentido, diferenciou ele dois tipos de abordagens do texto: interpretação gramatical e b) interpretação técnica. A interpretação gramatical subdividiu em duas formas: a) Sintagmática e b) Paradigmática. A forma Sintagmática busca analisar os diversos elementos que estão na oração., porque há entre eles relação interativa e de dependência. Essa identificação dos elementos lingüísticos leva a encontrar um núcleo. Gramaticalmente falando os Sintagmas são de diferentes tipos (cinco pelo menos) a) Nominais; b) verbais; c) adjetivos; d) adverbiais e) Preposicionais. Apenas com exemplo tomemos o Sintagma nominal: Ex. Os amigos jogavam bola. Temos dois sintagmas e dois núcleos: “amigos” e “bola ”. Isso tem tudo a ver quando falamos de Hermenêutica jurídica e filosófica. Temos que tomar a oração e identificar os sintagmas que nos interessam com seus respectivos núcleos. Esses núcleos transformam-se em “Problemas filosóficos” que exigem a aplicação de técnicas argumentativas. A forma paradigmática diz respeito a referências que centralizam o entendimento de cada época: ex. Idealismo; materialismo; computação; revolução etc. Pela visão de Schleiermacher, deixa-se de lado as “regras de compreensão”. A própria linguagem tem um modo de intuir aquilo que vai ser dito e, neste caso, a interpretação não 2 SCHLEIERMACHER, Friedrich D.E. Hermenêutica: Arte e técnica da interpretação. 5 ed. Trad. Celso Reni Braida. Bragança Paulista: Editora Universitária São Francisco, 2005 (V) considera apenas o que diz as palavras, mas o todo envolvido. Hermenêutica é então, decifrar o que dizem as palavras ou o sentido a ser comunicado. A interpretação técnica – na verdade não existe uma sem a outra. A técnica é a capacidade de interpretação e expressão como capacidade individual. Há ainda, para esse Schleiermacher, a relação entre os métodos de compreensão. Ele destaca dois: “Divinatório” (advinhação) e “Comparativo”; embora diga que são inseparáveis, eles atuam no sentindo de “eliminar o estranho”, isto porque, o primeiro, divinatório, ajuda a apreender o particular ou a parte do que o outro quis dizer e, o segundo, comparativo, parte do geral e busca compreender o particular por comparação das partes. Se no primeiro intui-se pela adivinhação (o que o indivíduo quis dizer no discurso) no segundo, confirma-se ou não pela comparação. Dessa forma, o artista que cria a obra não é o seu melhor interprete. Só entendemos verdadeiramente pela compração. E, acima de tudo, a hermenêutica interpretação, compreensão, decifração, mas também “arte da critica”. Ou seja, ela, a revelar as intenções muitas vezes escusas e mal-intencionadas, desmascara as farsas montadas para ludibriar os interlocutores. ESTUDO DE CASO HERMENÊUTICO Para este primeiro exercício tomaremos um caso já interpretado e argumentado que você deverá opinar sobre os acertos e as lacunas na interpretação. VENDENDO RINS Este exemplo é extraído do livro de: SANDEL Michael j. Justiça; o que é fazer a coisa certa. 12 ed.Tradução Heloisa Matias e Maria Alice Máximo – Rio de Janeiro: Civilização brasileira, 2013. e também: http://noosfero.ucsal.br/articles/0010/4525/sandel-michael-justica-o-que-e-fazer-a-coisa-certa-1- 70.pdf “A maioria dos países proíbe a compra e a venda de órgãos para transplantes. Nos Estados Unidos, pode-se doar um dos rins, mas não é permitido pô-lo à venda. Entretanto, algumas pessoas acham que essas leis deveriam ser modificadas. Elas argumentam que, a cada ano, milhares de pessoas morrem à espera de um transplante de rim – e que a oferta aumentaria se existisse um livre mercado para esses órgãos. Elas acham, também, que as pessoas que precisam de dinheiro deveriam ter liberdade para vender os próprios rins se quiserem. Um dos argumentos para que a compra e venda dos rins sejam permitidas baseia-se na noção libertária de que o indivíduo é dono de si mesmo: se sou dono do meu corpo, deveria ser livre para vender meus órgãos quando quisesse. Como escreve Nozick, “o ponto central da noção do direito de propriedade de X (...) é o direito de determinar o que