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GESTÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Tarso Cabral Violin G es tã o G E S T Ã O D E S E R V IÇ O S P Ú B L IC O S Ta rs o C ab ra l V io lin Curitiba 2016 Gestão de Serviços Públicos Tarso Cabral Violin Ficha Catalográfica elaborada pela Fael. Bibliotecária – Cassiana Souza CRB9/1501 V795g Violin, Tarso Cabral Gestão de serviços públicos/ Tarso Cabral Violin. – Curitiba: Fael, 2016. 228 p.: il. ISBN 978-85-60531-67-7 1. A Administração pública 2. Serviço público 3. Serviço público – Concessão 4. Fomento (Administração pública) I. Título CDD 352 Direitos desta edição reservados à Fael. É proibida a reprodução total ou parcial desta obra sem autorização expressa da Fael. FAEL Direção Acadêmica Francisco Carlos Sardo Coordenação Editorial Raquel Andrade Lorenz Revisão Editora Coletânea Projeto Gráfico Sandro Niemicz Capa Vitor Bernardo Backes Lopes Imagem da Capa Shutterstock.com/Bedrin Arte-Final Evelyn Caroline dos Santos Betim Sumário Carta ao Aluno | 5 1. Administração Pública e Direito Administrativo | 7 2. Organização Administrativa | 31 3. Entidades da Administração Pública indireta | 55 4. Agências Reguladoras | 79 5. Serviços Públicos e Atividades Econômicas | 103 6. Concessões de Serviços Públicos | 125 7. Organizações Sociais e Contratos de Gestão | 143 8. Fomento | 165 9. Poder de Polícia | 183 10. Regulação | 197 Conclusão | 219 Referências | 221 Prezado(a) aluno(a), Foi com grande satisfação a aceitação do convite para a elabo- ração desta obra, que tem o intuito de tratar de temas essenciais para a vida pública de qualquer país. Não se constrói uma grande nação sem que aprimoremos a Administração Pública; sem que a organização administrativa funcione de forma efetiva para o bem da coletividade; sem agências reguladores que garantam, por meio da regulação, o bom funcionamento dos serviços públicos e da exploração das ativi- dades econômicas; sem concessionários e permissionários de serviços públicos que atuem pelo interesse público e não preponderantemente pelos interesses privados egoísticos; sem entidades do chamado “ter- ceiro setor”, que atuem, nos termos constitucionais, pela boa presta- ção dos serviços sociais, por meio de parcerias com o Poder Público, inclusive por meio de fomento; e sem o exercício do Poder de Polícia de forma democrática e atendendo o ordenamento jurídico. Carta ao Aluno – 6 – Gestão de Serviços Públicos A expectativa desta obra é analisar sob o ponto de vista jurídico e da ges- tão pública todos esses temas, com a utilização de doutrinadores conceituados e a experiência de vida profissional do autor que vos escreve. O motivo de escrever a obra é fundamentar aulas sobre o tema da gestão pública da Fael, a qual agradeço pelo convite! Boa leitura a todos e a todas! 1 Administração Pública e Direito Administrativo Este capítulo é uma introdução à temática da obra, uma vez que nele trataremos dos conceitos de Estado, governo e Admi- nistração Pública; sobre como a Administração Pública se formou, seu conceito, seus tipos e suas atividades; sobre o Direito Adminis- trativo, a função administrativa e o chamado regime jurídico-ad- ministrativo com seus princípios constitucionais. Por mais que a bibliografia estudada seja ampla, Celso Antônio Bandeira de Mello será o autor mais citado, uma vez que é o maior jurista brasileiro do Direito Administrativo de todos os tempos, um referencial para qualquer tema, em especial nesta parte introdutória. Gestão de Serviços Públicos – 8 – 1.1 Estado, Governo e Administração Pública Antes de tratarmos da Administração Pública e do Direito Administra- tivo propriamente ditos, é essencial que lembremos algumas questões essenciais sobre o Estado, o governo e a própria Administração Pública (VIOLIN, 2015). Entendemos que Estado é uma nação política e juridicamente orga- nizada, uma pessoa jurídica de direito público interno, com soberania, em determinado território, composta pelo povo e regida pelo governo com seu poder político. Há o Estado brasileiro, o Estado alemão etc. Além dos Esta- dos Nacionais, há ainda os entes estatais, como os estados federativos do Brasil (São Paulo, Paraná), os municípios (Curitiba, Lapa) e as entidades da Administração Pública indireta, como as autarquias (UFPR, INSS, Anatel), as fundações estatais (Funai, IBGE, Fundação Padre Anchieta), as empre- sas públicas (Correios, Caixa Econômica) e as sociedades de economia mista (Petrobrás, Banco do Brasil, Copel). Não é possível confundir Estado com governo. Governo é o conjunto de pessoas que exercem o Poder Político e que determinam a orientação política de uma sociedade. Por exemplo, existiram no Brasil o governo do ex-presi- dente Fernando Henrique Cardoso (1995-2002), composto pelo Partido da Social Democracia Brasileira ‒ PSDB e outros partidos de sua base de apoio, e o governo do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (2003-2010), com- posto pelo Partido dos Trabalhadores ‒ PT e vários outros partidos políticos. Norberto Bobbio entende que os governantes são apenas do Poder Executivo, mas Romeu Felipe Bacellar Filho amplia também para os parlamentares do Poder Legislativo (VIOLIN, 2015). Você sabia Em um presidencialismo, o Presidente da República é o chefe de Estado e o Chefe de Governo. No parlamentarismo, o rei ou o presidente é o Chefe de Estado e o Primeiro Ministro é o Chefe de Governo. Já a Administração Pública, cujas questões jurídicas são estudadas no Direito Administrativo, é o aparelho, a “engrenagem” que exerce atividades – 9 – Administração Pública e Direito Administrativo administrativas, do qual o Estado se utiliza para a consecução dos objeti- vos do governo. Adiante, veremos que a Administração Pública se divide em Administração direta, quando atua de forma centralizada, e indireta, quando atua de forma descentralizada. Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013) define Administração Pública em sentido material/objetivo “como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a con- secução dos interesses coletivos” e em sentido subjetivo “como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (DI PIETRO, 2013, p. 57 e 58). Saiba mais Osvaldo Aranha Bandeira de Melo (2007) informa que a palavra administração vem do latim, da preposição ad e do verbo ministro-as- -are, e significa servir, executar; mas, para outros, vem do ad manus trahere, que envolve a ideia de direção ou gestão. 1.2 Estado Por mais que o Estado seja estudado em disciplinas como Teoria do Estado ou Direito Constitucional, é importante termos uma ideia sobre o tema para adentrarmos no Direito Administrativo propriamente dito. Já houve o Estado Absolutista, o Estado Liberal, o Estado de Bem-Estar Social e atualmente se discute se vivemos um Estado de Bem-Estar Social, Neoliberal, Regulador, Pós-moderno, Subsidiário, Pós-neoliberal etc. No Estado Absolutista, antes das revoluções burguesas, havia um rei “todo poderoso”, sem controle de outros poderes de fato, quase um “deus na Terra”. Havia muito patrimonialismo, corrupção, nepotismo, fisiologismo e clientelismo. Não havia um Estado de Direito ou respeito aos direitos individuais das pessoas. O Estado Liberal foi um contraponto ao Estado Absolutista, após a Revolução Francesa e as demais revoluções liberais, com a implementação de Gestão de Serviços Públicos – 10 – um limite ao poder do Estado, garantia dos direitos fundamentais individuais (com liberdade formal e respeito à propriedade privada) e um Estado apenas policial, repressivo. Era um Estado mínimo, que cuidava apenas da segurança externa (exército) e interna (polícia). Com o tempo, acabou gerando uma sociedade individualista, sem o respeito à igualdade e à fraternidade, sem a garantia de uma vida digna para a maioria da população. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello(2010, p. 50), “a partir de um certo instante começou-se a perceber que eram vergados, sacrificados ou espoliados não apenas pelos detentores do Poder político, mas também pelos que o maneja- vam: os detentores do Poder econômico”. Assim, começa a surgir o chamado Estado de Bem-Estar Social, no qual o Poder Público era repressivo, mas também promocional; o Estado pres- tava serviços públicos, havia intervenção na ordem econômica e social e uma busca pela liberdade com dignidade, da igualdade material com redistribui- ção e da fraternidade não como um favor, mas como um direito. O Estado Social surgiu no século XX, com influência da primeira e da segunda guerras mundiais, da Revolução Russa de 1917 e do “crack” da bolsa de Nova Iorque em 1929. É o que chamamos de “capitalismo organizado”, com um pacto social entre o capital e o trabalho. No campo jurídico, nas- ceram, com a Constituição do México de 1917 e de Weimar (Alemanha) de 1919, constituições que influenciaram a Constituição brasileira de 1934. Além de Democrática, Republicana, Desenvolvimentista e de Direito, a Constituição brasileira de 1988 era social, uma vez que previa uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º); desenvolvimento, independência e soberania nacional (arts. 1º, 3º, 4º e 170, I); erradicação da pobreza e redução das desi- gualdades sociais e regionais (arts. 3º, III, e 170, VII); bem de todos (art. 3º); bem-estar (art. 193); direitos humanos (art. 4º); igualdade (art. 5º); justiça social (arts. 170 e 193); livre iniciativa, mas respeitados os valores sociais do trabalho (arts. 1º, IV, e 170); propriedade que cumpra a função social (arts. 5º, XXIII e 170, III); favorecimento a empresas de pequeno porte (art. 170, IX); dever do Estado na educação (art. 205, com igualdade e gratuidade nas entidades estatais) e saúde (art. 196, com acesso universal igualitário); e salário mínimo capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família, como moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social. – 11 – Administração Pública e Direito Administrativo Entretanto, muitas das obrigações constitucionais de 1988 acabaram não sendo implementadas, pois em 1990 começou a se tentar aplicar no Brasil o chamado neoliberalismo, um retorno ao Estado Liberal, com privatizações e defesa do Estado fraco nos gastos sociais e nas intervenções econômicas. Saiba mais Neoliberalismo é uma ideologia que nasceu no pós-Segunda Guerra Mundial, mas que se fortaleceu na Europa e nos Estados Unidos na década de 1970 e no Brasil na década de 1990. Prega um Estado mínimo nos gastos sociais e na intervenção da economia e um Estado forte no enfraquecimento dos sindicatos dos trabalhadores, na garan- tia de manutenção de desigualdades e da competição livre entre as grandes corporações monopolísticas-oligopolísticas. