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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ FÁTIMA DAS DORES WIGGERS OLIVEIRA PROVA NO PROCESSO CIVIL Tijucas 2008 FÁTIMA DAS DORES WIGGERS OLIVEIRA PROVA NO PROCESSO CIVIL Monografia apresentada como requisito parcial para a obtenção do título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, campus de Tijucas. Orientador: Prof. Esp. Aldo Bonatto Filho Tijucas 2008 FÁTIMA DAS DORES WIGGERS OLIVEIRA PROVA NO PROCESSO CIVIL Esta Monografia foi julgada adequada para obtenção do título de Bacharel em Direito e aprovada pelo Curso de Direito do Centro de Ciências Sociais e Jurídicas, Campus de Tijucas. Área de Concentração/Linha de Pesquisa:“Direito Público/Direito Processual Civil” Tijucas, 16 de junho de 2008. Esp. Aldo Bonatto Filho Orientador Prof. MSc. Marcos Alberto Carvalho de Freitas Responsável pelo Núcleo de Prática Jurídica Este é o resultado da compreensão, carinho e respeito de meus pais, irmãos, esposo e filha. A vocês, dedico este trabalho. AGRADECIMENTOS A Deus, fonte suprema de todo saber. À minha família, pela confiança que depositaram em mim. Ao Professor Orientador, Aldo Bonato Filho, norte seguro na orientação deste trabalho. Aos Professores do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, Campus de Tijucas, que muito contribuíram para a minha formação jurídica. Aos que colaboraram com suas críticas e sugestões para a realização deste trabalho. Aos colegas de classe, pelos momentos que passamos juntos e pelas experiências trocadas. A todos que, direita ou indiretamente, contribuíram para a realização desta pesquisa. O advogado é o homem que crê no Direito como melhor instrumento para convivência humana, que crê na Justiça como o destino normal do Direito, na Paz como substituto bondoso da Justiça, e que crê, sobretudo, na liberdade sem a qual não há Direito, nem Paz, nem Justiça. Eduardo J. Couture TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo. Tijucas, 16 de junho de 2008. Fátima das Dores Wiggers Oliveira Graduanda RESUMO A presente monografia visa estudar a prova no processo civil. O trabalho abordará um breve histórico sobre a origem da prova, seguindo-se do conceito de prova no processo, suas características, o objeto da prova, relatando os fatos notórios, imorais, presumidos, as provas ilícitas, etc. Considerando que no procedimento ordinário existe a fase da postulação, saneamento, seguindo-se da fase probatória e concluindo com a fase decisória, importante um estudo sobre os momentos da prova, bem como a valoração que cada meio de prova pode assumir no contexto da lide, tendo em vista que são vários os meios de provas usadas no processo civil, ou seja, aquelas adotadas pelo Código de Processo Civil, quais sejam: depoimento pessoal, confissão, exibição de documento ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial, inspeção judicial. Importante também se faz estudar o papel do Juiz no julgamento da prova, tendo em vista que é o Magistrado que tem o poder do livre convencimento para dar uma solução ao litígio, não podendo este contar com fatos e dados que não constam no processo. A pesquisa também abrangerá uma abordagem sobre o ônus da prova, estudo este que é imprescindível quando o assunto refere-se às provas no processo civil. Palavras-chave: Prova Meios de Prova no processo Ônus da Prova RESUMEN La presente monografía visa estudiar la prueba en el proceso civil. El trabajo abordará un breve histórico sobre el origen de la prueba, siguiéndose del concepto de prueba en el proceso, sus características, el objeto de la prueba, relatando los hechos notorios, inmorales, presumidos, las pruebas ilícitas, etc. Considerando que en el procedimiento ordinario existe la fase de la postulación, saneamiento, siguiéndose de la fase probatoria y concluyendo con la fase decisiva, importante un estudio sobre los momentos de la prueba, así como la valoración que cada medio de prueba puede asumir en el contexto de la faena, con miras a que son varios los medios de pruebas usadas en el proceso civil, o sea, aquellas adoptadas por el Código de Proceso Civil, cuáles sean: Palabras llave: Prueba, medios de prueba en el proceso civil, carga de la prueba, Juez. testimonio personal, confesión, exhibición de documento o cosa, prueba documental, prueba testemunhal, prueba pericial, inspección judicial. Importante también se hace estudiar el papel del Juez en el juicio de la prueba, con miras a que es el Magistrado que tiene el poder del libre convencimiento para dar una solución al litigio, no pudiendo este contar con hechos y datos que no constan en el proceso. La investigación también comprenderá un breve estudio,, estudio este que es imprescindible cuando el asunto se refiere a las pruebas en el proceso civil. Palabras llave: Prrueba Médios de prueba em el proceso civil Carga de la prueba LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS Art. – Artigo Arts. - artigos n° - Número § - Parágrafo CPC – Código de Processo Civil CC – Código Civil CDC – Código de Defesa do Consumidor LICC –Lei de Introdução ao Código Civil ed. - edição p. - página v. - volume ob. – obra incs. – incisos Prof. - Professor 1° - Primeiro 2° - Segundo STJ – Superior Tribunal de Justiça STF – Supremo Tribunal Federal TJ – Tribunal de Justiça p.ex – por exemplo LISTA DE CATEGORIAS E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS Lista de categorias1 que a Autora considera estratégicas à compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais2. Confissão: é a declaração, judicial ou extrajudicial, provocada ou espontânea, em que um dos litigantes, capaz e com ânimo de se obrigar, faz da verdade, integral ou parcial, doa fatos alegados pela parte contrária, como fundamentais da ação ou da defesa. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.485). Depoimento Pessoal: é o meio de prova destinado a realizar o interrogatório da parte, no curso do processo. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.481). Documento: (...) é “uma coisa capaz de representar um fato”. É o resultado de uma obra humana que tenha por objetivo a fixação ou retratação material de algum acontecimento. (...) Em sentido lato, documento compreende não apenas os escritos, mas toda e qualquer coisa que transmita diretamente um registro físico a respeito de algum fato, como os desenhos, as fotografias, as gravações sonoras, filmes, cinematográficos etc. Mas em sentido estrito, quando se fala da prova documental, cuida-se especificamente dos documentos escritos, que são aqueles em que 1 Denomina-se “categoria” a palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito. 8. ed. Florianópolis: OAB Editora, 2003, p. 31. 2 Denomina-se “Conceito Operacional” a definição ou sentindo estabelecido para uma palavra ou expressão, com o desejo de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas ao longo do presente trabalho. Cf. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito, p. 43. o fato vem registrado através da palavra escrita, em papel ou outro material adequado. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.497). Fatos Notórios: são, assim, aqueles cuja existência é conhecida geralmente dos cidadãos de cultura média, no tempo e lugar em que a sentença é proferida(CARNELUTTI). ( LOPES, 2002, p. 33). Inspeção Judicial: é o meio de prova que consiste na percepção sensorial direta do juiz sobre qualidades ou circunstâncias corpóreas de pessoas ou coisas relacionadas com litígio. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.536). Laudo Pericial: é o relato das impressões captadas pelo técnico, em torno do fato litigioso, por meio dos conhecimentos especiais de quem o examinou. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.532). Ônus da Prova: (...) o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.472). Prova: A prova é todo elemento que pode levar o conhecimento de um fato a alguém. (GRECO FILHO, 2003, P.181). Prova no Processo: No processo, a prova é todo o meio destinado a convencer o juiz a respeito da verdade de uma situação de fato. A palavra “prova” é originária do latim probatio, que por sua vez emana do verbo probare, com o significado de examinar, persuadir, demonstrar. (GRECO FILHO, 2003, P.182). Testemunha: é a pessoa física estranha ao processo que comparece perante o juiz para relatar fatos de que tem conhecimento e que interessam à solução da lide. (LOPES, 2002, p. 143). SUMÁRIO RESUMO............................................................................................................................ 7 RESUMEN........................................................................................................................ 8 LISTA DE ABREVIATURAS......................................................................................... 9 LISTA DE CATEGORIA E SEUS CONCEITOS OPERACIONAIS....................... 10 1 INTRODUÇÃO............................................................................................................ 16 2. ELEMENTOS DA PROVA.......................................................................................... 20 2.1 ORIGEM DA PROVA................................................................................................ 20 2.2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E O PROCESSO.................................................. 23 2.2.1 Conceito de direito processual civil.......................................................................... 24 2.2.2 Natureza do direito processual civil......................................................................... 24 2.2.3 Jurisdição................................................................................................................. 24 2.2.3.1 Conceito jurisdição............................................................................................... 24 2.2.3.2 Função da jurisdição............................................................................................. 25 2.2.3.3 Ação...................................................................................................................... 26 2.2.3.4 Processo ................................................................................................................ 27 2.2.3.5 Conceito de processo ............................................................................................ 27 2.3 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PROVA NO PROCESSO CIVIL................. 28 2.3.1 Princípio do devido processo legal.......................................................................... 28 2.3.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa na matéria de prova ......................... 29 2.3.3 Princípio da livre convicção motivada .................................................................... 31 2.4 CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA.................................................................... 31 2.4.1 Natureza jurídica da Prova ...................................................................................... 33 2.5 FINALIDADE DAPROVA NO PROCESSO ........................................................... 34 2.5.1 Destinatário da Prova............................................................................................... 36 2.5.2 Objeto da Prova....................................................................................................... 37 2.5.2.1 Considerações gerais............................................................................................ 37 2.5.2.2 Fatos relevantes e controversos.............................................................................. 