deverá ser feito com X.” No entanto, poucos defensores da venda de órgãos adotam inteiramente a lógica libertária. Eis por quê: a maioria dos que propõem o comércio de rins enfatiza a importância moral de se salvarem vidas e o fato de que quase todos aqueles que doam um dos rins conseguem viver apenas com o outro. Mas, se você acreditar que seu corpo e sua vida são sua http://noosfero.ucsal.br/articles/0010/4525/sandel-michael-justica-o-que-e-fazer-a-coisa-certa-1-70.pdf http://noosfero.ucsal.br/articles/0010/4525/sandel-michael-justica-o-que-e-fazer-a-coisa-certa-1-70.pdf propriedade, nada disso será realmente importante. Se você é dono do seu corpo, seu direito de usá-lo como bemdesejar já é motivo suficiente para que você possa vender partes dele. As vidas que serão salvas ou o bem que será feito não vêm ao caso. Para ver como isso acontece vejamos dois casos: Primeiramente, imaginemos que o suposto comprador de um de seus rins seja perfeitamente saudável. Ele lhe oferece (ou provavelmente a um camponês de um país em desenvolvimento) 8 mil dólares por um rim, não porque precise desesperadamente de um transplante, e sim por ser um excêntrico negociante de obras de arte que vende órgãos humanos para clientes abastados por motivos fúteis. A compra e a venda de rins por motivos fúteis deveriam ser punidas? Se você acredita que somos donos de nosso corpo, terá dificuldade de dizer não. O que importa não é o propósito, e sim o direito de dispor do que lhe pertence como você quiser. Evidentemente, você abominaria o uso inconseqüente de partes do corpo e seria favorável apenas à venda delas para salvar vidas. Mas, se sustentar essa opinião, sua defesa do comércio de órgãos não estaria baseada nas premissas libertárias. Você estaria admitindo que não temos um direito de propriedade ilimitado sobre nossos corpos. Consideremos agora um segundo caso. Suponhamos que um agricultor de um vilarejo indiano, deseje, mais do que qualquer outra coisa no mundo, enviar seu filho para a faculdade. Para obter o dinheiro, ele vende um dos rins a um americano rico que precisa de um transplante. Alguns anos mais tarde, quando se aproxima a época de o segundo filho do agricultor ir para a faculdade, outro comprador chega ao vilarejo e oferece um preço convidativo pelo outro rim. Deveria ele ser livre para vender o outro também, mesmo que isso o levasse à morte? Se a questão moral da venda de órgãos se basear no conceito da propriedade de si mesmo, a resposta deve ser sim. Seria estranho supor que o agricultor possuísse um dos rins e não possuísse o outro. Algumas pessoas poderiam alegar que ninguém deveria ser induzido a abrir mão da própria vida por dinheiro. Mas, se possuímos nosso corpo e nossa vida, o agricultor, nesse caso teria todo o direito de vender o segundo rim, mesmo que isso implicasse vender a sua vida. (Tal situação não é inteiramente hipotética. Na década de 1990, um presidiário da Califórnia tentou doar o segundo rim para a filha. A comissão de ética do hospital não concordou.) É possível, evidentemente, permitir apenas as vendas de órgãos que salvem vidas e não ofereçam risco à vida do vendedor. Mas essa política não teria como base o princípio da propriedade de si mesmo. Se realmente possuímos nosso corpo e nossa vida, devemos ter o poder de decidir se vendemos nossos órgãos, com quais propósitos e quaisquer que sejam os riscos para nós mesmos”(SANDEL, p.90-92) Como exercício: 1 – Faça apontamentos destacando os elementos centrais tomando-os como sintagmas transforme-os em problemas filosóficos. 2 – Reflita e transcreva a reflexão: somos donos de nós mesmos e por isso podemos fazer de nosso corpo o que bem quisermos? 3 – Argumente: A venda de órgãos humanos deveria ser proibida ou permitida? 4 – Um indivíduo pode doar um rim. (no Brasil a legislação autoriza a doação em vida para entre cônjuges e parentes consangüíneos até o quarto grau lei 9.434 de 4 de fevereiro de 1991). Se quiser, pode doar também o outro? Se não, ele não seria dono dele mesmo?
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