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INTRODUÇÃO O principal objetivo deste conteúdo é apresentar ao aluno as principais inovações do novo Código de Processo Civil, com o apoio constante de casos concretos. No decorrer desta apostila, serão abordadas as novas tendências do direito processual brasileiro. Optou-se pelo exame dos temas mais sensíveis à atividade contenciosa, a fim de preparar o aluno para os desafios trazidos pelo novo modelo processual. Aqui também serão discutidos casos concretos – reais ou hipotéticos –, a fim de inserir o aluno nas questões discutidas no dia a dia forense e despertar o seu senso crítico com relação às posições adotadas pelos tribunais. A finalidade do processo de ensino-aprendizado deste conteúdo é problematizar os temas enfrentados pelos processualistas e por todos aqueles que atuam no Poder Judiciário, com ênfase na pluralidade de correntes sobre os assuntos abordados e na análise da jurisprudência. Esta apostila discutirá as funções jurídicas desempenhadas pelo direito processual como instrumento de concretização do direito material. Serão analisadas as principais inovações introduzidas pelo novo Código de Processo Civil, isto é, as alterações em institutos já existentes e os novos institutos trazidos pelo novo Código. SUMÁRIO MÓDULO I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO NOVO CPC .............................................................................. 7 INTRODUÇÃO: FINALIDADES DO NOVO CPC .............................................................................................7 NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL .......................................................................................9 Conceito do tribunal multiportas ................................................................................................. 10 Princípios da boa-fé e da cooperação ......................................................................................... 11 Princípio do contraditório .............................................................................................................. 13 Fundamentação das decisões judiciais ....................................................................................... 14 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES NAS MODALIDADES DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO ........................... 15 Amicus curiae .................................................................................................................................... 15 Incidente de desconsideração da personalidade jurídica ....................................................... 16 Ilegitimidade passiva e substituição do réu ............................................................................... 18 PODERES DO JUIZ E CONVENÇÕES PROCESSUAIS ................................................................................ 18 Poderes do juiz contidos no art. 139 ........................................................................................... 19 Convenções processuais e calendário ........................................................................................ 20 TUTELA PROVISÓRIA ..................................................................................................................................... 22 Classificação da tutela provisória ................................................................................................. 23 Tutela antecipada e sua estabilização ......................................................................................... 25 Tutela cautelar ................................................................................................................................. 26 Tutela de evidência ......................................................................................................................... 26 MÓDULO II – O PROCEDIMENTO COMUM NO NOVO CPC ...................................................................... 29 INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL E IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DO PEDIDO ......................... 29 Indeferimento da petição inicial ................................................................................................... 29 Improcedência liminar do pedido ................................................................................................ 30 AUDIÊNCIA DE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO ............................................................................................ 31 Cabimento da audiência ................................................................................................................ 32 Obrigatoriedade?............................................................................................................................. 33 Presença da parte e de seu advogado ........................................................................................ 33 CONTESTAÇÃO ............................................................................................................................................... 34 Início de contagem do prazo ......................................................................................................... 35 Matérias incluídas na contestação ............................................................................................... 35 JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO ................................................................................................ 36 Julgamento antecipado parcial do mérito .................................................................................. 37 PROVAS ............................................................................................................................................................ 38 Função da prova .............................................................................................................................. 38 Ônus da prova ................................................................................................................................. 39 Produção antecipada da prova ..................................................................................................... 40 Novidades nas provas em espécie ............................................................................................... 41 Ata notarial .......................................................................................................................................... 41 Alterações na produção da prova documental .......................................................................... 42 Alterações na produção da prova testemunhal ......................................................................... 43 Prova pericial ...................................................................................................................................... 45 COISA JULGADA .............................................................................................................................................. 53 Extensão da eficácia da coisa julgada à questão prejudicial ................................................... 53 Coisa julgada e sentença terminativa .......................................................................................... 54 RECURSOS E SUAS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES.......................................................................................... 55 MÓDULO III – RECURSOS E PROCESSOS NOS TRIBUNAIS ......................................................................... 55 Princípio da primazia do julgamento de mérito ........................................................................ 59 Regras sobre tempestividade ....................................................................................................... 61 Regras sobre preparo ..................................................................................................................... 61 Cabimento da apelação .................................................................................................................62 Procedimento, efeitos e juízo de admissibilidade da apelação .............................................. 64 Mecanismo de majoração da turma julgadora previsto no art. 942 ..................................... 66 Cabimento do agravo de instrumento ........................................................................................ 67 Peças obrigatórias e comunicação da interposição do agravo de instrumento em primeiro grau. ................................................................................................................................................... 69 Agravo interno ................................................................................................................................. 70 Embargos de declaração................................................................................................................ 71 Recurso especial e recurso extraordinário ................................................................................. 74 Prequestionamento .......................................................................................................................... 