39 2.5.2.3 Fatos notórios......................................................................................................... 41 2.5.2.4 Fatos incontroversos............................................................................................... 42 2.5.2.5 Fatos presumidos.................................................................................................... 43 2.6 MOMENTOS DA PROVA.......................................................................................... 44 2.7 VALORAÇÃO DA PROVA........................................................................................ 45 2.8 ÔNUS DA PROVA...................................................................................................... 48 2.8.1 Conceito de ônus...................................................................................................... 48 2.8.1.2 Distinção entre ônus, obrigação e dever. ............................................................. 48 2.9 CONCEITO DE ÔNUS DA PROVA.......................................................................... 50 2.9.1 Sistema legal do Ônus da Prova.............................................................................. 50 2.9.2 Fatos positivos, fatos negativos e negativa de fatos.................................................. 57 2.9.3 convenção das partes na distribuição do Ônus da Prova........................................... 59 2.9.4. Inversão do Ônus da Prova e o código do consumidor........................................... . 61 2.9.5 Momento processual da inversão do Ônus da Prova................................................ 64 3 PROVAS EM ESPÉCIE.............................................................................................. 68 3.1 DEPOIMENTO PESSOAL......................................................................................... 68 3.1.1 Sujeitos..................................................................................................................... 69 3.1.2 Procedimentos.......................................................................................................... 71 3. 2 CONFISSÃO............................................................................................................. 74 3.2.1 Conceito................................................................................................................... 74 3.2.2 Requisitos da Confissão........................................................................................... 75 3.2.3 Classificação............................................................................................................ 75 3.2.4 Efeitos da Confissão................................................................................................ 76 3.3 DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA..................................................... 78 3.3.1 Disposições gerais.................................................................................................. 78 3.3.2 Procedimentos......................................................................................................... 79 3.4 DA PROVA DOCUMENTAL.................................................................................. 82 3.4.1 Conceito de Documento......................................................................................... 82 3.4.2 Classificação...........................................................................................................83 3.4.3 Força probante dos documentos e autenticidade................................................... 84 3.4.4 Da produção da Prova documental........................................................................ 87 3.5 DA PROVA TESTEMUNHAL............................................................................... 90 3.5.1 Conceito Prova testemunhal e Testemunha.......................................................... 90 3.5.2 Requisitos.............................................................................................................. 90 3.5.3 Capacidade para testemunhar................................................................................ 94 3.5.4 Da produção da Prova testemunhal....................................................................... 95 3.5.5 Intimação, inquirição das Testemunhas e contradita............................................. 96 3.6. DA PROVA PERICIAL........................................................................................ 98 3.6.1. Conceito............................................................................................................... 98 3.6.2 Classificação......................................................................................................... 99 3.6.3 Admissibilidade da Prova pericial..................................................................... 99 3.6.4 Procedimento...................................................................................................... 101 3.7 INSPEÇÃO JUDICIAL.......................................................................................... 103 3.7.1 Conceito .............................................................................................................. 103 3.7.2 Procedimento....................................................................................................... 104 4 .CONSIDERAÇÕES FINAIS.................................................................................. 106 REFERÊNCIAS BIBIOGRÁFICAS.......................................................................... 