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 50), o Estado Social de Direito representou, até a presente fase histórica, o modelo mais avançado de progresso, a exibir a própria evolução espiritual da espécie humana. A Constituição Brasileira de 1988 representa perfeitamente este ideário, que, todavia, entre nós, jamais passou do papel para a realidade. Discute-se que tipo de Estado vive o Brasil nos dias atuais. Vivemos em um pseudo--Estado de Bem-Estar Social, uma vez que, por mais que a Cons- tituição de 1988 seja uma Constituição Social, na prática muitas das promes- sas e das obrigações constitucionais ainda não foram implementadas de fato. Além de Social, a Constituição brasileira é Republicana, Desenvolvi- mentista e Democrática de Direito. O desenvolvimento está no preâmbulo da Constituição, no sentido de desenvolvimento nacional sustentável; e, quando falamos em sustentável, não tratamos apenas sob o ponto de vista ambiental, mas também social, econô- mico, ético, jurídico e político. Devemos, enfim, pensar nas futuras gerações. Uma República não necessariamente deve ser tratada apenas como antônimo de monarquia, mas como a busca do bem comum, do interesse público, con- tra o patrimonialismo e como “norte” uma Administração Pública organizada e profissional. Deve ser democrática, tanto no sentido de democracia repre- Gestão de Serviços Públicos – 12 – sentativa quando de democracia participativa e deliberativa. Não basta que votemos de dois em dois anos, é essencial que o povo possa participar das decisões de interesse público, debatendo e deliberando. Essa participação popular em uma espécie de democracia direta é essencial para aprimorar- mos a democracia. Saiba mais A ideia de Democracia surgiu na Grécia antiga, como junção do termo demo (povo) e kratos (poder), que significa o poder que vem do povo ou poder popular. Por fim, quando falamos em “Estado de Direito”, é no sentido de que o Estado deve ter os poderes que se controlam e são controlados pelos cidadãos, com respeito aos direitos fundamentais. Em um Estado de Direito, há os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que se controlam de forma inde- pendente e harmônica e são controlados pelo povo. Nunca é demais analisar- mos as várias concepções de Estado sob diferentes pontos de vista. Seja para o operador do Direito, seja para os agentes públicos, seja para os cidadãos em geral, é essencial a noção das várias ideologias sobre o tema. Um agente público que se depara com determinada política pública sempre deve se perguntar: “qual é a finalidade dessa política? Por que ela foi criada? A quem interessa? Será que realmente é de interesse público ou apenas voltada para uma pequena camada da sociedade?”. Esse debate e esses questionamentos sempre deverão existir para um cidadão que lide com temas públicos. 1.3 Formação da Administração Pública E a Administração Pública, como surgiu? Muitos doutrinadores enten- dem que a Administração Pública moderna e o próprio Direito Administra- tivo surgiram com a Revolução Francesa, com o nascimento do Estado de Direito e com a submissão do Estado ao império da lei. – 13 – Administração Pública e Direito Administrativo Saiba mais A Revolução Francesa teve início em 1789, sob influência dos ideais iluministas, com o fim da monarquia absolutista e a implementação dos princípios da liberdade, da igualdade e da fraternidade, com a ascensão do Estado Liberal de Direito. Entretanto, sabemos que já existia Administração Pública desde os primórdios da Antiguidade, com a construção das pirâmides do Egito, os aquedutos romanos, a existência dos exércitos para a defesa das povoações contra inimigos externos, a defesa da ordem interna, a limpeza etc. Por mais que não houvesse um Direito Administrativo como ciência, a chamada fun- ção administrativa, mesmo que rudimentar, sempre existiu em qualquer Estado ou sociedade. Havia instituições administrativas que editavam regras destinadas a disciplinar e dirigir serviços e funcionários. Na Grécia, havia órgãos que fiscalizavam o comércio, disciplinavam as atividades relativas a edifícios públicos e vias públicas, existia uma manipu- lação de dinheiro público e a formação militar, principalmente em Esparta. Na Roma antiga, por mais que houvesse a predominância da mentalidade civilística, existiam bens públicos de uso comum e edições de espécies de atos administrativos. Na Idade Média, a organização administrativa era incipiente, com o poder pulverizado entre os senhores feudais. No fim do período já existiam as Comunas (municípios), com organização própria, mas sem condições de liberdade e democracia que pudessem favorecer a criação de um Direito que disciplinasse a estrutura administrativa e fosse um instrumento de garantias dos cidadãos. Segundo Marcello Caetano ([19--], p. 19-196), as primeiras manifesta- ções de administração pública foram produzidas no âmbito municipal “até uma época bastante avançada de nossa história”, sendo reservado para os monarcas apenas a justiça e a política, até o século XIX: só com os progressos da técnica,a preponderância das preocupações económicas na vida das nações e a difusão das ideias socialistas é que Gestão de Serviços Públicos – 14 – o Estado foi intervindo cada vez mais na vida social e alargando desse modo a sua administração. Com a Revolução Francesa, surgiu o Estado de Direito, com a sujeição do Poder Executivo ao império da lei; a separação dos Poderes e o marco inicial do Direito Administrativo: a Lei francesa de 1800 (28 pluviose do ano VIII). Foi a primeira vez que se dotou a Administração de uma organização juridicamente garantida e estável, exteriormente obrigatória a todos os admi- nistrados, que se desvencilhou do Direito Civil e deu início a um ramo do saber estruturado. A autonomia do Direito Administrativo se deu no famoso caso Blanco de 1873, quando surgiu a responsabilidade civil do Estado. No Estado liberal, o Direito Administrativo servia como instrumento de liberdade e de luta contra as arbitrariedades estatais, enquanto no Estado Social ele atuava positivamente na prestação de serviços e na intervenção da economia e no social. Assim, o Direito Administrativo ampliou-se para o melhor cumprimento dos interesses coletivos. E no Brasil, como se deu a formação da Administração Pública? Um início de Administração se deu com os donatários das capitanias hereditárias, que tinham poderes absolutos com funções de legislação, administração e justiça. Houve o começo da criação de municípios no País, mas ainda não existia um Direito Administrativo ou um Estado de Direito. No Império (1822-1889), havia o Poder Moderador, com uma organi- zação estável da Administração, mas regida pelo direito privado. Na metade do século XIX, teve início o Direito Administrativo brasileiro na Faculdade de Direito de São Paulo. Começou a surgir uma Administração Pública moderna apenas após a revolução de 1930, com o presidente Getúlio Vargas, que implementou a Administração Pública burocrática no Brasil. É importante salientar como se deu a evolução do perfil constitucional da Administração Pública no Brasil. Na Constituição de 1824, há um modelo totalmente patrimonialista. Era fixada a competência do Imperador (Chefe do Executivo) para nomear os empregos civis e políticos. A Constituição de 1891 apenas dispunha de forma geral a Administração Pública e não disci- plinava sua organização ou seu funcionamento. O Presidente da República tinha competência para prover cargos civis e militares federais, salvo restri- ções. A Carta proibia, ainda, que uma pessoa pertencente a um dos Poderes exercesse as funções de outro. – 15 – Administração Pública e Direito Administrativo Na Constituição de 1934, houve a tentativa de implementar uma Admi- nistração Pública burocrática, na qual se reservou espaço importante aos fun- cionários públicos; reservou-se a plena acessibilidade a cargos públicos por qualquer brasileiro; consagrou-se o instituto da estabilidade e do concurso público; e fixaram-se regras para a aposentadoria. Já havia deveres-poderes dos servidores, com aplicação clara do chamado regime jurídico-administra- tivo. Nas Constituições de 1937, 1946, 1967 e na Emenda Constitucional n. 01/1969, a Administração Pública também foi tratada. Entretanto, apenas a Constituição de 1988 é que primeiro disciplinou os princípios e as regras básicas da Administração Pública e regulou de forma mais incisiva a Admi- nistração Pública. Todo cidadão deve conhecer nossa Constituição. Um cidadão que opere interesses públicos deve saber o que nosso texto Constitucional determina, o que almeja e onde pretendemos chegar com determinado dispositivo constitucional. Os vários tipos de Estado e de Administração vão dar respostas diferentes. 