74 Juízo de admissibilidade e formas de impugnação ................................................................... 75 Fungibilidade entre recurso extraordinário e recurso especial .............................................. 76 INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS ................................................................... 76 Cabimento ........................................................................................................................................ 77 Legitimidade ..................................................................................................................................... 77 Competência .................................................................................................................................... 77 Admissibilidade ............................................................................................................................... 77 Contraditório .................................................................................................................................... 78 Suspensão e distinguishing ............................................................................................................. 78 Julgamento e eficácia ...................................................................................................................... 79 Revisão da tese ................................................................................................................................ 79 PROFESSOR-AUTOR ............................................................................................................................. 80 Introdução: Finalidades do novo CPC O Código de Processo Civil é uma das principais leis brasileiras e serve para regular as relações travadas nas ações judiciais cíveis. Estabelece os prazos, a atividade das partes, os juízes, os advogados e o Ministério Público, o formato de audiências, os recursos cabíveis e muitas outras regras que dizem respeito à atividade jurisdicional do Estado. Sua importância é enorme: todos os processos judiciais cíveis que tramitam no território nacional adotam suas disposições. Como é notório, a Justiça Brasileira – como em outros lugares do mundo – está em crise, em virtude da demasiada demora dos processos judiciais que, por sua vez, tem como uma das principais causas o aumento exponencial de conflitos levados para a solução do Poder Judiciário sem que se consiga aumentar, na mesma velocidade, os recursos estruturais e humanos (juízes e demais servidores). Com o declarado intuito de se buscar maior agilidade da Justiça, enfrentando os processos judiciais em menor tempo, o Código de Processo Civil brasileiro de 1.973 (CPC 73) deu lugar a um novo diploma legislativo, vigente desde março de 2016. Com mais de mil artigos, o novo Código de Processo Civil (novo CPC ou CPC 2015) é um Código de peso, portador de inúmeras e auspiciosas mudanças, mas que não conseguirá, sozinho, resolver o problema da crise da Justiça. Segundo relatórios divulgados pelo CNJ, os principais litigantes no Brasil são entes públicos – INSS, Fazenda Nacional, Estado do Rio Grande do Sul, União, etc. – que não possuem o interesse de acelerar a tramitação dos processos em que estão envolvidos, recorrem de praticamente todas as decisões e ainda se valem do sistema de precatórios para rolarem suas dívidas. MÓDULO I – NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DO NOVO CPC 8 O novo CPC foi concebido para tornar mais efetiva a tutela jurisdicional, reduzindo o tempo de duração dos processos e o número de sentenças proferidas pelos juízes, tendo em vista que o código estimula a solução alternativa de conflitos. As principais reformas promovidas pelo novo CPC podem ser divididas em três categorias: (i) Estímulo à mediação e à conciliação. O novo CPC objetiva criar a cultura do acordo. Para tanto, no início do processo, insere uma audiência de mediação e conciliação de realização quase obrigatória – só não ocorrerá se ambas as partes manifestarem, expressamente, seu desinteresse ou se estiverem presentes direitos indisponíveis no caso –, em que se buscará a solução do conflito por meio de acordo. Dessa forma, o processo se resolve em poucos meses e evita-se que o juiz, sobrecarregado pelo acúmulo de processos, tenha mais uma sentença para elaborar. A conciliação já faz parte do cotidiano forense. No entanto, o novo CPC obriga a utilização de conciliadores capacitados, treinados em técnicas de conciliação, o que irá melhorar, certamente, a qualidade do serviço e a eficácia do método. Além disso, é, pela primeira vez, regulada a mediação (também objeto da Lei 13.140, de junho de 2015, que trata da mediação para a administração pública), destinada a conflitos que envolvam relações duradouras, como relações de família, de vizinhos, de sócios, de empresas parceiras, etc. Essa reforma, que dá ao cidadão outras possibilidades de solução de seus conflitos, em paralelo ao processo judicial, pode esbarrar em fatores culturais: a sociedade brasileira não está acostumada a resolver seus conflitos por meio de tais métodos, levando-os para o Judiciário, a fim de que um terceiro (juiz) imponha a decisão pela sentença. (ii) Coletivização do julgamento de demandas originalmente individuais: o legislador brasileiro, por meio das ações coletivas, como a ação civil pública, tentou agrupar casos semelhantes, que tratam da mesma situação jurídica, em um único processo. Desse modo, em vez de trabalhar inúmeros casos, o Poder Judiciário pode resolver a questão de uma vez só. No entanto, nosso sistema permite que sejam propostas ações individuais, tantas quanto forem os indivíduos lesados, mesmo que já tenha sido proposta uma ação coletiva. Desse modo, a ação coletiva não substitui as individuais; é apenas mais uma. O legislador brasileiro, percebendo esse problema, já vem alterando a forma de enfrentamento da multiplicidade de casos semelhantes. O novo CPC segue a mesma linha. Em vez de tentar agrupar os casos antes do ingresso no Judiciário, o Código possui instrumentos de reunião dos processos já ajuizados, para que sejam julgados de uma só vez, de forma isonômica. Essa técnica – aqui, chamada de coletivização do julgamento de demandas originalmente individuais – é realizada, nos tribunais superiores, por meio do recurso extraordinário (STF) e do recurso especial (STJ) repetitivos. Já nos tribunais locais, é realizada pelo Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. A questão controvertida é julgada uma vez só, e a decisão é aplicada em todos os processos que possuam o mesmo objeto. A justiça é prestada de forma mais rápida, se comparada com o julgamento individualizado de milhares de casos iguais.9 (iii) Aumento do número de precedentes obrigatórios. Tradicionalmente, as decisões de tribunais brasileiros não têm a mesma força da lei. Os juízes não estão compelidos a seguir, nos casos futuros, aquilo que se decidiu, em casos passados, nos tribunais hierarquicamente superiores, como acontece na Inglaterra ou nos EUA. Não obstante a controvérsia doutrinária a respeito da constitucionalidade desse novo sistema,1 o CPC 2015 tenta mudar esse cenário, criando uma lista de precedentes com eficácia vinculante, especialmente aqueles oriundos dos tribunais superiores e dos órgãos especiais dos tribunais locais. A finalidade dessa alteração é obrigar os juízes a decidirem de acordo com a jurisprudência de instâncias superiores e, dessa forma, evitar recursos. Essa é outra grande mudança cultural, que vai impactar a vida de advogados e juízes, cuja formação profissional deu-se em sistema distinto. De acordo com a Relatório Justiça em Números de 2019, elaborado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), as mudanças legislativas trazidas pelo novo CPC já trouxeram resultados perceptíveis no Judiciário brasileiro. Pela primeira vez em 15 anos, o acervo de processos reduziu e o número de feitos julgados foi superior ao número de processos recebidos.2 Normas fundamentais do Processo Civil O legislador decidiu incluir um capítulo inicial no CPC 2015 com três propósitos: (i) estabelecer princípios gerais que devem pautar a interpretação e a aplicação da lei processual pelos operadores do direito, deixando clara a observância das garantias constitucionais do processo; (ii) demonstrar sua opção pela solução consensual dos conflitos, estimulando o emprego – prévio ou incidental ao processo – dos chamados métodos alternativos de solução de conflitos; (iii) indicar a abrangência a ser conferida na aplicação de algumas garantias do processo, como isonomia, contraditório, duração razoável e motivação das decisões judiciais. Nesse sentido, o capítulo destinado às Normas Fundamentais serve de diretriz e de base para todos os outros capítulos e livros do Código. 1 A doutrina se divide entre aqueles que sustentam a inconstitucionalidade da regra inserida no art. 927 (como TUCCI, José Rogério Cruz. O regime do precedente judicial no novo CPC. In: DIDIER JR., Fredie et al. Precedentes. Salvador: Juspodivm, 2015. p. 454; e ABBOUD, Georges. Do genuíno precedente do stare decisis ao precedente brasileiro: os fatores histórico, hermenêutico e democrático que os diferenciam. In: ibid., p. 400) e aqueles que extraem ampla eficácia vinculante dos precedentes indicados no dispositivo (como ZANETI JR., Hermes. Precedentes normativos formalmente vinculantes. In: ibid., p. 409; e DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 10. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. v. II, cap. 11). 2 Relatório Justiça em Números 2019, Conselho Nacional de Justiça, disponível em: <https://www.cnj.jus.br/pesquisas- judiciarias/justica-em-numeros/>. 10 Conceito do tribunal multiportas Tradicionalmente, uma vez levado ao Poder Judiciário um conflito, entendia-se como o resultado esperado a prolação de uma sentença que enfrentasse o mérito, acolhendo ou rejeitando o pedido do autor. Ao menos em teoria, essa solução ocasionaria o fim do litígio entre as partes envolvidas e, em maior escala, contribuiria para a pacificação social. No entanto, esse entendimento não encontrou eco na dura realidade social e, particularmente, nos tribunais pátrios. O enorme número de processos – mais de 100 milhões – que abarrotam as prateleiras, físicas e virtuais, dos fóruns espalhados pelo Brasil leva a duas constatações: a sentença de mérito não pacifica o conflito, que se alonga nos trâmites executivos e encerra qualquer resquício de boa relação entre as partes, e os tribunais não se mostram capazes de suportar toda a excessiva carga de trabalho decorrente desse acúmulo de casos, inviabilizando decisões de qualidade em tempo adequado. Por outro lado, a destinação de mais verba ao Poder Judiciário não resolve o problema, além de absorver parte dos finitos recursos estatais que poderiam ser reservados para saúde, educação, segurança, etc. O Estado brasileiro percebeu isso e, há alguns anos, vem incentivando o uso de outros mecanismos de solução de conflito que, ao mesmo tempo, auxiliem no enfrentamento dos litígios acumulados e, principalmente, atendam às necessidades de cada caso de forma mais adequada. Em um congresso realizado no ano de 1976, Frank Sander, professor da Faculdade de Direito de Harvard, sugeriu a adoção daquilo que batizou de multi-door courthouse (Tribunal Multiportas).3 A proposta indicava que o jurisdicionado, quando se dirigisse ao Estado para se servir do instrumento de solução de conflitos disponibilizado, não encontrasse somente a jurisdição, mas outras portas, com outros mecanismos disponíveis, como a mediação, a conciliação e a arbitragem. O sistema concebido por Sander almejava uma atividade jurisdicional estatal reservada para litígios em que se mostrasse mais apropriada, evitando-se a sobrecarga e a paralisação dos tribunais com casos em que as suas habilidades específicas não são necessárias. A partir da década de 1980, esse modelo foi implementado com sucesso em tribunais norte- americanos. O acesso a outros métodos estimulou uma cultura de solução consensual de litígios. Esse é o resultado que se espera do novo CPC e de outras leis que disciplinam os métodos alternativos (Lei da arbitragem e Lei da Mediação). O novo Código tenta criar um ambiente favorável à adoção de outras formas de resolução de conflito. Ao disciplinar o procedimento comum, o legislador inseriu, logo no início, uma audiência compulsória de mediação ou de conciliação, antes mesmo da apresentação da defesa pelo réu. Essa audiência deve ser realizada em local preparado para recebê-la, fora do ambiente mais conflituoso do Juízo. No art. 165, o Código determinou a criação, pelos tribunais, de Centros Judiciários de Solução Consensual de Conflitos i(CEJUSCs), que recebem as audiências munidos de mediadores ou conciliadores capacitados (art. 167) e remunerados (art. 169). 3 Varieties of dispute processing, apresentado na Pound Conference de 1976. 11 Desse modo, em um primeiro momento, cabe às partes a reassunção do protagonismo, buscando a solução consensual de seus conflitos por si sós e em uma dessas portas alternativas. Somente depois de frustrada essa tentativa, a responsabilidade de dirimir o conflito retorna ao Estado-juiz, que, substituindo a atividade das partes, proferirá a sentença (sem qualquer garantia de efetiva solução do litígio). Desse modo, pode-se concluir que, para o novo CPC, o escopo almejado na maioria dos casos não é mais a sentença de mérito, mas a sentença homologatória de acordo. Princípios da boa-fé e da cooperação O princípio da boa-fé consiste na vedação ao exercício abusivo de direito processual, ou seja, as partes devem agir de acordo com os seus deveres de moralidade e probidade no processo. Tanto as partes como seus advogados devem respeitar a autoridade do juiz e a parte contrária, para, dessa forma, possibilitar o exercício correto dos seus direitos e deveres. Nesse sentido, a atuação leal, de boa-fé, não significa a cooperação com a parte contrária, mas o respeito às regras procedimentais e, por conseguinte, o exercício de seus direitos sem que impossibilite o exercício dos direitos do outro litigante. Compete ao autor a perseguição em juízo do reconhecimento de sua pretensão sem que, para tanto, dificulte ou impossibilite o exercício do direito de defesa do réu, que, por sua vez, não pode utilizar-se de meios protelatórios vazios de defesa, porquanto estaria, deslealmente, impedindo a realização do direito do demandante. O princípio daboa-fé representa a conduta leal, de exercício do direito por uma parte, sem a mitigação da possibilidade de a outra parte fazer o mesmo. A lealdade processual é um dever, desrespeitá-la é considerado ilícito processual, podendo ocasionar sanções. O art. 5o prevê norma geral de conduta dentro do processo, com a exigência de atuação de boa-fé. Em complementação, as normas de vedação à litigância de má-fé, contidas no art. 77 do CPC, são exemplos de regras que concretizam o princípio da boa-fé, uma vez que indicam as condutas configuradoras da violação ao dever de lealdade. Por sua vez, o princípio da cooperação apresenta controvérsia doutrinária acerca de seu conteúdo. O art. 6o exige que as partes cooperem entre si, a fim de se alcançar a decisão do mérito justa e efetiva em tempo razoável. Nesse ponto, o Código faz uma opção ideológica mais próxima dos ideais publicistas, pela qual as partes devem-se submeter ao interesse público, atuando em prol da solução adequada do litígio, em vez de buscarem o triunfo de suas pretensões. Os artigos 378 a 380 reforçam essa ideia ao imporem uma participação ativa das partes em vários aspectos do procedimento, desde a presença em audiências até a cooperação para a busca verdade.4 Em 4 Art. 378. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade. Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte: I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado; II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária; III – praticar o ato que lhe for determinado. 12 monografia sobre o tema, Daniel Mitidiero identifica o dever de colaboração na boa-fé processual. Lealdade e cooperação caminham juntas. Como o alcance da verdade é um escopo do processo, é tarefa do juiz e das partes, nesse conceito de processo cooperativo, perseguir esse objetivo.5 Nessa definição sugerida pelo autor, há correlação intrínseca entre lealdade e busca da verdade, o que não só confere amplos poderes instrutórios ao juiz como também permite-lhe exigir das partes um auxílio para descortino da verdade dos fatos.6 Segundo Mitidiero, a colaboração processual comporta ainda o dever de diálogo do juiz com as partes, por meio do qual a garantia do contraditório é exercida em sua plenitude e, por conseguinte, aos litigantes é dada a oportunidade para manifestação prévia a qualquer provimento judicial, inclusive a respeito de questões cognicíveis de ofício. O objetivo é evitar decisões-surpresa no processo.7 Fredie Didier Jr., defendendo um modelo cooperativo de processo, subdivide o princípio da cooperação no dever de esclarecimento, no dever de consulta e no dever de prevenção. Em razão da aplicação do dever de esclarecimento, compete ao juiz ou ao tribunal solicitar às partes que esclareçam dúvidas a respeito de suas alegações, pedidos ou posições, a fim de se evitarem decisões equivocadas ou apressadas. Do mesmo modo, o dever de consulta exige que seja conferida às partes a possibilidade de manifestação (garantia do contraditório) antes de qualquer decisão, ainda que se trate de questão passível de conhecimento ex officio. Por último, o dever de prevenção, pelo qual cabe ao magistrado apontar às partes as deficiências de suas postulações e do material probatório trazido aos autos.8 No entanto, parece-me que, conforme pensam os defensores do modelo de processo privatista, é ingênuo acreditar que as partes agirão de maneira cooperativa, produzindo provas para a revelação dos fatos discutidos no processo mesmo quando tais fatos sejam prejudiciais às suas teses, como na aplicação do dever de completude.9 A colaboração à busca da verdade deve ser almejada com ressalvas, para não se estabelecer modelo utópico e contrário à ideia de jurisdição como função estatal concebida para atender interesses públicos, mas também privados.10 Art. 380. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa: I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento; II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder. Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias. 5 MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT, 2009, p. 102. 6 Idem, p. 99. 7 Idem, p. 136. 8 Curso de direito processual civil. 17. ed., v. 1. Salvador: Juspodivm, 2015, cit., p. 120-136. 