a teoria do ordenamento jurídico

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Capítulo IV – A completude do ordenamento jurídico
No intuito de legitimar o monopólio de produção jurídica, surgiu no seio dos jovens estados modernos a ideia de que o ordenamento jurídico seria completo. Diante disso, há de se mencionar que o conceito de completude tornou-se um dogma para a corrente juspositvista, isto é, tornou-se um ponto de partida para o estudo do direito, posto que a admissão de um ordenamento jurídico estatal incompleto, possuidor de lacunas, significaria a introdução de um Direito concorrente, nesse sentindo, ter-se-ia um rompimento com o monopólio de produção jurídica estatal. Nas próprias palavras do autor, resume-se:
Nos tempos modernos o dogma da completude tornou-se parte integrante da concepção estatista do direito, ou seja, daquela concepção que faz da produção jurídica um monopólio do Estado. À medida que o Estado moderno crescia em potência, esgotavam-se todas as fontes do direito que não fossem a lei, ou seja, o comando do soberano. A onipotência do Estado canalizou-se para o direito de origem estatal, e não foi reconhecido outro direito a não ser aquele que era emanação direta ou indireta do soberano. [...] Uma expressão macroscópica desse desejo de completude foram as grandes codificações; e, observe-se, é justamente no interior de uma dessas grandes codificações que foi pronunciado o veredicto de que o juiz deve julgar permanecendo sempre dentro do sistema já dado. A miragem da codificação é a completude: uma regra para cada caso. (Bobbio, 1999, p.120)
Surgindo na França e posteriormente propagando-se rumo à Alemanha e Itália, a Escola da Exegese foi uma das expressões desse positivismo jurídico pro-codificação. Bobbio (1999) explana que esta escola e a codificação são fenômenos que caminham a pari passu, tendo como caráter peculiar a admissão incondicional à obra realizada pelo legislador através da codificação.
Crítica à completude
Contrariando a Escola da Exegese, o jurista alemão Eugen Erlich critica o monopólio jurídico estatal e essa falsa ideia da completude dos ordenamentos. A corrente de Erlich e de seus seguidores é chamada de Escola do Direito Livre.
A Escola do Direito Livre possuía algumas características: considerados como uma nova roupagem da corrente jusnaturalista, eram mais adeptos às correntes sociológicas do direito; além disso, concediam uma maior margem interpretativa para o Direito, visto que acreditavam no poder criativos do juiz para resolver as lacunas no caso concreto, mesmo que fosse decidido de maneira contrária ao ordenamento.
Devido essa reação da Escola do Direito livre oposta ao juspositivismo hermético da Escola da Exegese o dogma da completude desmoronava-se, com isso, passou a ocupar o seu lugar a convicção de que o direito estatal era lacunoso e que essas lacunas poderiam ser preenchidas de outras formas, não apenas mediante o próprio direito estabelecido.
O espaço jurídico vazio
O conceito de espaços jurídicos vazios pode ser caracterizado como sendo uma espécie de resposta do positivismo jurídico frente ao ataque que sofreu o dogma da completude do sistema, ataque este que, como supramencionado, foi abalado irreversivelmente pelas críticas da Escola do Direito Livre.
Essa resposta tem como finalidade reformular a tese da completude sob bases estreitamente diferentes, uma vez que a tese original foi superada. Nesse sentindo, o primeiro esforço se deu com o jurista alemão karl Bergbohn. De acordo com Bobbio, o que o jurista alemão resumia era o seguinte:
[...]	um caso ou está regulado pelo direito, e então é um caso jurídico ou juridicamente relevante, ou não é regulado pelo direito, e então pertence àquela esfera de livre manifestação da atividade humana, que é a esfera do juridicamente irrelevante. Não existe espaço para as lacunas do direito. [...] Um espaço intermediário entre aquele juridicamente cheio e aquele juridicamente vazio [...] não existe. Ou existe o ordenamento jurídico, e então não se pode falar de lacuna; ou existe a chamada lacuna, e então não existe mais o ordenamento jurídico, e a lacuna deixa de ser lacuna, pois não representa uma deficiência do ordenamento, mas seu limite natural. (Bobbio, 1999, p.129)
Na visão de Bergbohm: espaço jurídico cheio é o âmbito da atividade humana que é regulado por normas jurídicas, seria a esfera do juridicamente relevante; e o espaço jurídico vazio seria a parte da vida humana não regulada pelo direito, sendo indiferente a ele, logo, permitida, ou seja, é a esfera do juridicamente permitido.