110 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem por objeto3 o estudo das provas no processo civil abrangendo inicialmente um breve histórico da Prova, os conceitos acerca de jurisdição, processo, ação, o Ônus da Prova, seguindo-se com os meios de prova, do Código de Processo Civil Brasileiro. A importância do estudo deste tema reside no fato de que, diante de um impasse surgido entre indivíduos, ou diante daquele que tem um direito lesado, é por meio do direito de ação que as partes buscam a jurisdição com o objetivo de que o Estado Juiz solucione a lide, porém, para se obter um julgamento justo, honesto, imprescindível o estudo das provas no processo, objeto deste trabalho, pois não há como julgar uma demanda judicial, sem provas. Ressalte-se que, além de ser requisito imprescindível à conclusão do curso de Direito na Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, o presente relatório monográfico também vem colaborar para o conhecimento de um tema que, apesar de não poder ser tratado como novidade no campo jurídico, na dimensão social-prática ainda pode ser tratado como elemento novo e repleto de nuances a serem destacadas pelos intérpretes jurídicos. Assim, é indispensável ao Magistrado, um amplo conhecimento acerca das provas, pois ele possui sob sua responsabilidade o poder de resolver o destino de muitas pessoas, pois é ele, o Juiz, quem decide por meio da sentença. Pelos motivos expostos considera-se a fase probatória, de grande relevância para o direito, e para os profissionais que atuarão com justiça ética e moral. A escolha do tema é fruto do interesse pessoal do pesquisador em aprofundar um pouco mais os estudos relacionados às provas no processo civil, assim como para instigar novas contribuições para estes direitos na compreensão dos fenômenos jurídicos-políticos, especialmente no âmbito de atuação do Direito Processual Civil. Em vista do parâmetro delineado, constitui-se como objetivo geral deste trabalho verificar os meios de prova e sua aplicabilidade dentro do processo civil. 3 Nesta Introdução cumpre-se o previsto em PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 170-181. 17 O objetivo institucional da presente Monografia é a obtenção do Título de Bacharel em Direito, pela Universidade do Vale do Itajaí, Centro de Ciências Jurídicas, Políticas e Sociais, Campus de Tijucas. Como objetivo específico, pretende-se: a) identificar os conceitos, objetos, finalidades, características e valoração das provas no processo pelo juiz no processo civil; b) identificar o papel do juiz na produção das provas; c) especificar o instituto do ônus da prova; d) abordar os meios de prova adotados pelo Código de Processo Civil Brasileiro. A análise do objeto do presente estudo incidirá sobre as diretrizes teóricas propostas por Humberto Theodoro Júnior, na obra Curso de Direito Processual Civil, e o Código de Processo Civil, nos artigos referentes ao estudo da fase probatória. Este será, pois, o marco teórico que norteará a reflexão a ser realizada sobre o tema escolhido. Sob sua luz, pretende- se investigar os deslocamentos percebidos pelo objeto central da pesquisa, especialmente na literatura jurídica contemporânea, colmatando seu significado na atualidade. Não é o propósito deste trabalho esgotar o tema sobre provas , tampouco mencionar e abordar todos os artigos relacionados à prova no Código de Processo Civil, ou seja, tratará de todos os tipos de prova, mas não artigo por artigo, e sim os temas que a autora considera mais relevante. Para o desenvolvimento da presente pesquisa foram formulados os seguintes questionamentos: a) Qual o objeto da prova no processo? b) Qual a finalidade e o destinatário das provas judiciárias? c) Em quais momentos apresenta-se as provas no processo? d) Ao manipular os meios de prova para formar seu convencimento, o juiz não pode agir de forma arbitrária; deve, ao contrário, observar um método ou sistema. Quantos e quais são os sistemas conhecidos na história do direito processual? e) Quais os meios de prova estabelecidos no Estatuto Processual Civil? Já as hipóteses consideradas foram as seguintes: 18 a) Os meios legais de prova e os moralmente legítimos são empregados no processo "para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa" (art 332). São, pois, os fatos litigiosos o objeto da prova. b) A finalidade da prova é a formação da convicção em torno dos fatos deduzidos pelas partes em juízo. c) A prova no processo apresenta-se em momentos diversos, isto é, passa por três momentos, que são: o momento da proposta da Prova, à admissão pelo juiz e a produção da Prova pelas partes. d) Três são os sistemas conhecidos na história do direito processual: o critério legal, o da livre convicção; o da persuasão racional. e) Os especificados pelo Estatuto Processual Civil são os seguintes: depoimento pessoal, confissão, exibição de documentos ou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial e inspeção judicial. O relatório final da pesquisa foi estruturado em dois capítulos, podendo-se, inclusive, delineá-los como duas molduras distintas, mas conexas: a primeira, abrange um breve histórico das provas, os conceitos de jurisdição, sua função, o conceito de processo, ação, a finalidade da prova no processo. Elenca-se a seguir alguns princípios informadores da prova no processo civil, o conceito de prova, seu objeto, a natureza jurídica e o destinatário das provas, seguindo-se dos momentos da prova no processo, o ônus da provas; a segunda, abordará as provas em espécie, isto é, os meios de prova, quais sejam, o depoimento pessoal, a confissão, a exibição de documentoou coisa, prova documental, prova testemunhal, prova pericial; e, por derradeiro, uma explanação acerca da inspeção judicial. Quanto à metodologia empregada, registra-se que, na fase de investigação foi utilizado o método dedutivo, e, o relatório dos resultados expressos na presente monografia é composto na base lógica dedutiva4, já que se parte de uma formulação geral do problema, buscando-se posições científicas que os sustentem ou neguem, para que, ao final, seja apontada a prevalência, ou não, das hipóteses elencadas. Nas diversas fases da pesquisa, foram acionadas as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica5. 