9 LEAL, Stela Tannure. Lealdade processual, dever de veracidade e estado social. Revista Ética e Filosofia Política, n. 15, v. 2, dez. 2012. Disponível em: <http://www.ufjf.br/eticaefilosofia/files/2009/08/15_2_leal_5.pdf>. Acesso em: 25.2.2014: Por ser este dever de completude aquele que se relaciona com a necessidade explícita de declaração da verdade, não podendo sequer o litigante se furtar a abstenção dos fatos que beneficiam somente seu adversário, ele se mostra, obviamente, utópico (ao menos quando analisado no sistema do ‘civil law’), pois, mal comparando, nem mesmo uma criança se autoincrimina ao ser inquirida, quando nota que isso pode acarretar um ‘castigo’. 10 Sobre o tema, ver: ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A Contratualização do processo: das convenções processuais no processo civil. São Paulo: LTR, 2015. 13 Princípio do contraditório Não se pode afirmar que o novo CPC estabeleceu o respeito à garantia do contraditório no processo. Esse papel já é desenvolvido pela Constituição. No entanto, o novo Código se preocupou em conferir maior eficácia ao princípio, esmiuçando a sua incidência no processo. O contraditório é uma garantia fundamental de justiça, inerente à própria noção de processo. Dialeticamente, o juiz deve ouvir as duas partes e, somente depois de considerar a soma das suas parcialidades, pode solucionar o conflito. O efetivo contraditório depende da observância de quatro aspectos: (i) ciência efetiva da parte sobre processos que possam interferir em sua zona de interesse; (ii) possibilidade de manifestação prévia à decisão acerca de todos os fundamentos que poderão ser utilizados no provimento judicial; (iii) possibilidade de manifestação efetiva, que seja capaz de influenciar a decisão do julgador, inclusive com a produção de provas, se necessária; (iv) previsão de diálogo entre partes e juiz, a fim de se evitar surpresa sobre juízos relacionados aos fatos ou ao direito que as partes não conseguiram antever. Objetivando propiciar esse grau de efetividade, o Código trouxe algumas inovações. O art. 9 do CPC dispõe que não será proferida decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida. Desse modo, impõe-se a possibilidade de oitiva prévia. Por sua vez, o art. 10 do CPC veda o proferimento de decisões, em qualquer grau de jurisdição, sob fundamento de não ter sido dado às partes oportunidade de se manifestarem, mesmo que se trate de matéria que comporte decisão de ofício. Esse dispositivo não permite, dessa forma, que sejam proferidas decisões-surpresa, conquanto se trate de questão de ordem pública. Antes de declinar de sua competência, por exemplo, compete ao juiz oportunizar a oitiva do autor, mesmo que se trate de hipótese de incompetência absoluta. Se o juiz vislumbrar a possibilidade de reconhecer a prescrição e, consequentemente, julgar extinto o processo, deve ouvir antes o autor, que pode demonstrar a ocorrência de alguma causa interruptiva de prescrição, por exemplo, e assim por diante. São nulas as decisões que se utilizem de fundamentos sobre os quais as partes não puderam se manifestar previamente11. As exceções a essa regra estão previstas no art. 9o, parágrafo único: (i) decisão sobre tutela provisória liminar de urgência (Art.300, 11 Eg.: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. FAMÍLIA. DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PERÍODO DE CONVIVÊNCIA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO COM BASE EM DECISÃO SURPRESA. OFENSA AO ART. 10 DA NCPC CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Aplicabilidade das disposições do NCPC, no que se refere aos requisitos de admissibilidade do recurso especial ao caso concreto ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/15 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade na forma do novo CPC. 2. Sentença de parcial procedência mantida pelo acórdão recorrido, definindo até o termo inicial da união estável, que repercutiu na esfera patrimonial dos litigantes, com amparo em fundamentação sobre a qual não se deu oportunidade de manifestação às partes, padece de nulidade e deve ser ineficaz em relação a elas, em virtude da vedação da chamada "decisão surpresa". 3. O princípio da cooperação e também o da "não surpresa" previstos no art. 10 do NCPC - que são desdobramentos do devido processo legal -, permitem e possibilitam que os sujeitos processuais possam influir concretamente na formação do provimento jurisdicional, garantindo um processo mais justo e isonômico, motivo pelo qual não se pode admitir que a sentença se valha de fatos trazidos pelo Ministério Público local não conhecidos por elas e não submetidos ao contraditório, impondo-lhes notório prejuízo. 4. Recurso especial provido. (REsp 1824337/CE, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 13/12/2019) 14 § 2o); (ii) decisão que concede tutela provisória liminar de evidência (Art. 311, II e III); e (iii) a decisão que determina a expedição do mandado monitório, na ação monitória (Art. 701) – também exemplo de tutela provisória da evidência. Como forma de propiciar o diálogo entre as partes e o julgador, o novo CPC prevê a possibilidade de designação de audiência para saneamento conjunto entre juiz e partes, caso a complexidade do caso assim exija (art. 357, § 3º). Ademais, com a mesma finalidade de maximizar o diálogo, o código estabelece que, após o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável (art. 357, § 1º). Fundamentação das decisões judiciais Com previsão constitucional (art. 93, IX), o princípio consagra a motivação adequada, isto é, compete ao juiz indicar os motivos que o levaram a adotar um posicionamento em detrimento do outro. A fundamentação será completa se enfrentar todos os argumentos apresentados pela tese não acolhida no processo. Por exemplo, se o juiz acolhe o pleito do autor, basta utilizar na sua fundamentação um dos argumentos trazidos pelo autor, desde que seja suficiente por si só para convencê-lo. No entanto, imprescindível que o juiz, em sua decisão, aprecie e refute todos os argumentos oferecidos pelo réu, não bastando enfrentar apenas um deles. Objetivando evitar possíveis descumprimentos velados do princípio da motivação, em decisões que se apresentam aparentemente motivadas, o novo CPC estabelece, no art. 489, § 1o, hipóteses em que a lei presume que a decisão não atende à garantia da fundamentação, embora algum fundamento tenha sido inserido no provimento judicial. Desse modo, será considerada inadequadamente motivada – desse modo, nula – a decisão que: I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. 15 Principais alterações nas modalidades de intervenção de terceiro O CPC 2015 trouxe alterações pontuais em relação às formas de intervenção de terceiros no processo. No art. 138, o Código regulamentou a participação do amicus curiae. Para maior eficácia do contraditório, criou-se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, que possibilita a intervenção provocada do sócio (ou da empresa, na desconsideração inversa). Fora do Título III, destinado às modalidades de intervenção de terceiros, o novo CPC disciplinou a possibilidade de substituição do réu, em caso de ilegitimidade passiva ad causam, sem implicar na extinção do processo. Amicus curiae A Lei da ADIN (9.868/99) introduziu a figura do amicus curiae no processo brasileiro. Por sua vez, o novo CPC estendeu a possibilidade de participação processual do amicus curiae a todas as ações judiciais. Por conseguinte, na forma do artigo 138 do CPC, o juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação. Ao inserir o amicus curiae entre as hipóteses de intervenção de terceiros, o novo diploma processual acabou com a antiga discussão a respeito de sua natureza, tendo em vista que, para alguns autores, tratava-se de mero colaborador do juízo, e não parte interveniente. Para sua admissão no processo, deve estar presente relevante interesse público, como fato de projeção ultra partes dos efeitos da decisão judiciária. O amicus curiae visa auxiliar a tomada de decisão juridicamente correta e politicamente adequada. Para Alexandre Câmara, o amicus curiae não é um ‘terceiro imparcial’, como é o Ministério Público que intervém como fiscal da ordem jurídica. O ‘amicus curiae’ é um sujeito parcial, que tem por objetivo ver um interesse (que sustenta) tutelado. Dito de outro modo, ao amicus curiae interessa que uma das partes saia vencedora na causa, e fornecerá ao órgão jurisdicional elementos que evidentemente se destinam a ver essa parte obter resultado favorável. O que o distingue do assistente (que também intervém por ter interesse em que uma das partes obtenha sentença favorável) é a natureza do interesse que legitima a intervenção. Como cediço, o assistente é titular da própria relação jurídica deduzida no processo ou de uma relação jurídica a ela vinculada. O ‘amicus curiae’ não é sujeito de qualquer dessas relações jurídicas (e, por isso, não pode ser assistente). O que legitima a intervenção do ‘amicus curiae’ é um interesse que se pode qualificar como ‘institucional’. Explique-se: há pessoas e entidades que defendem institucionalmente certos interesses. É o caso, por exemplo, da Ordem dos Advogados do Brasil (que defende os interesses institucionais da Advocacia), da Associação dos Magistrados Brasileiros (que defende os interesses institucionais da Magistratura), das Igrejas, de entidades científicas (como a Sociedade 16 Brasileira para o Progresso da