1.4 Tipos de Administração Pública Há basicamente três tipos de Administração Pública: patrimonialista, burocrática e gerencial. Na Administração Pública Patrimonialista, há a confusão entre o patri- mônio público e o privado, com nepotismo (emprego para parentes), corrup- ção, clientelismo (privilégio de uma clientela com troca de favores) e fisiolo- gismo (satisfação de interesses pessoais em detrimento do bem comum), o que representa uma característica clara dos períodos pré-revolucionários em monarquias absolutistas. No Brasil, foi o modelo adotado entre o descobri- mento em 1500 e o fim da Política do café com leite, em 1930. Saiba mais A Política do café com leite era a predominância das oligarquias paulista e mineira no poder nacional durante a República Velha, entre a presidência de Campos Sales (1898-1902) e a Revolução de 1930, com presidentes civis fortemente influenciados pelo setor agrário dos estados de São Paulo (grande produtor de café) e Minas Gerais (grande produtor de leite). Gestão de Serviços Públicos – 16 – O patrimonialismo não é admissível na atualidade, não vivemos mais em uma monarquia ou em um período de ditadura, sem a presença de democra- cia, do Estado de Direito, da República. Não sendo mais aceitável a existência de privilégios apenas para os “amigos do rei”, corrupção e injustiças, a grande questão é: como fazer para acabar com o patrimonialismo? Se nem nos países menos corruptos do mundo, como os nórdicos: Suécia, Dinamarca e Finlân- dia, o patrimonialismo acabou, como fazer pelo menos para diminuí-lo? Se na Europa existiu escravidão apenas em tempos remotos, o problema da América é que até pouco tempo atrás existia oficialmente uma classe pri- vilegiada que podia ter escravos. Eram os senhores de escravos de um lado e a senzala de outro, em uma sociedade na qual quem tinha recursos podia tudo contra a outra parte que não tinha bens e muito menos direitos. Nesse tipo de sociedade, não é com uma “canetada” que determinadas questões mudam de um dia para outro. Há, infelizmente, até hoje, quem se considere “senhor de engenho”, que tudo pode para manter a estatura econômica e política. Há quem acredite, inclusive, que pode se apoderar de bens coletivos, que seus filhos e amigos podem tudo, e considere que o outro é o inimigo a ser combatido, que não deve frequentar as mesmas escolas, hospitais, aeroportos, restaurantes. Isso também é patrimonialismo. Contra o patrimonialismo surgiu a Administração Pública Burocrática, na qual há a dominação racional-legal, segundo Max Weber (e não a domi- nação tradicional, pela força, ou a carismática), com um corpo de servidores profissionais e procedimentos que atendam a princípios como o da legali- dade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade. Os procedimentos devem ser padronizados, para que o cidadão saiba como a Administração Pública vai funcionar, sem que haja preferências injustificadas entre as pes- soas. Os recursos públicos devem ser otimizados, seguindo o princípio da boa administração (atual princípio da eficiência), no qual os servidores são promovidos pelo mérito e pelo tempo de serviço. São exemplos desse tipo de Administração a implementação dos concursos públicos para a contratação de servidores e as licitações prévias à celebração de contratos administrativos pelo Poder Público. Essa burocracia organizada e profissionalizada é essencial em qualquer esfera, seja na União, seja nos estados, seja nos municípios. É importante que, independentemente de quem seja o prefeito , a máquina pública continue – 17 – Administração Pública e Direito Administrativo funcionando. Mas, ao mesmo tempo, e essa era uma das preocupações de Weber, essa burocracia não pode se sobrepor à política. A política, em uma democracia, é que deve dar o norte, decidir as políticas públicas e os gastos públicos, e não a burocracia, que deve apenas respeitar as leis e os manda- mentos políticos. Saiba mais Não se deve confundir o sentido pejorativo de burocracia com o sentido técnico e weberiano. Normalmente, vemos na mídia apenas o sentido desfavorável sendo empregado, como algo que não fun- ciona, que é demorado, com procedimentos inúteis etc. Na verdade, o que hoje se usa como algo ruim é a Administração Pública na qualos princípios burocráticos webernianos não foram aplicados. A Administração Pública Gerencial surgiu no Brasil juntamente com o neoliberalismo, na década de 1990, com o controle de resultados, e não de meios. Com um forte discurso de eficiência, o cidadão deve ser tratado como cliente-consumidor, deve haver mais discricionariedade por parte dos agentes públicos, em uma cópia dos procedimentos da iniciativa privada de outros países. O documento que analisou e propôs esse tipo de Administração foi o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado de 1995, do então Minis- tério da Administração e Reforma do Estado – MARE. Esse plano não era uma norma, mas um documento que influenciou várias alterações constitucionais posteriores e o surgimento de diversas leis (por exemplo, a Emenda Constitucional n. 19/1998 e as leis das agências reguladoras e das organizações sociais). O Plano dividia o Estado em quatro atividades ou setores: 1. núcleo estratégico – o centro definidor das leis, das políticas, que as faz cumprir em última instância. É a alta cúpula dos Poderes, formada pelos Poderes Legislativo, Judiciário, Ministério Público e pelo Chefe do Poder Executivo, os Ministros e os Secretários. Esse setor não seria alterado pelo plano. Por exemplo, o Judiciário deve- ria ser reformado por uma Reforma do Judiciário e o Legislativo, Gestão de Serviços Públicos – 18 – por uma reforma político-eleitoral. Para o plano, seria um setor no qual ainda seria aplicada a Administração Pública Burocrática. 2. atividades exclusivas – envolvem o Poder do Estado e garantem que as leis e as políticas públicas sejam cumpridas e financiadas, com funções de regulamentação, fiscalização e fomento. Integram o setor as forças armadas, a política, as receitas federal, estadual e municipal, a previdência pública e a emissão de passaportes. A ideia era repassar ou transformar todas as atividades exclusivas efetua- das pela Administração pública direta por autarquias e fundações estatais para as agências independentes, as chamadas agências exe- cutivas e agências reguladoras, com aplicação do modelo gerencial. Por exemplo, a transformação do Departamento de Aviação Civil – DAC, que fazia parte da Administração Pública direta, na Agên- cia Nacional de Aviação Civil – Anac, uma agência reguladora. Ou se pensava em transformar as polícias em agências semelhantes às agências estadunidenses, como CIA e FBI. Não se pensava em pri- vatizar essas atividades, uma vez que eram exclusivas do Estado. 3. atividades não exclusivas – atividades sociais que o Estado deve prestar, mas que também podem ser prestadas por entidades priva- das sem fins lucrativos e empresas privadas, como educação, saúde, assistência social, cultura etc. A ideia era a aplicação do gerencia- lismo por meio do repasse da gestão de autarquias e fundações esta- tais para entidades do Terceiro Setor, como as Organizações Sociais – OS. Chamamos isso de privatização em sentido amplo, que é o repasse de responsabilidades para a iniciativa privada sem a venda do bem público (a venda de empresas estatais é a privatização em sentido estrito). 4. bens e serviços para o mercado – empresas estatais que exploram atividades econômicas com atividade bancária e petrolífera ou que prestam serviços públicos exclusivos, como energia, saneamento e transporte coletivo. A ideia era privatizar e vender essas empresas. Na época, algumas foram privatizadas, como a Companhia Vale do Rio Doce e a Telebrás, mas outras se mantiveram estatais, como a Petro- brás, o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal e os Correios. – 19 – Administração Pública e Direito Administrativo A aplicação do gerencialismo no Brasil acabou gerando não um aperfeiçoa- mento da Administração Pública, mas sim um retorno e um aprofundamento do próprio patrimonialismo, assim como práticas antijurídicas. Por exemplo: o repasse da saúde e da informática para organizações sociais gerou fuga de concursos públicos, falta de transparência, menos eficiência e mais custos para o Poder Público; a tentativa de criação de servidores celetistas nas agências regu- ladoras foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF; terceirizações de atividades-meio aumentaram na Administração Pública, o que é inconstitucional; licitações simplificadas na Petrobrás geraram mais corrup- ção em contratos administrativos; licitações mais rápidas por meio do Regime Diferenciado de Contratações – RDC geraram menos transparência e publi- cidade nos contratos; na busca por uma rapidez nos processos administrativos disciplinares, foram geradas limitação no contraditório e ampla defesa de ser- vidores; avaliações de desempenho para fins de promoções com critérios muito subjetivos geraram preferências injustificadas para servidores “amigos do rei”; o próprio Ministério Público aumentou os cargos comissionados, com a desculpa de que seriam mais baratos e mais fáceis de demitir, o que gerou uma precariza- ção total do serviço, com mais nepotismo e clientelismo. Hoje, no Brasil, não existe um modelo puro de Administração Pública, há resquícios do patrimonialismo, com a implementação parcial da burocra- cia e do gerencialismo. Independentemente se burocrática ou gerencial, nos últimos anos a tendência no País foi a implementação de uma Administração Pública com forte participação popular na formulação de políticas públicas e na deliberação sobre fundos públicos e o próprio orçamento. Além disso, cresceu o controle popular da Administração Pública com mais transparência e aperfeiçoamento de instrumentos de controle. O fato é que o operador do Direito, o gestor público e todos os cida- dãos que lidam com os assuntos públicos devem saber que tipo de Adminis- tração Pública se pretende implementar. É uma Administração Pública que privilegia determinada casta e seus filhos; é uma Administração Pública que trata todos de forma isonômica, sem injustiças, respeitando princípios cons- titucionais; ou é uma Administração Pública que lida com as pessoas como se fossem apenas consumidores de serviços e bens, e não como cidadãos de direitos e obrigações? Uma administração privilegiará os filhos dos “coronéis”, outra buscará mais igualdade e solidariedade e outra privilegiará os detentores Gestão de Serviços Públicos – 20 – do capital. A vida é feita de escolhas! Mas as escolhas devem ser condizentes com o que determina a Constituição e o ordenamento jurídico. 