No entanto, assim como o dogma da completude do ordenamento jurídico, essa teoria possui defeitos. A crítica a esse pensamento se resume no fato de que esses conceitos de espaço jurídico vazio e cheio são bem problemáticos quando se trata de uma estrutura lógica das normas do ordenamento. É perceptível que a esfera do juridicamente permitido está sempre relacionada à esfera do obrigatório - isso significa que a esfera do juridicamente permitido pode ser considerada do ponto de vista da obrigação; “e que o direito nunca permite sem, ao mesmo tempo, comandar ou proibir”. (1999, p.131)
Nessa perspectiva, trata-se de um par de conceitos muito mal elaborado, que parece tentar escapar da crítica ao dogma da completude de maneira apressada e sem embasamento. 
A norma geral exclusiva
No intuito de se conceder uma resposta mais satisfatória ao problema da incompletude dos sistemas jurídicos, entende-se a “norma geral exclusiva” como sendo mais uma teoria juspositivista que foi formulada em resposta ao ataque feito pela Escola do Direito Livre. De inicio, esta tese foi sustentada pelo alemão Ernst Zitelman e, ulteriormente, sustentada na Itália por Donato Donati.
Ao contrário da primeira teoria, que dividia a atividade humana em dois campos diferentes – um espaço regulado por normas e outro não – esta teoria irá afirmar exatamente o contrário, posto que não existe espaço juridicamente vazio, pois o direito nunca estará ausente da atividade humana, razão pela qual não há como se falar em lacunas.
A teoria apresenta que as normas não existem sozinhas, mas aos pares, ou seja, toda norma particular é acompanhada por uma norma geral exclusiva. Nesse interim, afirma-se que nunca pode existir, para além das normas particulares, um espaço jurídico vazio, mas, para além dessas normas, pode existir toda uma esfera de ações reguladas por normas gerais exclusivas.
Para que se compreenda melhor essa teoria, Bobbio fornece o seguinte exemplo: “Uma norma que proíbe fumar exclui a proibição, ou seja, permite todos os outros comportamentos, exceto fumar”. (1999, p. 133)
Apesar de uma elaboração mais pensada e sistematizada, se comparada com a teoria dos espaços jurídicos vazios, a tese da norma geral exclusiva, segundo Bobbio, também apresenta seus defeitos. A crítica a teoria de Zitelman e Donati é realizada a partir de que, para manter a aparência de completude, os juristas se valem de dois expedientes problemáticos: 1 – ignoram a existência da norma geral inclusiva, que constitui uma alternativa à aplicação da norma geral exclusiva para resolver controvérsias desse tipo; 2 – partem de um conceito estreito de lacuna, segundo o qual ela é apenas a ausência de uma norma.
Para que se compreendam melhor esses dois expedientes problemáticos, e para sistematizar a crítica tecida por Bobbio, parte-se do segundo ponto: 2 - segundo o autor da Teoria do Ordenamento Jurídico, lacuna não é exatamente a ausência de uma norma expressa, mas “a ausência de um critério (único) para a escolha de qual das duas regras [...] deva ser aplicada” (1999, p. 137). Ou seja, o conceito de lacuna engloba, também, uma serie de critérios para solucionar uma controvérsia, visto que vários critérios para um mesmo caso trazem dúvidas sobre qual deveria ser aplicado; 1 - com isso, se a lacuna pode se dar pela presença de mais de um critério para decidir sobre qual norma deverá ser aplicada, então a existência da norma geral inclusiva já é indicativo de que um sistema jurídico é incompleto e lacunoso, posto que a norma geral inclusivaaponta para uma solução contrária à norma geral exclusiva.