4 Sobre os “Métodos” e “Técnicas” nas diversas fases da pesquisa científica, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 99-125. 5 Quanto às “Técnicas” mencionadas, vide PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica: idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito, p. 61-71, 31- 41, 45- 58, e 99-125, nesta ordem. 19 É conveniente ressaltar, enfim, que, seguindo as diretrizes metodológicas do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itajaí, as categorias fundamentais, são grafadas, sempre, com a letra inicial maiúscula e seus conceitos operacionais apresentados em Lista de Categorias e seus Conceitos Operacionais, ao início do trabalho. Os acordos semânticos que procuram resguardar a linha lógica do relatório da pesquisa e respectivas categorias, por opção metodológica, estão apresentados na Lista de Categorias e seus Conceitos Operacionais, conforme sugestão apresentada por Cesar Luiz Pasold, muito embora algumas delas tenham seus conceitos mais aprofundados no corpo da pesquisa. Ressalte-se que a estrutura metodológica e as técnicas aplicadas neste relatório estão em conformidade com as propostas apresentadas no Caderno de Ensino: formação continuada. Ano 2, número 4, assim como nas obras de Cezar Luiz Pasold, Prática da pesquisa jurídica: idéias e ferramentas úteis ao pesquisador do Direito e Valdir Francisco Colzani, Guia para redação do trabalho científico. O presente Relatório de Pesquisa encerra-se com as Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre as provas no processo civil. Com este itinerário, espera-se alcançar o intuito que ensejou a preferência por este estudo: a prova no processo civil e sua importância no julgamento do processo 2 ELEMENTOS DA PROVA 2.1 ORIGEM DA PROVA A Prova judicial, sempre de alguma forma, esteve presente, com o fim que justiça fosse feita, mesmo que para isto muitos pagassem com suas próprias vidas. Segundo Paula (2003, p. 10) “... são quase nulas as notícias acerca da Prova judicial pertinente na época da Pré-História. Daí que os estudos sempre partem do sistema probatório na Idade Antiga”. Ensina Theodoro Júnior: Após a queda do Império Romano, houve, além da dominação militar e política dos povos germânicos, a imposição de seus costumes e de seu direito. Aconteceu, porém, que os germânicos, também chamados bárbaros, possuíam noções jurídicas muito rudimentares e, com isso, o direito processual sofreu enorme retrocesso na marcha ascensional encetada pela cultura romana. [...] Numa segunda etapa, houve enorme exacerbação do fanatismo religioso, levando os juízes a adotar absurdas práticas na administração da Justiça, como os “juízos de Deus”, os “duelos judiciais” e as “ordálias”. Acreditava-se, então, que a divindade participava dos julgamentos e revelava sua vontade por meio de métodos cabalísticos. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 14) “A Prova dos fatos era, então, fortemente influenciada pela religião, isto é, invocava- se a proteção divina na busca da verdade. Entre os métodos utilizados incluíam-se as ordálias, o juramento e o duelo”. (JOÃO BATISTA LOPES, 2002, p. 19). João Batista Lopes, comenta, ainda, que (2002, p. 19): As ordálias, também denominadas julgamentos ou juízos de Deus, foram utilizadas pelos germanos antigos e tinham por finalidade a descoberta da verdade mediante emprego de expedientes cruéis e até mortais, como a “prova pelo fogo”, a “prova das bebidas amargas”, a “prova das serpentes”, a prova da água fria” etc. Lopes cita em sua obra como ocorriam estas Provas, as quais eram um verdadeiro absurdo contra o ser humano, pois eles não tinham direito à defesa, e ser considerado inocente era praticamente impossível, como se observa da citação narrada por este mesmo doutrinador (2002, p. 20): 21 Na “Prova de fogo” o acusado era obrigado a tocar com a língua um ferro quente ou carregar uma barra de ferro em brasa ou, ainda, caminhar descalço sobre ferros quentes. A “prova das bebidas amargas” consistia em obrigar a mulher acusada de adultério a ingerir bebidas fortes e amargas: se mantivesse a naturalidade, seria considerada inocente; mas culpada, se contraísse o rosto e apresentasse os olhos injetados de sangue. Na “Prova das serpentes”, o acusado era lançado no meio delas e considerado culpado se fosse mordido pelos répteis. Já na “Prova da água fria” atirava-se o acusado num reservatório de água: se afundasse, seria tido como culpado; se flutuasse, como inocente. Observa Santos (s.d. apud PAULA, 2003, 26): Deve-se notar que, por tradição dos povos antigos e sua vinculação e influência da religião, erigiram-se como meios de Provas as ordálias e o juramento. Justifica-se a admissão desses meios de provas ao fato de a religião explicar o que a razão humana não explicar o que a razão humana não explicava, pois o homem era impotente para descobrir a verdade por meio do raciocínio. Daí os Juízos de Deus. Assim, acreditava-se que Deus não abandonaria o inocente e ninguém se atreveria a tomar Deus como testemunho de uma falsidade. Embora os povos primitivos não conhecessem critérios técnicos, bem como não sabiam utilizar critérios racionais para a verificação da verdade dos fatos, faziam de forma rudimentar baseados na experiência, na prática, completamente fora do comum à Prova judiciária atual. (LOPES, 2002, p. 19). Paula (2003, p. 11) ressalta que na: idade antiga. “Encontra-se no Código de Hamurabi a existência da Prova testemunhal; o juramento de Deus como meio de obtenção de inocência e certeza para a decisão judicial e ainda sobre a diligência do juiz na condução caluniosa e o falso testemunho”. O juramento, por sua vez, outro