Ciência, SBPC, que defende os avanço científico e tecnológico e o desenvolvimento social e cultural, ou o Instituto Brasileiro de Direito Processual, IBDP, que tem entre suas finalidades promover o aprimoramento do direitoprocessual em todo o país).12 O novo CPC amplia a possibilidade de utilização do amicus curiae nos processos subjetivos, e não só no controle concentrado de constitucionalidade, na edição de súmula vinculante ou uniformização de jurisprudência. O art. 138 do NCPC permite, expressamente, essa modalidade de intervenção de terceiro desde que haja, no caso, especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia. Por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento, o juiz admitirá a manifestação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de quinze dias da sua intimação. Como pressuposto subjetivo, é necessário que o candidato a ingressar no processo como amicus curiae apresente especialização no tema de relevância para a causa e demonstre possuir representatividade adequada, isto é, entre os especialistas da área, é visto como referência, possuindo legitimidade e credibilidade para opinar representando a classe de profissionais, cientistas, etc. Os poderes do amicus curiae não são irrestritos, mas delimitados pelo julgador na decisão que solicitar ou admitir a sua intervenção. O novo CPC deixa a critério do juiz a forma de manifestação, se será veiculada por petição, em audiência, por meio da produção de provas, etc. (§ 2o). Além disso, no exame de admissibilidade, o juiz levará em conta o pressuposto objetivo: presença de interesse público na demanda, como fato de projeção ultrapartes. A intervenção do amicus curiae não altera a competência e só permite, no âmbito recursal, a oposição de embargos de declaração e a interposição de recurso contra decisão que julgar incidente de demandas repetitivas. A decisão que inadmite a intervenção do amicus curiae comporta impugnação por meio de agravo de instrumento (art. 1.015, IX, c/c art. 138, que veda a interposição de recurso no caso de admissão da intervenção). Incidente de desconsideração da personalidade jurídica Outra novidade introduzida pelo novo diploma processual foi a regulamentação do incidente de desconsideração da personalidade jurídica. A dita desconsideração, com a extensão dos efeitos de certas e determinadas relações de obrigações aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica, já era autorizada tanto pelo Código de Defesa do Consumidor (art. 28) como pelo Código Civil de 2002, com previsão expressa no artigo 50, desde que configurado o abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Não obstante, o procedimento para a realização da desconsideração não era regulamentado, dando margem à utilização abusiva do instituto, sem a observância do contraditório e do devido processo legal. 12 A intervenção do amicus curiae no novo CPC. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2015/10/23/a-intervencao-do- amicus-curiae-no-novo-cpc/. Acesso em: set. 2017. 17 A desconsideração da personalidade jurídica se caracteriza pela retirada do obstáculo imposto pela sociedade empresária à responsabilização dos sócios. O novo CPC, que possui evidente intuito de conferir a máxima eficácia à garantia do contraditório, cria um incidente para dar a oportunidade de manifestação prévia ao sócio – ou à sociedade empresária, no caso de desconsideração inversa – antes de o juiz decidir sobre o preenchimento dos requisitos da desconsideração. Presentes os indícios dos pressupostos da desconsideração e havendo requerimento da parte ou do MP, o sócio ou a empresa será citado para se manifestar no prazo de 15 dias (art. 135). O incidente pode ocorrer em todas as fases do processo (art. 134). O incidente suspende o processo principal e será resolvido por decisão interlocutória, atacável por agravo de instrumento ou agravo interno se proferida por relator (art. 136). Além disso, é possível que o incidente seja provocado na própria petição inicial, tornando o sócio réu da demanda e obrigando o autor a demonstrar prima facie a incidência dos requisitos da desconsideração, sob pena de se configurar ilegitimidade passiva ad causam do sócio. O STJ pacificou recentemente o entendimento segundo o qual não são devidos honorários advocatícios de sucumbência em incidente de desconsideração da personalidade jurídica, no julgamento do Recurso Especial nº 1.845.536/SC, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, julgado em 26/05/2020, que deu origem ao Informativo de Jurisprudência nº 0637. A razão por trás do entendimento é justamente a natureza interlocutória da decisão que julga o incidente (art. 136), tendo em vista que a condenação em honorários de sucumbência, via de regra, pressupõe a natureza jurídica de sentença. Sendo assim, por ausência de expressa previsão legal, verifica-se o descabimento da fixação de ônus sucumbenciais em caso de incidente de desconsideração da personalidade jurídica. A desconsideração surpresa da personalidade jurídica, por meio da qual o sócio era surpreendido com a penhora de bens antes mesmo de saber da existência do processo, servia aos propósitos de tornar mais provável a satisfação do crédito do exequente ou de garantir o resultado útil de futura execução. No entanto, impossibilitava o exercício adequado do contraditório. Para solucionar esse conflito de interesses, entre o direito de crédito do exequente e o direito ao contraditório prévio do sócio ou da sociedade empresária, o novo CPC criou o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, mas previu a possibilidade de, concomitantemente à instauração do incidente, tomarem-se medidas cautelares capazes de resguardar futura execução. Desse modo, em vez de ocorrer a imediata desconsideração e penhora, como acontecia corriqueiramente na vigência do CPC 73, no novo sistema, o juiz instaura o incidente e, se presentes seus requisitos, concede tutela provisória cautelar de arresto, tornando indisponíveis os bens do sócio. No entanto, a efetiva desconsideração e a penhora de bens somente ocorrerão após o adequado exercício do contraditório. Se o sócio tiver alienado ou onerado seus bens, tal ato será considerado fraude à execução se sobrevier a desconsideração (art. 137). 18 Ilegitimidade passiva e substituição do réu Novidade importante introduzida pelo novo CPC encontra-se regulamentada no capítulo que trata da contestação, no entanto, com efeito, versa sobre hipótese de intervenção de terceiro, que substitui a nomeação à autoria, não mais prevista no Código. Com a finalidade de incentivar o réu a indicar aquele que, de fato, esteve presente na relação jurídica de direito material travada com o autor e, ao mesmo tempo, acelerar a prestação judicional e evitar despesas desnecessárias, o CPC prevê que, na hipótese de alegação de ilegitimidade passiva ad causam, compete ao demandado indicar, se souber, o sujeito passivo da relação jurídica discutida (art. 338). Nessa hipótese, serão abertas três possibilidades ao autor: (i) emendar a petição inicial em 15 dias, substituindo o réu, caso em que deverá reembolsar o antigo réu nas despesas que tenha incidido e pagar honorários ao seu procurador, fixados entre três e cinco por cento do valor da causa (art. 338, parágrafo único); (ii) rejeitar a sugestão do réu, prosseguindo a relação jurídica de direito processual como inicialmente instaurada; (iii) emendar a petição inicial para a inclusão do sujeito indicado pelo réu em sua contestação, sem excluir o demandado originário, formando litisconsórcio passivo ulterior (art. 339, § 2o). Caso suscite ilegitimidade e, conhecendo-o, não informe quem deveria constar do polo passivo, o réu arcará com as despesas processuais e indenizará o autor pelos prejuízos decorrentes da falta de indicação (art. 339). Essa nova forma de intervenção de terceiro evita que a escolha equivocada do autor na formação da demandaocasione, necessariamente, a extinção do processo sem exame de mérito, poupando tempo e dinheiro. Poderes do juiz e convenções processuais O novo CPC inova com uma série de disposições que, conjuntamente, representam uma curiosa conjunção de poderes dos sujeitos processuais antes não observada. Ao mesmo tempo em que se ampliam os poderes do juiz, com a disposição contida nos incisos do art. 139, reforça-se a possibilidade de as partes convencionarem sobre direitos processuais – estritamente processuais ou procedimentais. Historicamente, as reformas legislativas no âmbito do processo revelaram-se causadoras do incremento da participação do juiz no processo ou das partes, mas não de ambos. O processo dito liberal entregava às partes a sua condução, o que acarretou a sua pejorativa qualificação como coisa das partes. Já o processo social ou publicista, observado a partir do final do século XIX – especialmente, em virtude do Código austríaco de 1895 –, transferiu ao juiz a condução do processo e, para tanto, alargou seus poderes. 