1.5 As atividades da Administração Pública São várias as atividades da Administração Pública ligadas a algum tipo de intervenção na ordem econômica ou social: 1. prestação de serviços públicos – são atividades como educação, saúde, transporte coletivo, energia, saneamento, rádio e TV, servi- ços postais etc.: é toda a atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade mate- rial destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singu- larmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito público – portanto, consagrador de prerro- gativas de supremacia e de restrições especiais –, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo. (BAN- DEIRA DE MELLO, 2010, p. 671) 2. polícia administrativa – atividade da Administração Pública expressa em atos de condicionar a liberdade e a propriedade dos indivíduos (BANDEIRA DE MELLO, 2010), incluídas as ativi- dades das polícias propriamente ditas, de vigilância sanitária e de restrição à propriedade como desapropriação, tombamento etc. 3. exploração de atividades econômicas – intervenção direta do Estado na economia por meio de empresas estatais, com a exploração de atividades em regime de monopólio ou em regime de concorrên- cia, que em princípio são em sua maioria de responsabilidade da iniciativa privada. A Administração Pública exerce essas atividades em regime jurídico mais próximo do privado. São, por exemplo, asatividades bancárias da Administração federal e na área do petróleo. 4. fomento – intervenção indireta do Estado na economia e no social. São os incentivos à iniciativa privada de interesse público, como auxílios e subvenções públicas, financiamentos econômicos sob condições especiais e favores fiscais. 5. intervenção (em sentido estrito) – qualquer atividade de regula- mentação ou fiscalização das atividades privadas. – 21 – Administração Pública e Direito Administrativo 1.6 O Direito Administrativo O Direito Administrativo é um ramo do Direito Público que disci- plina, por meio das normas (princípios e regras), a função administrativa, a Administração Pública e suas relações jurídicas com a iniciativa privada. Na verdade, disciplina certa parcela da função administrativa, com exceção das funções administrativas disciplinadas pelo Direito Tributário, pelo Direito Financeiro, pelo Direito Previdenciário, pelo Direito Ambiental, pelo Direito Eleitoral etc. (BANDEIRA DE MELLO, 2010). Hely Lopes Meirelles (2005, p. 40) defende que Direito Administrativo é o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imedia- tamente os fins desejados pelo Estado”. O conceito de Direito Administrativo de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2013, p. 48) é “o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens que se uti- liza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. A área de abrangência do Direito Administrativo é a Administração Pública dos três poderes, inclusive dos Tribunais de Contas e do Ministério Público. Portanto, não há Administração Pública apenas no Poder Executivo. Quando um Tribunal de Justiça realiza um concurso público para a contra- tação de juízes ou quando uma Câmara de Vereadores faz licitação para a compra de material de escritório, esses poderes estão exercendo função admi- nistrativa e são Administração Pública. As fontes do Direito Administrativo são a lei (em sentido amplo, seriam a fonte primária, a Constituição e as leis, até fontes secundárias como decre- tos e regulamentos), a doutrina, a jurisprudência (que traduz a reiteração dos julgamentos em um mesmo sentido) e os costumes (MEIRELLES, 2005). O Direito Administrativo nasceu na França, principalmente por meio de jurisprudência do Conselho de Estado, um órgão de natureza jurisdicio- nal, mas que não faz parte da Justiça comum. Com a Revolução Francesa e o fim da monarquia absolutista, foi criado o Conselho de Estado para diri- mir os litígios entre o Estado e os cidadãos a partir de princípios próprios, uma vez que a Justiça comum atuava apenas na relação entre os particulares. Gestão de Serviços Públicos – 22 – Assim, foi criada uma “Jurisdição Administrativa”, com o Poder Judiciário sem controlar o Poder Executivo, sem se arvorar como um administrador, pois os revolucionários tinham uma prevenção com o Judiciário. Até hoje essa é a realidade na França (BANDEIRA DE MELLO, 2010). 1.7 A função administrativa A função pública, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2010), é a atividade exercida no cumprimento do dever de alcançar o interesse público, mediante o uso dos poderes conferidos pelo ordenamento jurídico. Entre as funções públicas, há a função legislativa, a função jurisdicional, a fun- ção administrativa e, para muitos autores, a função política ou de governo. (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 29-37). A função legislativa é a função na qual o Estado, e somente ele, exerce por via de normas que inovam inicialmente na ordem jurídica. Em regra, é exercida pelo Poder Legislativo, mas excepcionalmente pode ser efetuada pelo Poder Executivo, quando, por exemplo, o presidente da República expede uma medida provisória que tem força de lei. A função jurisdicional é a função na qual o Estado, e também somente ele, exerce por via de decisões que resolvem controvérsias com força de coisa julgada. Em regra, exercida pelo Poder Judiciário, mas o Senado, quando julga o presidente da República em caso de crime de responsabilidade, exerce função jurisdicional. A função administrativa é a função que o Estado, ou quem lhe faça as vezes, exerce por meio da Administração Pública uma atividade desempe- nhada mediante comportamentos infralegais e infraconstitucionais, submis- sos ao controle de legalidade do Poder Judiciário. Exercida em volume maior pelo Poder Executivo, mas também pelos demais poderes quando fazem lici- tações ou concursos públicos, por exemplo. Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) entende que ainda pode exis- tir uma quarta categoria, que é a função política ou de governo. São atos jurídicos que não se encaixam nas demais funções e pautam atos de superior gestão da vida estatal, decisões eminentemente políticas, como a iniciativa de lei do Chefe do Executivo, a destituição de altas autoridades por crime de responsabilidade (Impeachment), a declaração de estado de sítio ou de defesa, – 23 – Administração Pública e Direito Administrativo a decretação de calamidade pública e a declaração de guerra. Isso não quer dizer, segundo o autor, que, por mais que não sejam função administrativa, não estejam sujeitas ao controle jurisdicional. No mesmo sentido, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (2007) entende que tais atos serão objeto de apre- ciação judicial se ferirem direitos subjetivos dos indivíduos ou desconhecerem a ordem jurídica normativa vigente. Não são todos os autores que entendem que essa função existe (SILVA, 1999). 1.8 O Regime Jurídico-Administrativo O Direito Administrativo, nascido com o Estado de Direito, não é o Direito concebido em favor do Poder para “vergar” os cidadãos. É o conjunto de limitações aos Poderes do Estado e deveres da Administração em face dos cidadãos, é o direito defensivo do cidadão, para defendê-lo contra os perigos do uso desatado do Poder (BANDEIRA DE MELLO, 2010). O Direito Administrativo brasileiro deve ser estudado sob a perspectiva de que a Constituição de 1988 prega, almeja, o Estado Social, Republicano, Desenvolvimentista e Democrático de Direito que prevê limitação dos pode- res econômicos. Por mais que a Constituição tenha sofrido influência neoli- beral com as reformas durante a década de 1990, ela continua sendo Social. E o que é Regime Jurídico-Administrativo? É a convergência e a articu- lação de todos os princípios e regras de Direito Administrativo, com prerro- gativas da Administração Pública e dos Direitos dos cidadãos, as chamadas prerrogativas e sujeições, baseada no Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o privado e no Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público pela Administração. Esses dois princípios são as “pedras de toque” do regime jurídico-administrativo, mas não têm valor absoluto. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2010), o interesse público é o interesse do todo, do próprio conjunto social, é a faceta coletiva dos interes- ses individuais, é o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indi- víduos pessoalmente têm quando são considerados em sua qualidade decomo membros da sociedade e pelo fato de o serem. Mas interesse público não é a simples a somatória dos interesses indi- viduais e não está desvinculado dos interesses de cada uma das partes. Não haverá um interesse público discordante do interesse de cada um dos mem- Gestão de Serviços Públicos – 24 – bros da sociedade, mas pode haver um interesse público contraposto a um dado interesse individual. Os interesses públicos não são estranhos aos parti- culares. Por exemplo: um indivíduo pode ter o interesse em de não ser desa- propriado, m. Mas não pode ter o interesse em de que não haja o instituto da desapropriação. Notae-se que qualquer ato administrativo que dele se desen- contre, em regra, será invaálido. Segundo o doutrinador italianoRenato Alessi, citado por Celso Antô- nio, há o interesse público primário e o secundário. Não existe coincidência necessária entre interesse público e interesse do Estado, pois nem todo interesse do Estado é um interesse público e nem todo interesse público é exclusivamente interesse do Estado. O interesse público secundário é o interesse individual do Estado, que não pode se chocar com o interesse público propriamente dito, o primário. Só podem ser buscados quando coincidentes com os interesses primários. São exemplos de atendimento apenas do interesse público secundá- rio negar pagamento de indenização no âmbito administrativo, mesmo quando a Administração sabe que o particular tem direito a ele; ou tributação e tarifação exageradas sem contraprestação necessária para a população. 1.9 Princípios Constitucionais O princípio da supremacia do interesse público sobre o privado é o pri- meiro grande traço do regime jurídico-administrativo, é o princípio geral do Direito inerente a qualquer sociedade, sendo condição de existência da sociedade um pressuposto lógico do convívio social, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2010). Há uma superioridade do interesse da coletividade, e um dos seus prin- cipais exemplos previstos na Constituição é a desapropriação, conforme o art. 5º, inciso XXIV. Outros exemplos são a autoexecutoriedade de alguns atos administrativos (execução do ato sem necessidade de recorrer ao judiciário, com previsão em lei ou urgência); assim como outras prerrogativas, como a presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos e prazos especiais. Na supremacia, há verticalidade, e não horizontalidade, mas uma verticalidade obrigatoriamente democrática; há atuações unilaterais e prerro- gativas como a anulação e a revogação dos atos administrativos (autotutela). – 25 – Administração Pública e Direito Administrativo Nas atividades parcialmente em regime de direito privado, como na atuação no campo econômico, não há privilégios ou prerrogativas, mas isso não elimina o princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e não exclui o enquadramento no regime jurídico-administrativo. Nota-se que não há total liberdade para que a Administração Pública exercite seus direitos e, ao exercer função administrativa, é dever satisfazer o interesse público, necessitando manejar poderes instrumentais para isso. Onde há função não há autonomia da vontade, típica do Direito Privado, mas sim os chamados deveres-poderes. Nos deveres-poderes, as prerrogativas apenas são legítimas quando e na medida indispensável ao atendimento dos interesses públicos, do povo. Segundo Santi Romano, citado por Celso Antônio, não se deve falar em uma Democracia em “poder-dever”, pois na verdade o poder está subordinado ao dever. Esses poderes devem ser aplicados dentro do ordenamento jurídico, em conformidade com Constituição, leis e outras normas. No Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público pela Administração, os interesses públicos não se encontram à livre disposi- ção de quem quer que seja, pois são inapropriáveis. De acordo com Cirne Lima, citado por Celso Antônio, a Administração é a atividade do que não é senhor absoluto. Assim, os bens e os interesses não se acham entregues à livre disposição da vontade do administrador. Saliente-se que a Adminis- tração não titulariza interesses públicos, mas sim o Estado. A consequência desse princípio é a submissão da Administração Pública a outros princípios expressos e implícitos. Sempre é bom lembrar que as normas são subdivididas em regras e prin- cípios. As regras são disposições normativas expressas à imediata disposição do intérprete, instituem obrigações definitivas, em princípio não podem ser ponderadas e a hipótese de incidência de uma regra é preenchida com regra válida ou inválida. Já os princípios compõem o equilíbrio do sistema, do regime jurídico-administrativo, harmonizam as lacunas do Direito Positivo, não pontuam com especificidade e minudências, o grau de abstração é maior e não determinam absolutamente a decisão. Na colisão, o princípio com peso relativo maior em determinado caso concreto se sobrepõe a outro, sem que este perca a validade. Contém fundamentos que devem ser conjugados com Gestão de Serviços Públicos – 26 – outros fundamentos de outros princípios, o que é chamado de ponderação. E quem prevalece em um conflito entre regras e princípios? Entendemos serem os princípios. Os princípios são subdivididos em princípios expressos e princípios implícitos. Os princípios constitucionais expressos estão no caput do art. 37 da Constituição: Princípio da Legalidade, Princípio da Impessoalidade, Prin- cípio da Moralidade, Princípio da Publicidade e Princípio da Eficiência. É o famoso L.I.M.P.E. O Princípio da Legalidade, nascido com o Estado de Direito, prevê que na atividade privada é lícito fazer tudo que a lei não proíbe. Mas o Princípio da Legalidade, previsto no art. 37, determina que na atividade administrativa só se pode fazer o que é permitido pelo ordenamento jurídico, ocorrendo uma completa submissão da Administração às leis. Para Di Pietro (2013, p. 65), “em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei”. O Princípio da Impessoalidade, também no art. 37, segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (2010), é sinônimo da igualdade ou isonomia do art. 5º. Para Meirelles (2005), é sinônimo do princípio da finalidade. O fato é que obriga um tratamento impessoal, igualitário, isonômico por parte do Poder Público. O administrador só pode praticar ato para seu fim legal, sem dar preferências injustificadas a determinadas pessoas. Se o administrador não pode dar preferências injustificadas, as preferências devidamente justificadas poderão ser fixadas. Os procedimentos que melhor exemplificam a aplicação do princípio são as licitações e os concursos públicos, mas mesmo nesses pro- cessos administrativos concorrenciais a Administração Pública dá preferên- cias, desde que justificadas, por exemplo, quando fixa no edital do concurso público para a magistratura a necessidade de o candidato ser bacharel em Direito e ter três anos de experiência. Conforme o Princípio da Moralidade, previsto no art. 37, a Adminis- tração tem de atuar conforme princípios éticos de lealdade e boa-fé. Os atos lesivos à moralidade administrativa poderão sofrer Ação Popular para anula- ção, nos termos do art. 5º, inciso LXXIII da Constituição. Di Pietro (2013, p. 79) alerta que o princípio deve ser observado pelo administrador público, mas também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública e – 27 – Administração Pública e Direito Administrativo sempre que em matéria administrativa se verificar que o comporta- mento da Administração Pública ou do administrador que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras da boa administração, os princí- pios da justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. O Princípio da Publicidade do art. 37 prevê a exibição em público, a transparência, e os exemplos estão consignados no art. 5º, inciso XXXIII (direito à informação), inciso XXXIV, b (certidões) e inciso LXXII (habeas data). Mas há exceção: admite-se sigilo quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado nos termos do próprio art. 5º, inciso XXXIII. Esse mesmo dispositivo prevê o sigilo como exceção apenas nos casos imprescindí- veis à segurança da sociedade e do Estado. A Lei n. 12.527/2011 é a Lei de Acesso à Informação ou Lei da Transpa- rência. Ela regula no art. 5º, inciso XXXIII da Constituição, que dispõe que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral,que serão presta- das no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. A Lei é aplicável para toda a Administração Pública (todos os Poderes) e, no que couber, também às entidades do Terceiro Setor que recebam dinheiro público (relativo às parcelas dos recursos públicos recebidos e a sua destina- ção). Apresenta três objetivos: concretização do direito à verdade e à memó- ria e divulgação dos documentos do período de ditadura; combate ao patri- monialismo e ao personalismo na Administração Pública; e controle social das pessoas jurídicas de direitos privados que recebam subvenções públicas (SALGADO, 2015). São várias as diretrizes da lei, entre elas a publicidade como regra e o sigilo como exceção; a divulgação de informações de interesse público, independentemente de solicitações; o uso da tecnologia da infor- mação; o fomento ao desenvolvimento da cultura de transparência na Admi- nistração Pública e o desenvolvimento do controle social da Administração Pública, que é o desenvolvimento da democracia participativa e deliberativa. Um disciplinamento importante da Lei de Acesso à Informação é que o prazo para atender ao que for requerido pelo cidadão e não for possível atender imediatamente é de 20 dias, com possibilidade de prorrogação por até 10 dias com as devidas justificativas. Cada esfera da Administração deve regulamen- tar a Lei por meio de Decretos federais, estaduais e municipais. Gestão de Serviços Públicos – 28 – O Princípio da Eficiência foi incluído no art. 37 pela Emenda Constitu- cional n. 19/1998 e é basicamente o já existente Princípio da Boa Administra- ção do Direito