meio de Prova dos mais antigos, [...] consiste em invocação da divindade como Testemunha da verdade, do que decorre a imposição de castigo ao acusado, na hipótese de mentira. (LOPES, 2002, p. 20). Ainda na etapa do fanatismo religioso Theodoro Júnior comenta que (2007, p.14): O processo era extremamente rígido (formal), e os meios de Prova eram restritos às hipóteses legais, nenhuma liberdade cabendo ao Juiz, que tão- somente verificava a existência de Prova. O valor de cada Prova e a sua conseqüência para o pleito já vinham expressamente determinados pelo direito positivo. A Prova, portanto, deixara de ser o meio de convencer o 22 Juiz da realidade dos fatos para transformar-se num meio rígido de fixação da própria sentença. O juiz apenas reconhecia sua existência. [...] Esse sistema processual perdurou por vários séculos, até fase bem adiantada da Idade Média. Quanto à influência religiosa na Idade Média, Santos (s.d.apud PAULA, 2001, p. 287) reforça que: A influência religiosa na Idade Média, associada à recepção dos costumes romanos pelos bárbaros, incrementou a utilização das ordálias. Contudo, havia uma conotação ideológica na sua utilização, pois, a prova por meio das ordálias, essencialmente formalista, não visava a formação da consciência do juiz a respeito da verdade. Tinha porfinalidade fazer a afirmação da existência de Deus diante de um povo recém-cristianizado, uma vez que a verdade aparecia com a vontade de Deus, como expressão do justo, do certo e do errado. Superada essa fase, no século XI, com as Universidades, a feição pelo estudo do direito romano reapareceu e com ele apareceram os glosadores que comparavam as instituições bárbaras com as clássicas. Da fusão de normas e institutos do direito romano, germânico e canônico surgiu o direito comum e, consequentemente o processo comum, que vigorou desde o século XI até o século XVI, encontrando-se vestígios seus até hoje nas legislações processuais do Ocidente. O processo comum era escrito lento e muito complicado. Expandiu-se por toda a Europa e dele se extraíram os caracteres gerais que, aperfeiçoados, vieram a inspirar o processo moderno. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 14). Observa-se, portanto, que a história da Prova, foi evoluindo com o passar dos séculos, mas teve uma fase cruel na história, com um julgamento que não proporcionava ao réu defesa, como a prova das ordálias, o duelo, prova do fogo, juízo dos Deuses, etc. Sensível mudança adveio com a Revolução Francesa, que, passou a adotar princípios atuais como o livre convencimento do Juiz, eliminando-se os resquícios da tarifa legal das provas, inicialmente no processo penal, após no processo civil. (THEODORO JUNIOR, 2007, p.15). Verifica-se, assim, que a Revolução Francesa, foi o grande marco, para o início de uma nova fase no direito probatório, proporcionando ao Juiz utilizar seu livre convencimento ao julgar as lides. 23 2.2 DIREITO PROCESSUAL CIVIL E O PROCESSO Antes de adentrarmos no estudo sobre as “Prova no Processo Civil no rito ordinário”, objeto de estudo deste trabalho científico, é necessário que façamos breves considerações acerca de jurisdição, ação, processo e direito processual civil, pois todos estão interligados, sem os quais não existiria o processo e conseqüentemente, as Provas processuais. A vida em sociedade é totalmente inviável sem que haja normas que regulem o comportamento humano. Diante deste fato é que surge o Direito como conjunto de normas gerais e positivas, as quais regulam a vida social. No entanto, não basta apenas que o Estado elabore as leis, mas sim que as normas sejam cumpridas e, para isto o Estado também cria meios de imposição coercitiva do comando expresso na norma. (THEODORO JUNIOR, 2007, p. 6). A partir do instante que em antigas eras, concluiu-se que não deviam os particulares fazer justiça pelas próprias mãos e que os seus conflitos deveriam ser submetidos a julgamento pela autoridade pública, observou-se a necessidade de regulamentar a atividade da administração da Justiça. (THEODORO JÚNIOR (2007, p.12). Ocorre que a sociedade está em constante evolução, e o direito, por sua vez, não pode ser estático frente a tantas mudanças, deve sim evoluir na mesma proporção para suprir as necessidades que vão surgindo com as transformações no convívio entre as pessoas. Por isto, impôs-se ao Estado a necessidade de regular os conflitos que surgem entre as relações e os convívios sociais, uma vez que o Estado não permite que os cidadãos busquem a justiça pelas próprias mãos. Assim, o Estado, por meio da Jurisdição, busca solucionar as lides ou os conflitos que emergem das relações humanas. E, para que o Estado possa atuar nos casos concretos, utiliza um “método próprio”, denominado processo, com várias denominações, civil, penal, trabalhista, etc., de acordo com o ramo do direito material que se busca solucionar. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 6). A multiplicação das relações sociais gerou a multiplicidade de conflitos e a necessidade de aumentar a proteção destes direitos através de instrumentos efetivos e eficazes. Deste modo, conclui-se que o processo é muito mais que um mero instrumento técnico, é, em verdade, um instrumento de justiça. Assim, observa-se que com a evolução da sociedade, com a multiplicidade das relações, foi necessária a intervenção do Estado com o fim de regular os conflitos que ao mesmo passo também aumentavam consideravelmente. 24 2.2.1 Conceito de direito processual civil “O Direito Processual Civil é o ramo do direito que contém as regras e os princípios6 que tratam da jurisdição civil, isto é, da aplicação aos casos concretos, para a solução dos conflitos de interesses pelo Estado-juiz”. (GONÇALVES, 2005, p.3/4). 