19 Sem a pretensão de descortinar, aqui, essa intrincada influência ideológica no processo, é possível afirmar que o CPC 2015 sofre de certa crise de identidade, decorrente muito provavelmente da participação plural na sua confecção, que contou com juristas de pensamentos teóricos diversos. Ao mesmo tempo que confere mais espaço a atos de disposição das partes e à possibilidade de estas alterarem o procedimento abstratamente previsto em lei, também reforça os poderes do magistrado e permite que a flexibilização procedimental, em certa medida, dê-se de ofício. Poderes do juiz contidos no art. 139 O art. 139 do novo Código contém seis novos incisos se comparado com seu equivalente (art. 125) do CPC 1973. Além de incumbir-lhe assegurar às partes igualdade de tratamento, velar pela duração razoável do processo, prevenir ou reprimir ato contrário à dignidade da justiça e promover, a qualquer tempo, a autocomposição, compete igualmente ao juiz indeferir postulações meramente protelatórias (parte final do inciso III), determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (inciso, IV), dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito (inciso VI), exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais (inciso VII), determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso (inciso VIII), determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais (inciso IX) e quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva (inciso X). Entre as novidades, destacam-se três incisos. O inciso IV amplia os poderes coercitivos do juiz, permitindo-lhe um juízo discricionário na opção pelo meio executivo mais adequado – e atípico –, capaz de garantir o cumprimento de ordem judicial, isto é, de dar efetividade à execução independentemente da natureza da obrigação (de fazer, de não fazer, de dar ou pecuniária). Essa nova norma tem sido objeto de grande discussão doutrinária – e ferrenhas críticas13 –, mormente por já ter sido utilizada como fulcro para decisões que, para alcançar o cumprimento de obrigações, suspenderam o uso pelo devedor de sua Carteira Nacional de Habilitação e confiscaram seu passaporte.14 O inciso VI permite ao juiz flexibilizar prazos, dilatando-os, e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à 13 Disponível em: http://jota.info/artigos/direito-processual-civil-inimigo-04122016. Acesso em: set. 2017. Disponível em: http://genjuridico.com.br/2016/11/25/como-interpretar-o-artigo-139-iv-do-cpc-carta-branca-para-o-arbitrio/. Acesso em: set. 2017. 14 Disponível em: http://www.conjur.com.br/2016-set-07/reu-pague-divida-juiza-suspende-cnh-confisca-passaporte. Acesso em: set. 2017. 20 tutela do direito. Durante o processo legislativo, o referido dispositivo chegou a possuir redação que concedia largos e discricionários poderes de flexibilização procedimental ao juiz. No entanto, em razão da reação dos estudiosos do processo, receosos com a carta branca que se outorgava, o legislador recuou e limitou a possibilidade de flexibilização a prazos e provas.15 No entanto, o inciso VI parece-me desnecessário, em virtude do disposto nos art. 223 (dilatação de prazos) e art. 361 (ordem da produção de provas em audiência), que já permitem ao juiz a adaptação do procedimento ao caso concreto pretendida pelo art. 139. O último inciso do art. 139 também não dispõe sobre ato o qual o juiz, antes da reforma, não poderia praticar. Já era lícito ao juiz, deparando-se com inúmeras demandas individuais versando sobre a mesma questão, oficiar ao Ministério Público, à Defensoria Pública ou a outros legitimados à propositura de ação civil pública com o escopo de sugerir sua propositura. O novo CPC apenas estimula essa conduta do juiz. Além desse dispositivo, há outra opção conferida ao juiz para o enfrentamento das inúmeras demandas que tratam de interesses individuais homogêneos e que congestionam o juízo: expedição de ofício sugerindo a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (art. 977). Convenções processuais e calendário Ao lado do alargamento de poderes do juiz, o CPC 2015 impulsiona a adoção pelas partes das chamadas convenções processuais. No entanto, esse instituto não representa propriamente uma novidade. A inserção de cláusula de eleição de foro é bastante corriqueira em inúmeras espécies de contrato. Do mesmo modo, diversos processos judiciais são usualmente suspensos por iniciativa conjunta das partes. Essas duas práticas comuns são exemplos dos chamados negócios ou convenções processuais, que visam à disposição de algum direito processual ou à alteração do procedimento previsto abstratamente em lei. A possibilidade de se modificarem aspectos do procedimento comum é uma maneira de se minimizar riscos e de se enfrentar de forma individualizada o caso concreto no próprio processo judicial, sem o recurso à arbitragem. Uma das principais novidades trazidas pelo novo CPC é a melhor regulamentação das convenções processuais, especialmente com a previsão do calendário processual. Não obstante a licitude e a eficácia das convenções na vigência do antigo CPC, a ausência de normatização mais adequada desestimulava a adoção de espécies não previstas, expressamente, em lei. Faltava aos contratantes a convicção de que a cláusula seria, de fato, respeitada se o conflito chegasse ao Judiciário. Esse problema foi solucionado pelo novo Código, que mais bem delimita o campo de atuação dos negócios processuais. Essa opção do legislador reformista revela uma mudança ideológica do Código, que adota, agora, postura um pouco mais liberal (ou menos publicista) e concede maior liberdade às partes no processo. 15 Sobre o tema, ver: http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/redp/article/view/18733/14323. 21 O art. 190 dispõe que, nas causas que versem sobre direitos que admitam autocomposição, é permitido às partes capazes a celebraçãode convenções antes (em contrato) ou durante o processo sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. O juiz está vinculado ao que decidiram as partes em contrato, já que as convenções sempre terão eficácia no processo, salvo nas hipóteses de nulidade ou de desigualdade flagrante entre os contratantes, consubstanciada na formação da convenção em contrato de adesão ou se flagrante a situação de vulnerabilidade de algum dos litigantes. Nesse sentido, por imposição legal, presumem-se válidas e eficazes as convenções processuais, mas podem ser consideradas nulas se violarem a ordem pública processual, ou seja, se impedirem o exercício do direito de defesa, ou se não respeitarem a coisa julgada ou a garantia do juiz natural, por exemplo.16 Pela limitação legal às convenções previstas em contrato de adesão, tais acordos encontram maior espaço nas relações b2b, nas quais os negócios são formalizados em contratos paritários. Os negócios processuais podem se tornar eficaz ferramenta à prevenção de riscos decorrentes de litígios contratuais de diferentes espécies, uma vez que propiciam aos contratantes estipularem alterações capazes de tornar o processo judicial um caminho menos tortuoso à solução do conflito. Além da cláusula geral prevista nos art. 190 e 200, o novo CPC traz, em outros dispositivos, algumas convenções específicas, como eleição de foro (art. 63), delimitação consensual do objeto do processo (art. 357), nomeação de perito por escolha das partes (art. 471), redistribuição consensual do ônus da prova (art. 373), eleição contratual de bem a ser penhorado em caso de execução (arts. 833 e 848), inclusive, a alteração de prazo processual pelas partes (arts. 191, 222 e 225). O novo CPC disciplina também o calendário processual, que tem como escopo a criação de um cronograma para o processo, estipulando datas para a prática de atos processuais – contestação, réplica, perícia, audiências, sentença, etc. –, e pode advir de convenção processual ou de provimento judicial, pouco importa. Em qualquer dos casos, como abriga atos a serem praticados pelas partes e pelo juiz, todos devem aderir a ele para que se torne eficaz. O calendário busca enfrentar os tempos mortos, isto é, aqueles períodos de tempo em que não há prazo correndo para qualquer das partes – juntada de petição, espera da data de publicação, etc. – e que são os principais causadores da morosidade da justiça. Segundo pesquisa da FGV-SP, de 2006, 80% a 95% do tempo despendido até a sentença pode ser classificado como tempo morto.17 No calendário, como as partes são intimadas apenas uma vez, contendo todas as datas, o processo corre sem interrupções para novas intimações (art. 191, § 2º), eliminando os tempos mortos. 16 Sobre o tema, ver: ALMEIDA, Diogo Assumpção Rezende de. A Contratualização do processo: das convenções processuais no processo civil. São Paulo: LTR, 2015. 17 SALGADO, Gisele Mascarelli. Tempo morto no processo judicial brasileiro. Disponível em: http://www.direitonet.com.br/ artigos/exibir/3837/Tempo-morto-no-processo-judicial-brasileiro. Acesso em: set 2017: Em linhas gerais pode-se dizer que o tempo morto no processo judiciário é o tempo em que o processo judiciário está em andamento, sem estar correndo o prazo dos atos processuais. O tempo morto é aquele em que não há efetivamente atos processuais que levem ao fim do processo, garantindo a paz social com a resolução dos conflitos. No período que denominamos tempo morto o processo judiciário está na mão da burocracia estatal judiciária, para que esse volte novamente a ser movimentado pelas partes ou terceiros. 