italiano. Para Bandeira de Mello (2010), jamais uma suposta busca pela eficiência justificaria deixar de lado o princípio da legalidade. No mesmo sentido Di Pietro (2013, p. 85). Nota-se que esse princípio não apre- senta apenas um viés economicista, com a busca do menor gasto, mas implica também e, antes de tudo, a busca pelo “fazer bem-feito”. Nem todos os princípios estão expressos na Constituição. Há determi- nados princípios que existem, mas são decorrência de interpretação, são os chamados princípios implícitos, com o mesmo valor dos princípios expressos. Para o Princípio da Finalidade só se cumpre a legalidade quando se atende a sua finalidade, o “espírito da lei”, e a finalidade de qualquer princípio deve ser atender ao interesse público. Caso um ato não atenda ao fim legal, há abuso ou desvio de poder ou desvio de finalidade. Segundo o Princípio da Razoabilidade, a Administração Pública pode, em alguns momentos, agir com certa margem de liberdade. Mas é uma liber- dade dentro da lei, e não de forma desarrazoada. Celso Antônio Bandeira de Mello (2010) entende que aplicar esses princípios é “obedecer a crité- rios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida”. Qualquer ato que afronte esse princípio deve, em regra, ser invalidado. O Princípio da Proporcionalidade age contra excessos, pois as compe- tências administrativas podem ser exercidas apenas na extensão e na intensi- dade proporcionais à demanda para atendimento do interesse público. Caso contrário, o ato deverá ser invalidado. Ninguém deve suportar restrições que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público e, para Bandeira de Mello (2010), o princípio é uma faceta do princípio da razoabilidade. O Princípio da Motivação determina a exposição das razões de direito e de fato, sendo que nos atos vinculados basta a simples menção do dispositivo legal, enquanto nos atos discricionários a motivação deve ser detalhada. Nos atos vinculados, o administrador público está vinculado ao que está na norma, sem muita margem de escolha. Já nos atos discricionários, o grau de liberdade é maior, desde que respeitados os princípios da Administração Pública. – 29 – Administração Pública e Direito Administrativo O Princípio da Segurança Jurídica é um princípio geral do Direito, devendo haver certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social, sendo exemplos os institutos de prescrição, decadência, preclusão, usucapião, irretroatividade da lei, direito adquirido etc. Qualquer inovação no Direito deve causar o menor trauma possível, a menor comoção (BAN- DEIRA DE MELLO, 2010). Existem vários outros princípios, como o da responsabilidade do Estado por atos administrativos, da obrigatoriedade do desempenho de atividade pública, do controle administrativo (tutela), da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos, do controle jurisdicional e do devido pro- cesso legal e da ampla defesa. Antes mesmo de ser Ministra do Supremo Tribunal Federal, Cármen Lúcia Antunes Rocha (1999, p. 1-58) já dizia: “A Justiça é inteligente, é grande. O Direito positivo é que pode resultar pequeno quando da ação de pessoas menores. O Direito é sempre menor que a Justiça, mas a sua função é tornar-se sempre tão grande, que possa realizar o ideal que se contém naquela”. Uma das grandes dificuldades na gestão de serviços públicos federais, estaduais e municipais é a aplicação dos princípios da Administração Pública. Não é obrigatório que todo servidor público seja um jurista, mas é essencial que os agentes públicos saibam aplicar o ordenamento jurídico, e não apenas aplicar a “letra fria da lei”. Imaginemos que em uma estação de ônibus haja uma placa “Proibida a entrada de cães, segundo a Lei A” e chega à estação um cego com um cão- -guia. O agente público da estação olha para o cão, olha para a placa e não permite a entrada do cão. No dia seguinte, um circo está passando pela cidade e um domador aparece na estação com um urso feroz. O agente público olha para a placa, olha para o urso, pensa “Urso não é cão” e permite que o urso entre. O agente público agiu certo? Uma pessoa mais legalista, positivista, dogmática, poderia defender que o agente agiu corretamente. Entretanto, entendemos que não! Um jurista ou uma pessoa que domina o Direito tem de olhar para a placa e não ler “Proibida a entrada de cães”, mas sim ler “Proibida a entrada de animais que possam fazer sujeira na estação ou gerar insegurança para os usuários”. Isso, em face ao princípio da finalidade, que prevê que o aplicador do Direito deve analisar qual é o “espírito da lei”, qual é Gestão de Serviços Públicos – 30 – sua finalidade de interesse público. Outros princípios poderiam ser aplicados no caso concreto para questionarmos a atuação do agente, por exemplo, os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, da impessoalidade, da eficiência, entre outros. Veremos, nos próximos capítulos, como poderemos aplicar os princí- pios aqui citados para melhor atender ao interesse público, os direitos funda- mentais, enfim, os objetivos de um verdadeiro Estado Social, Republicano, Desenvolvimentista e Democrático de Direito. 2 Organização Administrativa No capítulo anterior, estudamos alguns aspectos gerais do Direito Administrativo e da Administração Pública. Agora verifica- remos como a Administração Pública é organizada. Ela pode atuar de maneira direta ou indireta. Além disso, existem entes privados, que estão fora da Administração Pública e que auxiliam o Poder Público em suas atividades. Gestão de Serviços Públicos – 32 – 2.1 Administração Pública direta O Estado, por meio da Administração Pública, pode desenvolver suas atividades de três formas. Ele pode atuar de modo centralizado, por meio dele mesmo, via sua Administração Pública direta; pode descentralizar sua atuação, criando novas entidades, que farão parte da Administração Pública indireta; por fim, pode delegar ou celebrar contratos administrativos ou outras parcerias com entidades privadas com finalidade lucrativa (empresas do mercado, por meio de contratos de concessão de serviços públicos ou de terceirização,cartórios privados, etc.) ou com entidades privadas sem fins lucrativos (associações, fundações privadas, organizações sociais, etc.). Por meio da Administração Direta, o Estado desenvolve diretamente suas atividades, pelos seus órgãos despersonalizados. Nesse caso há uma centralização. Quando o Estado atua por meio de entidades criadas por ele, com a cria- ção de novas pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, como as autarquias, fundações estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista, será caso de descentralização. Quando o Estado atua de maneira centralizada, via Administração Pública direta, pode repartir suas atividades em seu próprio interior, criando órgãos internos, que não têm personalidade jurídica. Isso se denomina des- concentração, que é o “fenômeno da distribuição interna de plexos de com- petência decisórias, agrupadas em unidades individualizadas”. A desconcen- tração pode ocorrer em razão da matéria/assunto (Ministério da Saúde); pelo grau/hierarquia, do nível de responsabilidade decisória conferido aos distintos escalões que corresponderão aos diversos patamares de autoridade (diretor de departamento); com base em critério territorial (delegação regional de saúde de Minas Gerais); por uma distribuição de competências que não prejudica a unidade monolítica do Estado, pois todos os órgãos e agentes continuam ligados por um sólido vínculo denominado hierarquia (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 150). A hierarquia é o vínculo de autoridade que une órgãos e agentes, por meio de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de superior a infe- rior. O poder da autoridade constituiu no poder de comando, de fiscalização, de revisão, de punição, de dirimir controvérsias, e de delegar ou avocar com- petências, tudo nos termos da lei (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 151). – 33 – Organização Administrativa Na descentralização, há pessoas jurídicas diversas, e na desconcentração, há uma só pessoa; na descentralização, em regra, não há hierarquia entre Administração direta e entidade da Administração direta, não sendo essa subordinada. O que há entre elas é o poder de controle, sem hierarquia, como regra, a não ser em casos definidos em lei. 2.2 Órgãos públicos Os órgãos se constituem por um conjunto de competências. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “são unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado [...], não passam de simples repartições de atribuições” (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 140), não têm personali- dade jurídica, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações. Assim, um órgão não pode assinar um contrato administrativo ou sofrer um processo judicial. Importante Não é possível entrar com uma ação contra uma Prefeitura, pois ela é órgão. A ação judicial deve citar como polo passivo o município, que é quem tem personalidade jurídica. Uma ação dirigida contra órgão deve ser extinta sem julgamento do mérito por ilegitimidade de parte. O mesmo se um ministério gerar um dano para um cida- dão. Esse deve entrar com uma ação contra a União. Entretanto, tem se reconhecido casos raros de alguns órgãos públicos dotados de capacidade processual especial – por exemplo, a Presidência da República e a Mesa do Senado, com a possibilidade desses órgãos realizarem defesa de suas prerrogativas em juízos, especialmente em sede de mandado de segurança. Para fins da Lei 9.784/99, a Lei de Processo Administrativo Federal, órgão é “a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta”. Nota-se que as relações interorgânicas entre os órgãos são entre agen- tes públicos como titulares das respectivas competências. Por isso, há crítica Gestão de Serviços Públicos – 34 – contra o texto do § 8º do art. 37 da Constituição, incluído pela EC 19/98, que cita a possibilidade de contratos entre órgãos, o que Celso Antônio bandeira de Mello chama de aberração, “monumental tolice” e expõe o Brasil ao “escárnio universal” (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 141). Com relação à natureza dos órgãos, foram formuladas algumas teorias: (a) teoria subjetiva: identifica órgãos com agentes públicos; (b) teoria sub- jetiva: órgão é conjunto de atribuições, não se confundindo com o agente (parece ser a defendida no Brasil); e (c) teoria eclética: o órgão é formado pelo agente e pelo complexo de atribuições (DI PIETRO, 2013, p. 580-581). Sempre é bom lembrar que o Estado, os órgãos e seus agentes têm com- petências para o atendimento do interesse público primário, com deveres e poderes – prerrogativas apenas na exata medida para atendimento dos seus deveres constitucionais e legais –, e que a atividade administrativa é infralegal e infraconstitucional. Competência é “o círculo compreensivo de um plexo de deveres públi- cos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados pode- res instrumentais, legalmente conferidos para a satisfação de interesses públi- cos”. As competências são de exercício obrigatório para os órgãos a agentes públicos (não é questão entregue à livre decisão de quem as titularize, sendo um dever jurídico de atender à finalidade legal); irrenunciáveis; intransferíveis (podendo ser delegada nos casos previstos em lei, com possibilidade de ser retomada a qualquer tempo); imodificáveis (com possibilidade de avocação pela autoridade superior nos casos previstos em lei); e imprescritíveis (conti- nua existindo mesmo se passado grande tempo sem utilização) (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 144-145). Saiba mais A Lei 9.784/99, Lei de Processo Administrativo Federal, em seus artigos 11 a 17, dispõe que a competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação parcial (com atos devidamente publicados, inclusive a revogação) e avocação temporária e excepcional, legal- mente admitidos. Ainda proíbe a delegação nos casos de edição de atos normativos, de decisão de recursos administrativos e nas matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Em sentido seme- lhante à Lei do estado de São Paulo 10.177/98. – 35 – Organização Administrativa Segundo a teoria do órgão, as entidades da Administração Pública mani- festam sua vontade por meio dos órgãos da sua estrutura. Existem as seguintes classificações dos órgãos: a) quanto à composição – simples/singulares/unipessoais (decisões individuais, como a presidência da república) e colegiais/coletivos/ pluripessoais (decisões colegiadas, como um Conselho de Direitos); b) quanto às funções que exercem – ativos (decidem), de controle (fiscalizam), consultivos (aconselham, emitem pareceres não vincu- lantes), verificadores (perícias e conferências) e contenciosos (julga- mentos administrativos); c) quanto à esfera de ação – centrais (que exercem atribuições em todo o território nacional, estadual e municipal, como os ministérios e as secretarias estaduais e municipais) e locais (atuam sobre uma parte do território, como as delegacias regionais da receita federal, delegacias de política e postos de saúde); d) quanto à posição estatal – independentes (originários da Constitui- ção e representativos dos três poderes, sem qualquer subordinação e sujeitos aos controles de um sobre o outro, com atribuições exer- cidas pelos agentes políticos, como exemplo os parlamentos, a Che- fia do executivo e os tribunais jurisdicionais), autônomos (autôno- mos, mas subordinados às chefias dos órgãos independentes, como exemplo ministérios, secretarias estaduais e municipais), superiores (direção controle e comando, mas sujeitos ao controle hierárquico de uma chefia, sem autonomia, são departamentos, coordenado- rias, divisões e gabinetes) e subalternos (subordinados hierarqui- camente aos órgãos superiores, com funções de execução, como as seções de expediente, pessoal, material, portaria, zeladoria, etc.); e) quanto à estrutura – simples/unitários (um único centro de atri- buições) ou compostos(com vários órgãos, como os ministérios). O italiano Renato Alessi, quanto à estrutura, divide em órgãos burocrá- ticos (a cargo de uma pessoa ou de várias pessoas ordenadas verticalmente, com relação hierárquica) e colegiados (coletividade ordenada horizontal- mente, sem hierarquia) (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 141-142; MEI- RELLES, 2005, p. 70-73; DI PIETRO, 2013, p. 581-583). Gestão de Serviços Públicos – 36 – Há ainda os órgãos administrativos despersonalizados autônomos, espe- ciais, com previsão constitucional, nos termos do art. 25, § 3º, da Constitui- ção, como agrupamentos de municípios limítrofes, que são as regiões metro- politanas, as aglomerações urbanas e as microrregiões: “Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limí- trofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”. Saiba mais Os pareceres de órgãos consultivos, quanto ao conteúdo, podem ser de mérito (avaliam a conveniência e oportunidade) ou de lega- lidade (analisam a conformidade com o Direito); quanto ao grau de necessidade podem ser facultativos (sem obrigação de que sejam solicitados), obrigatórios (imposição da consulta) ou vinculantes (quando suas conclusões devem ser cumpridas) (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 142). Há quatro teorias diferentes que explicam como a atuação do agente público é atribuída ao Estado: a) teoria da identidade – afirmava que o órgão e agente formam uma unidade inseparável, de modo que o órgão público é o próprio agente, na qual há equívoco, caso contrário a morte do agente cau- saria a extinção do órgão; b) teoria da representação – com influência do Direito Civil, defende que o Estado é como um incapaz, não podendo defender seus próprios interesses, e o agente atuaria exercendo uma espécie de curatela ou tutela. É falha, pois se é incapaz, como poderia o Estado nomear seu representante, como ocorre com os agentes públicos? E o Estado não responderia por esses atos perante ter- ceiros prejudicados?; c) teoria do mandato – entre o Estado e o agente público haveria uma espécie de contrato de representação, no qual o agente seria um – 37 – Organização Administrativa delegado para atuar em nome do Estado. Mas como o Estado, que não tem vontade própria, pode outorgar o mandato?; d) teoria do órgão ou da imputação – é a aceita atualmente, defende que o agente público atua em nome do Estado, titularizando um órgão público, de modo que a atuação do agente é atribuída ao Estado. O alemão Otto Friedrich von Gierke (1841-1921) foi o idealizador da moderna teoria do órgão público baseada na noção de imputação volitiva, ao comparar o Estado com o corpo humano e seus órgãos. O corpo e o Estado seriam as pessoas, e seus órgãos, suas partes, com especializações como comandar, executar ordens, etc. Teve aceitação de vários publicistas, como Jellinek, Renato Alessi, Santi Romano, Marcello Caetano, entre outros (DI PIETRO, 2013, p. 578-579; MEIRELLES, 2005, p. 67-69; MAZZA, 2012, p. 134-135). São exemplos de órgãos: a) federais - Presidência da República, Ministério da Saúde, Advoca- cia-Geral da União, Ministério Público Federal, Congresso Nacio- nal e Superintendência do INSS em São Paulo; b) estaduais - Governadoria do Estado do Rio Grande do Sul, Casa Civil do Estado de Pernambuco, Secretaria de Estado da Educa- ção do Ceará, Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, Tribunal de Contas do Estado de Goiás, Assembleia Legislativa do Paraná; c) municipais - Prefeitura da Lapa, Secretaria Municipal do Meio Ambiente de Curitiba, Câmara Municipal de Natal e Subprefeitura de Itaquera no Município de São Paulo. 2.3 Administração Pública indireta Quando o Estado verifica a necessidade de criar novas pessoas jurídicas, para prestar suas atividades por meio de outros sujeitos, ele atua de maneira indireta. Há a criação de entidades, que são pessoas jurídicas que têm perso- nalidade jurídica. Gestão de Serviços Públicos – 38 – Essa criação de novas pessoas jurídicas, que vão compor a Administração indireta, chama-se descentralização. As pessoas jurídicas da Administração Pública indireta no Brasil, fruto da descentralização, são: a) autarquias (sempre pessoas jurídicas de direito público); b) fundações estatais (há divergência na doutrina, mas podem ser pes- soas jurídicas de direito público ou de direito privado); c) empresas públicas (com capital totalmente estatal, sempre pessoas jurídicas de direito privado, podem prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas); d) sociedades de economia mista (com capital de maioria estatal, sem- pre pessoas jurídicas de direito privado, podem prestar serviços públicos ou explorar atividades econômicas). Figura 2.1 - Organização Administrativa Fonte: Elaborado pelo autor Importante A descentralização que tratamos na organização administrativa é a descentralização administrativa. Outra coisa é a descentralização política, que é a distribuição de competências entre os entes fede- rativos (União, estados e municípios). Ainda há o que chamamos de “descentralização-privatização”, que é a delegação de atividades – 39 – Organização Administrativa públicas para particulares, como as concessões de serviços públicos (transporte coletivo municipal, estradas) e delegação de função ou ofício público (cartórios e tabelionatos). Dentro das entidades da Administração indireta também pode ocor- rer desconcentração, quando, por exemplo, forem criadas superintendências dentro de uma autarquia. Qual a diferença entre órgãos e entidades? Os órgãos são fruto de desconcentração e não têm personalidade jurídica, as entidades são fruto de descentralização e são pessoas jurídicas. Qual a diferença entre desconcentração e descentralização? Enquanto na desconcentração há a criação de órgãos despersonalizados, na descentraliza- ção há a criação de entidades, com personalidade jurídica. Para lembrar com mais facilidade, basta pensar no “o” de desconcentração e órgão e no “e” de descentralização e entidade. Há ainda a diferenciação entre Administração Pública introversa, que é o complexo de vinculações internas envolvendo órgãos, entidades e agentes públicos, e Administração Pública extroversa, que é o conjunto de relações jurídicas externas entre o Estado e os cidadãos. 