As lacunas ideológicas
De acordo com a teoria proposta pelo jurista Brunetti, há algumas situações em que se discute a completude: 1 – observar o ordenamento jurídico em si mesmo, sem compará-lo a nada (nesse caso o questionamento sobre completude não faz sentindo); 2 – considerar o ordenamento, de início, em relação a um tipo de ordenamento ideal ou, em relação ao conteúdo que ele pretende exteriorizar, nesse caso, há como se falar em completude ou incompletude. É evidente que, para o jurista, as lacunas só podem ser ideológicas, ou seja, só dizem respeito a um certo ideal ainda não alcançado, e não a uma completude ontológica que não possui sentido lógico algum.
Vários tipos de lacunas
	Neste capítulo Noberto Bobbio apresenta mais três classificações de lacunas, divididas em: próprias e impróprias; subjetivas e objetivas; praeter legem e intra legem. 
	As lacunas próprias são aquelas que ocorrem no interior do sistema jurídico, já as impróprias, são as ideológicas, ou seja, são aquelas que surgem a partir da comparação do sistema real com um sistema ideal. 
Lacunas subjetivas são aquelas que surgem por “culpa” do legislador, geradas por algum descuido ou erro. As lacunas objetivas surgem não por “culpa” do legislador, mas pela decorrência da passagem do tempo, o que provoca o “envelhecimento” da norma.
Quando as leis são muito específicas e não conseguem prever todos os casos possíveis, há de se falar em lacuna preater legem, no entanto, quando ocorre o contrário, ou seja, as normas são tão gerais que possuem vários pontos cegos, a lacuna é intra legem.
 
Heterointegração e autointegração 
A heterointegração é um método utilizado para solucionar lacunas que consiste basicamente em, a priori, recorrer a outros ordenamentos ou, recorrer a fontes do direito diferentes da fonte dominante que, em um sistema legal, é a lei.
Nesse sentido, a heterointegração oferece métodos distintos, como: recorrer a outro ordenamento positivo; recorrer ao direito natural, compreendido aqui como um ordenamento não positivado; recorrer aos costumes; recorrer à equidade e recorrer à doutrina.
Por autointegração, pode-se dizer que é solução de lacunas buscada dentro daquele mesmo ordenamento lacunoso, mediante a analogia ou princípios gerais do direito.
A analogia consiste no procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulado por lei a mesma disciplina de um caso regulado de maneira semelhante. Bobbio classifica a analogia de três formas distintas: analogia leigs, que seria a analogia propriamente dita, entende-se que se cria uma nova norma para um caso não regulado, norma esta que é extraída de outra norma que se refere a um caso semelhante; analogia iuris, semelhante à analogia legis, mas busca-se essa nova norma deduzindo-a do sistema como um todo, ou de parte dele; e interpretação extensiva, a diferença entre interpretação extensiva e analogia “clássica” é que esta última cria uma nova regra, enquanto a interpretação extensiva apenas amplia o alcance de uma norma.
No que diz respeito aos princípios gerais do direito, sob o ponto de vista de Bobbio (1999), não há uma divisão aqui entre a norma positiva e princípios – nesse sentido, esses princípios gerais nada mais são do que as normas generalíssimas do sistema. Na fala do autor tem-se que “A palavra ‘princípios’ leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras.” 
Capítulo V – Os ordenamentos jurídicos em relação entre si
Aceita a teoria pluralista institucional, segundo a qual não existe apenas ordenamentos estatais, pois há também a existência de ordenamentos não estatais – posto que onde há uma instituição humana, onde há um grupo social, há direito – pode-se tratar de algumas classificações pertinentes e de alguns problemas relativos à dinâmica entre esses ordenamentos.