22 O estabelecimento de calendário no início do processo é maneira eficiente de (i) adequação do rito às idiossincrasias do conflito, em especial ao tempo necessário para a produção de provas; (ii) enfrentamento da morosidade do processo civil; (iii) garantia da segurança jurídica, decorrente da elevada previsibilidade da duração do processo nesse modelo. Por outro lado, pode enfrentar o obstáculo cultural da sociedade brasileira e, principalmente, da comunidade jurídica, de pouco ativismo por parte dos jurisdicionados e menor propensão à resolução do conflito por decisões consensuais dos litigantes. Somente a aplicação do novo CPC poderá revelar se as convenções e o calendário vão se tornar mecanismos processuais aplicados pelos operadores do direito ou se serão relegados como outras ferramentas processuais promissoras, pouco adotadas na prática. Tutela provisória A tutela jurisdicional é a proteção estatal decorrente de uma provocação dos jurisdicionados por meio da propositura de uma ação. No entanto, a proteção é conferida apenas àqueles cujas pretensões estão agasalhadas pelo direito material. Nesse sentido, para a sua concessão é imprescindível que se descubra – por meio dos fundamentos e das provas – que o postulante tem direito e é merecedor da tutela. Desse modo, em regra, presta-se a tutela jurisdicional após ultrapassadas as etapas do procedimento e obtida a chamada cognição exauriente, isto é, um grau elevado de certeza sobre as pretensões trazidas à apreciação do Poder Judiciário, que permite a tomada de decisão com segurança. Essa é a tutela definitiva, concedida na sentença. No entanto, por vezes, uma pretensão não se pode sujeitar ao trâmite natural de uma demanda, já que a demora processual pode ocasionar ou agravar um dano ou até levar ao perecimento do direito que se busca ver protegido. Além disso, em alguns casos, o direito pode estar evidenciado em momento anterior à sentença e, embora não presente a urgência na concessão da proteção, não faria sentido aguardar mais tempo para tutelar o direito do autor. Nesse sentido, para que a tutela jurisdicional seja eficaz quanto ao resultado esperado, é imprescindível que o titular da posição jurídica de vantagem possa se valer dos mecanismos aptos a assegurar não somente a tutela formal de seu direito como também proteção real, capaz de proporcionar-lhe, na medida do possível, a mesma situação que lhe adviria caso houvesse o adimplemento espontâneo da norma pelo devedor. Com isso, a tutela é concedida antes da obtenção da certeza, em cognição apenas sumária. Essa é a tutela provisória. Tutela provisória é toda proteção concedida antes da sentença, em cognição sumária, o que a torna instável, precária e incapaz de ser acobertada pela imutabilidade de efeitos da coisa julgada. O juiz pode alterá-la em qualquer momento, se, submetido a uma cognição mais aprofundada, perceber que a decisão tomada em cognição sumária não deve prevalecer, já que a pretensão inicialmente protegida não era merecedora de tutela segundo as normas de direito material. 23 Dessa forma, a tutela provisória visa garantir o acesso à justiça efetivo e tempestivo, evitando perecimento de direitos (tutela antecipada) e garantindo o resultado útil do próprio processo (tutela cautelar). Classificação da tutela provisória O CPC 2015 inova ao não mais prever o processo autônomo cautelar. Toda a sistemática da tutela cautelar é tratada, juntamente com a tutela antecipada, como espécie da tutela provisória. Desse modo, tutela provisória é o gênero, das quais são espécies a tutela antecipada e a tutela cautelar. Nesse sentido, a primeira classificação introduzida pelo Código separa as tutelas pelo direito que está sendo tutelado. Na tutela antecipada, busca-se preservar e antecipar a proteção ao bem da vida violado ou em risco; protege-se o direito material. Por sua vez, a tutela provisória cautelar tem o escopo de conservar a utilidade do próprio processo, antecipando atos previstos para serem praticados posteriormente, mas que a espera pode tornar sua prática vã (por exemplo: antecipação do depoimento de testemunha que está doente e pode não estar em condições de depor na audiência de instruçãoe julgamento; arresto de bens do réu, para viabilizar execução futura, etc.). A tutela antecipada possui natureza satisfativa. Por meio dela, o juiz profere decisão interlocutória no curso de um processo de conhecimento cujo teor consiste na antecipação dos efeitos que só seriam alcançados com a sentença. A tutela cautelar apresenta natureza instrumental, dessa forma, não possuindo cunho satisfativo. Serve para assegurar provisoriamente a utilidade de uma ação principal, justificando-se apenas enquanto subsistirem as razões que a determinaram. Em ambos os casos, deve haver a confirmação por sentença, em cognição exauriente, na chamada tutela definitiva. A segunda classificação, em razão do fundamento que a legitima, divide a tutela provisória em tutela de urgência e tutela da evidência, sendo esta segunda examinada em tópico autônomo. Sob a denominação genérica de tutelas de urgência, há que se entender aquelas medidas caracterizadas pelo periculum in mora. Em outras palavras, as que visam minimizar os danos decorrentes da excessiva demora na obtenção da prestação jurisdicional, seja ela imputável a fatores de natureza procedimental ou mesmo extraprocessuais. Nesse contexto, algumas alternativas para remediar o problema da falta de efetividade — notadamente, o da prolongada duração do processo — podem ser apontadas em nosso sistema processual, muitas delas objeto das recentes reformas legislativas operadas. Tal solução não implica o completo afastamento do contraditório, o qual é apenas diferido para momento posterior, em razão das exigências apresentadas no caso concreto. As tutelas de urgência podem ser definidas como um mecanismo de sumarização da atividade cognitiva, admitido naquelas hipóteses em que a cognição plena e exauriente comprometa a proteção ao direito material (tutela antecipada) ou o resultado útil do processo (cautelar). 24 Outra novidade introduzida pelo CPC 2015 é a classificação da tutela provisória pela forma ou momento em que é pleiteada. Diz-se antecedente a tutela cujo pedido é veiculado antes do pedido de tutela definitiva, isto é, a demanda é instaurada por meio de uma petição inicial incompleta, que contém apenas o pedido de tutela provisória – antecipada ou cautelar –, exigindo do autor a complementação posterior, com a veiculação dos demais pedidos. Essa forma de pleitear a tutela provisória foi idealizada e concebida para as hipóteses de extrema urgência, nas quais não se pode esperar pelos elementos relacionados aos demais pedidos, sob pena de perecimento do direito. O Código autoriza a cisão do oferecimento dos pedidos, possibilitando ao autor que, inicialmente, apresente apenas o pedido de tutela provisória. Uma vez concedida a tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial, nos mesmos autos do processo, no prazo de 15 dias (ou em outro prazo que o juiz fixar), complementando a sua argumentação, juntando novos documentos e confirmando o pedido de tutela final. A não complementação da inicial no prazo leva à extinção do processo sem resolução de mérito. Na hipótese de o juiz entender que não se encontram presentes os elementos para a concessão da tutela antecipada, o autor será intimado para aditar a inicial em até 5 (cinco) dias. Caso o autor não o faça, o processo será extinto sem resolução de mérito. Importante observar que, na hipótese de concessão da tutela antecipada, o réu não será citado para contestar, mas para comparecer à audiência de conciliação e mediação, acompanhado do seu advogado, na forma do artigo 334 do CPC. Ao lado da tutela provisória antecedente, está a incidental, na qual o pedido relacionado à tutela provisória está inserido na petição inicial que contém os demais pleitos autorais ou é apresentada depois de instaurada a demanda, no decorrer do processo. Para melhor compreensão, segue uma sistematização da classificação da tutela provisória: 25 Tutela antecipada e sua estabilização A grande novidade trazida com o novo diploma processual é a possibilidade de estabilização da tutela de urgência antecipada. Na forma do artigo 304, a tutela antecipada será estável se, da decisão que a conceder, não for interposto o recurso cabível. Nesse caso, o processo será extinto, sendo que qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. Para tanto, qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, para instruir a petição inicial da ação para a revisão reforma ou invalidação da tutela antecipada. Para que seja possível a estabilização, alguns requisitos devem ser preenchidos. Em primeiro lugar, cabe ao autor indicar que pretende apenas a tutela antecipada e que não veiculará pedido principal (de tutela definitiva) posteriormente. É importante que essa informação seja revelada, de modo que o réu saiba como deve proceder – se deve ou não recorrer para evitar a estabilização. Parece-me que, se o autor afirma, na petição inicial, na modalidade antecedente, que ainda vai apresentar outros pedidos, não há a possibilidade de estabilização. O processo deverá prosseguir independentemente da interposição de recurso pelo réu. O segundo requisito é a citação do réu por meio de uma forma real de citação. Isso porque, nas modalidades fictas – citação por edital ou por hora certa –, ao réu revel será dado um curador especial, que tem o dever de impugnar a tutela antecipada concedida, evitando o cumprimento do requisito da inércia. Por fim, para que se estabilize a tutela antecipada, o réu não pode impugná-la por meio do recurso cabível, qual seja, o agravo de instrumento, consoante dispõe o art. 1.015, I, do CPC. Entendo que a opção do legislador, de imposição da interposição de recurso para se evitar a estabilização, estimula desnecessariamente o uso do agravo instrumento e impede o diálogo do réu com o juiz de primeiro grau a respeito da tutela concedida. Parece-me caso de evidente supressão de instância, já que o contraditório é exercido somente perante o tribunal. Melhor seria que bastasse uma simples petição ou a antecipação da contestação, ambas formas de manifestação em primeiro grau, para o prosseguimento do processo sem a estabilização. 