2.4 Competência para legislar sobre organização administrativa O art. 22, inc. I, da Constituição prevê que “compete privativamente à União legislar sobre (...) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho”. Assim, um Estado da Federação não pode legislar sobre o Direito Eleitoral ou um município não pode legislar sobre Direito Civil. Apenas a União pode fazer isso de maneira privativa. Entretanto, quanto tratamos do Direito Administrativo, a questão é bem mais complexa. Cada parte do Direito Administrativo pode ser legislada por esferas diferentes. Gestão de Serviços Públicos – 40 – Por exemplo, as desapropriações apenas podem ser legisladas privativa- mente pela União, nos termos do inc. II do art. 22 da Constituição. Entretanto, segundo o inc. XXVII do art. 22 da Constituição, a compe- tência para legislar sobre licitações e contratos administrativos é concorrente. Ou seja, compete privativamente à União legislar sobre as normas gerais de licitação e contratação, mas a União, os estados federativos e os municípios podem legislar as normas especiais sobre o tema. Assim, é possível que um município disciplina valores diferentes para fins de dispensa de licitação pelo valor, diferente do que dispõe a Lei 8.666/93. Lembrando que, conforme o parágrafo único do art. 22, uma lei complementar pode autorizar os estados federativos a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas ao próprio art. 22. Em assuntos como processo administrativo (doutrinamajoritária), ser- vidores públicos, bens públicos, seus atos e seus serviços, organização admi- nistrativa, cada esfera é competente para legislar sobre esses temas do Direito Administrativo. Ou seja, a Lei 9.784/99, a Lei de Processo Administrativo, é uma lei federal de aplicação obrigatória apenas para a Administração Pública federal. A mesma coisa ocorre com a Lei 8.112/90, a Lei dos Servidores Públi- cos Civis Federais, de aplicação apenas para os servidores estatais da União. Os estados federativos e os municípios devem ter suas próprias legislações de servidores e de processo administrativo. O mesmo ocorre com a organização administrativa, e cada esfera deve legislar sobre como se organiza sua Administração Pública direta e indireta. O art. 30, inc. I, da Constituição disciplina que compete aos muni- cípios legislar sobre assuntos de interesse local. O art. 25, § 1º, dispõe que os Estados organizam-se por suas próprias constituições e leis e a eles são reservadas as competências que não lhes sejam vedadas pela Constituição da República. 2.5 Organização administrativa na União, nos estados e nos municípios A Organização administrativa da União se dá por meio do Decreto-Lei 200/67 (e atualizações), que deve ser interpretado conforme a Constituição – 41 – Organização Administrativa de 1988; e a Lei de Organização da Presidência (Lei Federal 10.683/2003 e atualizações). O Decreto-Lei 200/67, conhecido por ter implementado a reforma administrativa durante a ditadura militar, é que dividiu a Administração Pública em direta e indireta e prevê a existências de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. O critério desse Decre- to-Lei para disciplinar a Administração indireta não foi o da natureza da atividade, pois englobou prestação de serviços públicos com exploradoras de atividades econômicas; também não foi o do regime jurídico, pois há as entidades de direito público e as de direito privado. O critério adotado foi o orgânico ou o subjetivo, de compor a Administração Pública indi- reta apenas com as entidades estatais e não as concessionárias de serviços públicos ou os delegados de ofícios públicos (BANDEIRA DE MELLO, 2010, p. 155). É a Lei 10.683/2003 que disciplina a Administração direta, com a Pre- sidência da República, que é constituída: a) pela Casa Civil; b) pela Secretaria de Governo da Presidência da República; c) pelo Gabinete Pessoal; d) pelo Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da Repú- blica, a Casa Militar da Presidência da República. Prevê ainda a existência dos seguintes ministérios (23 no total), segundo o art. 25 da Lei 10.683/2003: a) Agricultura, Pecuária e Abastecimento; b) Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações; c) Defesa; d) Cultura; e) Fazenda; f ) Indústria, Comércio Exterior e Serviços; g) Integração Nacional; Gestão de Serviços Públicos – 42 – h) Justiça e Cidadania; i) Saúde; j) Transparência, Fiscalização e Controle; k) Cidades; l) Relações Exteriores; m) Minas e Energia; n) Desenvolvimento Social e Agrário; o) Esporte; p) Meio Ambiente; q) Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; r) Trabalho; s) Turismo; t) Transportes, Portos e Aviação Civil; u) Educação. O parágrafo único do art. 25 da Lei 10.683/2003 ainda prevê que são Ministros de Estado: a) os titulares dos Ministérios; b) o Chefe da Secretaria de Governo da Presidência da República; c) o Advogado-Geral da União; d) o Chefe da Casa Civil da Presidência da República; e) o Presidente do Banco Central do Brasil; f ) o Chefe de Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República. Conforme o art. 21 da Constituição, há poderes administrativos explí- citos cometidos à União (MOREIRA NETO, 2005, p. 248) como manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais; declarar a guerra e celebrar a paz; assegurar a defesa nacional; permitir, nos – 43 – Organização Administrativa casos previstos em lei complementar, que forças estrangeiras transitem pelo território nacional ou nele permaneçam temporariamente; decretar o estado de sítio, o estado de defesa e a intervenção federal; autorizar e fiscalizar a pro- dução e o comércio de material bélico; emitir moeda; administrar as reservas cambiais do País e fiscalizar as operações de natureza financeira, especialmente as de crédito, câmbio e capitalização, bem como as de seguros e de previdên- cia privada; elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; manter o serviço postal e o correio aéreo nacional; explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; explorar, diretamente ou mediante autoriza- ção, concessão ou permissão os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens; os serviços e instalações de energia elétrica e o aproveitamento ener- gético dos cursos de água, em articulação com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergéticos; a navegação aérea, aeroespacial e a infraestrutura aeroportuária; os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território; os serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; os portos marítimos, fluviais e lacustres; organizar e manter o Poder Judiciário, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios e a Defensoria Pública dos Territórios; organizar e manter a polícia civil, a polícia militar e o corpo de bombeiros militar do Distrito Federal, bem como prestar assistência financeira ao Distrito Federal para a execução de serviços públicos, por meio de fundo próprio; organizar e manter os serviços oficiais de estatística, geografia, geologia e cartografia de âmbito nacional; exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão; conceder anistia; planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, especialmente as secas e as inundações; insti- tuir sistema nacional de gerenciamento de recursos hídricos e definir critérios de outorga de direitos de seu uso; instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; esta- belecer princípios e diretrizes para o sistema nacional de viação; executar os serviços de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; explorar os serviços e instalações nucleares de qualquer natureza e exercer monopólio estatal sobre a pesquisa, a lavra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrialização Gestão de Serviços Públicos – 44 – e o comércio de minérios nucleares e seus derivados, atendidos os seguintes princípios e condições: toda atividade nuclear em território nacional somente será admitida para fins pacíficos e mediante aprovação do Congresso Nacio- nal; sob regime de permissão, são autorizadas a comercialização e a utilização de radioisótopos para a pesquisa e usos médicos, agrícolas e industriais; sob regime de permissão, são autorizadas a produção, comercialização e utilização de radioisótopos de meia-vida igual ou inferior a duas horas; a responsabili- dade civil por danos nucleares independe da existência de culpa; organizar, manter e executar a inspeção do trabalho; e estabelecer as áreas e as condições para o exercício da atividade de garimpagem, em forma associativa. Há poderes administrativos explícitos cometidos à União também no art. 23, com competência comum da União, dos Estados, do Distrito Fede- ral e dos Municípios, de zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de defi- ciência; proteger os documentos,
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