De inicio, Bobbio classifica as relações em subordinativas e coordenativas. Como os termos sugerem, esta classificação possui um viés hierárquico, e pressupõe um ordenamento superior, como a Constituição Federal, em relação a ordenamentos parciais (associações, fundações – instituições que possuem estatuto próprio, cuja validade deriva do Estado). Ou seja:
Relacionamentos típicos de coordenação são aqueles que têm lugar entre estados soberanos e dão origem àquele particular regime jurídico, próprio do relacionamento entre entes que estão no mesmo plano, que é o regime pactuado, ou seja, o regime no qual as regras de coexistência são o produto de uma autolimitação recíproca. (Bobbio, 1999, p.166)
A segunda classificação trata das formas como se relacionam esses ordenamentos, divididas em: relações de exclusão total; relações de inclusão total; e relações de exclusão/inclusão parcial.
Na inclusão total, um dos dois ordenamentos possui um âmbito de validade compreendido totalmente no outro, por exemplo: “Se considerarmos a validade espacial, o ordenamento de um Estado-membro está compreendido totalmente no ordenamento de um Estado federal” (Bobbio, 1999, p.167). Quando em dois ordenamentos há uma parte em comum e outra parte não-comum, fala-se de relação de exclusão/inclusão parcial, como exemplo, tem-se o Código Civíl de 2002 que revogou parte do CC de 1916 e assimilou a outra parte. Por fim, a relação de exclusão total ocorre quando um ordenamento tido como “superior” exclui totalmente o sistema “inferior”, o exemplo seria quando um novo ordenamento jurídico revogasse totalmente o ordenamento anterior.
Finalmente, a terceira classificação diz respeito à postura adotada pelo Estado perante os ordenamento e sistemas jurídicos. Por relação de indiferença, entende-se como aquela em que um ordenamento considera lícito aquilo que num outro é obrigatório. Para Bobbio um “(...) típico exemplo é, por parte de um ordenamento jurídico como o italiano, no qual as dívidas de jogo são obrigações naturais, as obrigações contraídas reciprocamente pelos jogadores”. Por relação de recusa compreende-se por aquela em que um ordenamento considera proibido aquilo que num outro é obrigatório – aqui o Estado não apenas é indiferente a outro ordenamento, como se porta de maneira diametralmente contrária. Por relação de absorção, enfim, pode ser destacada como aquela em que um ordenamento considera obrigatório ou proibido aquilo que noutro ordenamento também é obrigatório ou proibido. A relação de absorção, segundo Bobbio, pode assumir duas formas, que são classificadas em reenvio formal e reenvio material ou, simplesmente de reenvio e recepção:
Por “reenvio” entendemos um procedimento pelo qual um ordenamento deixa de regular uma dada matéria e acolhe a regulamentação estabelecida por fontes normativas pertencentes a outro ordenamento; por “recepção” entende-se o procedimento pelo qual um ordenamento incorpora no próprio sistema a disciplina normativa de uma dada matéria assim como foi estabelecida num outro ordenamento. (Bobbio, 1999, p.169)
Outrossim, a respeito das relações existentes entre os ordenamentos jurídicos ainda é possível observá-las sob três ângulos distintos entre si: relação temporal – exemplo: a CF/88, a CF/67 e a CF/69 se deram no mesmo âmbito espacial e material, mas em tempos distintos; relação espacial – exemplo: o ordenamento brasileiro fica circunscrito no território brasileiro, embora coincida temporalmente e materialmente com outras constituições vigentes; relação material – exemplo: o ordenamento estatal é materialmente distinto do ordenamento da Igreja Católica, embora ambos possam existir num mesmo tempo histórico e num mesmo território.
Esta ultima classificação pode ser combinada com as demais supramencionadas no intuito de se compreender mais nitidamente a relação entre os ordenamentos. Por exemplo, sabendo que o ordenamento estatal e religioso podem se sobrepor em um mesmo território e no mesmo tempo histórico, é possível imaginar que entre ambos haja alguma forma de subordinação/coordenação.REFERÊNCIAS
BOBBIO, Noberto. Teoria do Ordenamento Jurídico. 10. ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1999. 184 p.
GONÇALVES E SOUSA, Ricardo. Teoria do Ordenamento Jurídico. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61667/teoria-do-ordenamento-juridico-norberto-bobbio>. Acesso em: 1 de Maio, 2018.