26 A ausência de recurso levará à extinção do processo sem exame de mérito, mas com a manutenção dos efeitos da decisão que deferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela de mérito. A revisão dessa decisão não será mais possível na mesma relação jurídica processual, mas autorizado o uso de ação autônoma de impugnação. Não obstante, o direito de propor a ação em referência se extingue após dois anos, contados da ciência da decisão final que extinguiu o processo. Ou seja, ainda que, na forma do § 6o do art. 304, a decisão que concede a tutela não faça coisa julgada, as partes ficam impossibilitadas de modificá-la após o prazo de dois anos. Tutela cautelar Na forma do artigo 305 do CPC, a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e risco ao resultado útil do processo. Na sequência, o réu será citado para contestar o pleito cautelar no prazo de 5 (cinco) dias. Ao contrário do que ocorria no CPC de 73, não há necessidade de ajuizamento de nova ação para a veiculação do pedido principal. Este deverá ser formulado nos autos da própria ação em que se realiza o pedido cautelar, no prazo de 30 dias após a efetivação da medida. O novo diploma processual ainda autoriza que o pedido principal seja formulado conjuntamente com o pleito cautelar. Como dispõe o artigo 309 do CPC, cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente se: a) o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; b) não for efetivada dentro de trinta dias;b) o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. Na hipótese de, por qualquer motivo, cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. Admite-se, ainda, a fungibilidade das tutelas cautelar e antecipada, aplicando-se o procedimento previsto no art. 303 caso o juiz entenda que o pleito tem natureza de tutela antecipada, e não cautelar. Em outras palavras, pouco importa o rótulo dado pelo autor, competindo ao juiz extrair da petição inicial a natureza do bem a ser tutelado e, a partir daí, seguir o procedimento previsto para a tutela antecipada (art. 303) ou cautelar (art. 305 e seguintes). Tutela de evidência A tutela de evidência já era timidamente prevista no CPC 73, e, atualmente, encontra-se amplamente positivada no Título III do Livro V do NCPC. Não obstante, o novo diploma processual põe fim, de uma vez por todas, à questão relativa à necessidade de demonstração de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, uma vez que dispensa expressamente a sua demonstração. Além disso, o CPC 2015 alarga as hipóteses de cabimento da tutela de evidência nos incisos do art. 311. 27 A tutela de evidência comporta definição simples. Evidência decorre de clareza, obviedade. Trata-se da hipótese em que não há necessidade de se transcorrer todo o trâmite processual para a demonstração do direito da parte. Desse modo, desde logo, garante-se a tutela jurisdicional ao seu titular. No entanto, o novo CPC elenca, de forma taxativa, as situações que considerou merecedoras de concessão de tutela antecipada sem a demonstração de urgência. A probabilidade do direito alegado acrescida da injustificada demora que o processo ordinário carreará até a satisfação do interesse do demandante, com grave desprestígio para o Poder Judiciário, justifica a concessão da tutela jurisdicional antes da obtenção de cognição exauriente. A tutela de evidência se justifica pelo binômio evidência do direito lesado e injustiça da espera. Pode ser deferida antes da citação do réu, nas hipóteses previstas no art. 311, incisos II e III. Após apresentada sua defesa, será analisada a necessidade de reversão ao estado anterior ou não. A impossibilidade de reversão ao estado anterior enseja indenização, se demonstrados os danos decorrentes da efetivação da medida. Na forma do artigo 311 do CPC, a tutela de evidência será concedida nas seguintes hipóteses: a) ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; b) as alegações, de fato, puderem ser comprovadas apenas documentalmente, e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; c) tratar-se de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; d) a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Indeferimento da petição inicial e improcedência liminar do pedido Quando do recebimento da petição inicial, espera-se do juiz um primeiro exame da demanda, no qual observará a pretensão do autor em duas dimensões. Na primeira, analisará se estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, isto é, presentes as condições da ação (ainda que in status assertionis) e os pressupostos processuais. Ausente algum requisito essencial, o processo somente poderá prosseguir se corrigido o defeito depois de intimado o autor. Se insanável o vício ou inerte o autor no prazo de emenda da petição inicial, não restará saída ao juiz senão indeferir a petição inicial por meio de sentença terminativa, isto é, que extingue o processo sem exame de mérito. Na segunda dimensão de sua investigação, o juiz avaliará se a pretensão do autor, no mérito, deve ser rejeitada de plano, segundo os critérios estabelecidos pelo Código para a denominada improcedência liminar do pedido, antes mesmo da citação do réu. Configurada a hipótese de improcedência, o juiz extinguirá o processo com exame do mérito, rejeitando de plano o pedido do demandante. Indeferimento da petição inicial Trata-se de decisão judicial que obsta, liminarmente, o prosseguimento da causa, por não ser possível o processamento da demanda. O indeferimento da petição inicial se dá quando presente vício insanável ou, ainda, se o vício for sanável, mas o prazo de 15 dias (art. 321) para emenda da petição se houver esgotado. MÓDULO II – O PROCEDIMENTO COMUM NO NOVO CPC 30 O indeferimento pode ser total ou parcial, sendo classificado como parcial quando o magistrado rejeitar apenas parte da demanda. Nesse caso, não há que se falar em sentença, posto que julgamento não extingue o processo. Desse modo, o indeferimento parcial será dado por meio de decisão interlocutória. O provimento judicial só será sentença se o indeferimento for total, de modo a extinguir o processo. De acordo com o art. 330, a petição inicial será indeferida quando for inepta (inciso I), quando a parte for manifestadamente ilegítima (inciso II), quando a parte carecer de interesse processual (inciso III) e quando não atendidas as prescrições dos art. 106 e 321 (inciso IV). O CPC 73, no artigo correspondente (art. 295), listava algumas outras hipóteses não mais presentes no novo CPC. A especificação do conceito de petição inepta se encontra no parágrafo 1o do artigo supracitado. Diz-se inepta a petição que possui pedidos incompatíveis entre si, não apresenta pedido ou causa de pedir, possui pedido indeterminado (exceto nos casos em que a lei autoriza a veiculação de pedidos genéricos, consoante disposto no § 1o do art. 324), e quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão. Contra a sentença que indefere a petição inicial cabe apelação e, nessa hipótese, prevê o CPC a possibilidade de exercício do juízo de retratação pelo juiz, excepcionando a regra de que o juiz encerra a sua jurisdição quando da prolação da sentença. Se o juiz não se retratar, citará o réu para responder o recurso. Não interposta a apelação, o réu será intimado do trânsito em julgado da sentença. Todavia, em se tratando de indeferimento parcial da petição inicial, será cabível agravo de instrumento, posto que se trata de decisão interlocutória, que não põe fim ao processo. Improcedência liminar do pedido O novo diploma processual alterou as disposições referentes à improcedência liminar do pedido, prevista no art. 285-A do CPC 73, para deixar mais claras as hipóteses em que o juiz julgará liminarmente improcedente o pedido, isto é, antes mesmo da oitiva da parte contrária. Com efeito, o artigo 285-A do CPC 73 era bastante criticado diante da formula genérica que continha, possibilitando a improcedência liminar do pedido nos casos em que a matéria controvertida fosse unicamente de direito e, no juízo, já houvesse sido proferida sentença de total improcedência em outros casos idênticos. Desse modo, abria-se uma margem de discricionariedade muito grande para o juiz. O novo CPC reformou esse instituto e introduziu regulamentação mais específica para a improcedência liminar do pedido. Em seu art. 332, o Código prevê que, em processos que dispensem a fase instrutória – em outras palavras, causas que apresentem apenas questões de direito ou que dependam de provas apenas documentais já produzidas pelo autor –, o juiz pode decidir pela improcedência liminar baseado nas hipóteses listadas no referido dispositivo, se o juiz verificar ocorrência de prescrição ou decadência e se o pedido contrariar: 31 1. súmula do STF ou do STJ; 2. acórdão do STF ou do STJ em julgamento de recursos repetitivos; 3. entendimento firmado com base em incidência de resolução
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