2.2.2 Natureza do direito processual civil “A ciência processual civil estuda as normas e princípios que tratam das relações que se estabelecem no processo e dos atos que nele são praticados, e não da organização e funcionamento do Poder Judiciário.” (GONÇALVES, 2005, p. 5). O direito processual civil faz parte do Direito Público, tendo em vista que regulamentam uma das funções do Estado, qual seja, a Jurisdição. Importante mencionar que, embora o conflito em litígio tenha somente caráter privado, há sempre o interesse público, que é a luta pela pacificação social, assim como, manter a ordem pública, buscando realizar a vontade concreta da lei. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p.7). 2.2.3 Jurisdição 2.2.3.1 Conceito de jurisdição Nos primórdios da história humana, quando não existia o Estado organizado nem leis, a solução dos conflitos ocorria entre os envolvidos no litígio. Com a evolução das instituições, foi que o Estado, chamou para si, a responsabilidade de solucionar as lides, com a proibição que as partes envolvidas resolvessem de forma unilateral, ressalvada a hipótese legal de autotutela. (GONÇALVES, 2005, p. 44). Ainda, há casos em que as partes não teriam como solucionar o caso sem a intervenção do Estado, mesmo que não haja conflito, p.ex.: de nada adianta os envolvidos de 6 Princípios: No sentido, notadamente no plural, significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E, assim, princípios revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. Princípios jurídicos sem dúvida, significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito. Indicam o alicerce do Direito. (Silva, 2005, p. 1095). 25 comum acordo aceitarem que o seu casamento é inválido, caso este que somente uma sentença judicial poderá declarar inválido este matrimônio. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 40). Assim, “a Jurisdição pode ser definida como sendo o poder-dever do Estado de aplicar o direito ao caso concreto submetido pelas partes, através da atividade exercida pelos seus órgãos investidos (juízes).” (BARROSO, 2000, p. 23). Já para Cintra; Grinover; Dinamarco, (2006, 145): “[...] Jurisdição é, ao mesmo tempo, poder, função e atividade”. O poder é capacidade de o Estado decidir de forma imperativa e impor as decisões por ele proferidas; a função significa que os órgãos do Estado possuem a incumbência de pacificar os conflitos entre as partes, buscando a realização de um direito justo e por meio do processo. A atividade, por sua vez, são os diversos atos do Juiz no processo, exercendo o poder e a função que lhe foi atribuída. No entanto, estas três definições de jurisdição só são atividades legítimas através do devido processo legal. (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2006, 145). Pelo exposto, denota-se que o Estado chamou para si a tarefa de solucionar os conflitos que surgem entre dois ou mais membros de uma comunidade, buscando sempre a paz social, no entanto, nada impede que as partes antes de ingressarem em juízo tentemuma autocomposição, ou seja, um acordo, só quando isto não ocorre é que se deve socorrer à jurisdição para que o Juiz, investido de poderes que o Estado lhe confere, aplique a norma a um caso concreto. 2.2.3.2 Função da jurisdição Os órgãos, estatais ou não, sempre possuem uma função. Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 40) explicam que: “A função dos órgãos jurisdicionais (juízes e tribunais) é essencialmente aplicar a lei, na condição de terceiro estranho, alheio, ao caso concreto.” Cintra; Grinover; Dinamarco, (2006, 147) lecionam que: “[...] o escopo jurídico da jurisdição é a atuação (cumprimento, realização) das normas de direito substancial (direito objetivo)”. Para Barroso (2000, p. 23) a atividade jurisdicional do Estado vai além da aplicação da lei, vejamos: “a) a composição de litígios, através da aplicação e especialização das normas gerais de conduta (direito) ao caso concreto escopo jurídico; b) a pacificação social (escopo social); c) a realização da justiça (escopo político)”. 26 Neste contexto, conclui-se que a jurisdição é uma das funções do Estado, e sua atuação não se limita somente a aplicação da lei, e sim, principalmente, a justiça e a paz social. 2.2.3.3 Ação A Constituição Federal de 1988 consagrou em seu art. 5°, XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ao ameaça a direito”. Com base no princípio elencado neste artigo da Constituição Federal de 1988 está claro o direito de todos que estão diante de vê-los lesados ou ameaçados, ir até o Poder Judiciário, representado pelo Estado-Juiz, para que este preste a tutela jurisdicional, que é a ação, conforme preceitua Barroso (2000, p. 27): Uma vez instituído o monopólio estatal da jurisdição, o poder do Estado fez surgir o dever de solucionar as lides. E todo dever tem como reflexo o surgimento de um direito subjetivo por parte daqueles que podem exigir a sua observância. Esse direito de exigir do Estado a solução dos conflitos de interesses pode ser definido como um direito de exercício e à obtenção da tutela jurisdicional, que vem a ser justamente a ação. No entanto, não é o Estado representado pela jurisdição que vai em busca de quem tem seus direitos ameaçados e violados, mas sim o cidadão é que deve ir até ele, e segundo Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 125) “Essa provocação se faz por meio do exercício do direito de ação”. Cintra; Grinover; Dinamarco (2006, p. 265) definem ação como: “é o direito ao exercício da atividade jurisdicional (ou o poder de exigir esse exercício). Mediante o exercício da ação provoca-se a jurisdição, que por sua vez se exerce através daquele complexo de atos que é o processo”. Para Silva, (2005, p. 13) ação é “o direito que têm as pessoas (físicas ou jurídicas) de demandar ou pleitear em juízo, perante os tribunais, o que lhes pertence ou o que lhes é devido”. Wambier; Almeida; Talamini (2007, p.125) explicam que “Podemos conceituar o direito de ação como o direito público, subjetivo e abstrato, de natureza constitucional, regulado pelo Código de Processo Civil, de pedir ao Estado-juiz o exercício da atividade jurisdicional no sentido de solucionar determinada lide”. Explicam, Cintra, Grinover; Dinamarco (2006, p. 271-272) que: 27 Trata-se de direito ao provimento jurisdicional, qualquer que seja a natureza deste – favorável ou desfavorável, justo ou injusto – e, portanto, direito de natureza abstrata. É, ainda, um direito autônomo (que independe da existência do direito subjetivo material) e instrumental, porque sua finalidade é dar solução a uma pretensão de direito material. Cintra; Grinover; Dinamarco, (2006, p. 271), abordam, ainda, que a ação é caracterizada por uma situação jurídica do autor frente ao Estado, seja ela um direito (público subjetivo) ou um poder, desfrutando de garantia constitucional: Caracteriza-se a ação, pois, como uma situação jurídica de que desfruta o autor perante o Estado, seja ela um direito (direito público subjetivo) ou um poder. Entre os direitos públicos subjetivos, caracteriza-se mais especificamente como direito cívico, por ter como objeto uma prestação positiva por parte do Estado (obrigação de dare, face-re, praestare): a facultas agendi do indivíduo é substituída pela facultas exigendi.[...] Sendo um direito (ou poder) de natureza pública, que tem por conteúdo o exercício da jurisdição (existindo, portanto, antes do processo), a ação tem inegável natureza constitucional (Const., art. 5°, inc. XXXV). A garantia constitucional da ação tem como propósito o direito ao processo, que assegura às partes o direito ao contraditório, o direito de estimular o convencimento do Juiz, por meio do devido processo legal e não somente uma resposta do Estado. (Cintra; Grinover; Dinamarco, 2006, p. 271). Dos conceitos expostos extrai-se que ação é o direito que as pessoas, sejam físicas ou jurídicas, possuem de solicitar ao Estado Juiz, uma solução perante um conflito, em que uma das partes encontra-se diante de um direito lesado ou ameaçado. Direito este, previsto no art. 5°, inciso XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 2.2.3.4 Processo O direito de ação é exercido por meio de instrumento o qual denomina-se processo, passamos a seguir ao sua conceituação, vejamos: 2.2.3.5 Conceito Processo É o instrumento da Jurisdição. Para que o Estado, por seus juízes, possa aplicar a lei ao caso concreto, é preciso que se realize uma seqüência de atos, que estabelecerão relações 28 jurídicas destinadas a um fim determinado, qual seja, a prestação jurisdicional. (GONÇALVES, 2005, p.100) O processo, portanto, é o instrumento pelo qual se busca a solução de litígios. O nosso direito positivo não aceita a parte que sente seus direitos lesados, faça justiça com as próprias mãos. Assim, o Estado, uma vez que chamou para si a função de resolver estes conflitos, faz- se necessário o regramento legal do processo, adotando ritos procedimentais compostos por atos processuais lógicos e coordenados, a partir do momento que a parte aciona o Judiciário, tendo em vista que este é inerte. Antes de adentrar-se no estudo da Prova propriamente dita é importante fazer uma breve exposição sobre alguns princípios que regem a Prova no processo civil, pois aqueles são os alicerces de todo o ordenamento jurídico, por meio dos princípios é que se norteiam as demais normas do direito, vejamos: 2.3 PRINCÍPIOS INFORMADORES DA PROVA NO PROCESSO CIVIL Os princípios desempenham papel de grande relevância no ordenamento jurídico, conforme preceitua Montenegro Filho (2005, p. 473): Partindo da premissa de que os princípios apresentam-se como vigas do ordenamento jurídico, em torno das quais e sobre as quais são edificadas todas as normas legais, necessário que se dê especial destaque aos principais princípios – constitucionais e processuais – aplicáveis à prova em específico, conferindo-se a eles o status de premissas, gerando todas as conclusões daí advindas. Elenca-se aqui alguns princípios, fundamentais ao estudo da Prova no processo civil, vejamos: 2.3.1 Princípio do devido processo legal A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no art. 5°, LIV, determina que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Para Theodoro Júnior (2007, p. 28/29): Faz-se modernamente uma assimilação da idéia de devido processo legal à de processo justo. [...] A exemplo da Constituição italiana, também a Carta brasileira foi emendada para explicar que a garantia do devido processo legal (processo justo) deve assegurar “a razoável duração do processo” e os meios 29 que proporcionem “ a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5°, novo inciso LXXVIII, acrescentado pela Emenda Constitucional n° 45, de 08.12.2004). Verifica-se, assim, que a todo o cidadão, além do direito ao devidoprocesso legal, também lhe garante a Constituição Federal que este processo tramite num espaço de tempo tal, que ao ser prolatada a sentença, esta realmente alcance os objetivos pretendidos desde o início, ou seja, que os trâmites do processo não perdurem por anos e anos, ao ponto de que na fase de cumprimento da sentença já tenha perdido sua eficácia. Assim, de nada adianta ter direito ao processo, se este não for eficaz, célere e justo. 2.3.2 Princípio do contraditório e da ampla defesa na matéria de Prova Esse princípio está previsto no artigo 5°, inc. LV, da Constituição Federal de 1988, como garantia fundamental, proporcionando às partes a oportunidade de defender-se das alegações que lhes são impostas em juízo. Gonçalves (2005, p. 30) salienta que “é preciso dar ciência ao réu da existência do processo, e às partes, dos atos que neles são praticados, permitindo-lhes reagir àqueles que lhes sejam desfavoráveis. As partes têm o direito de ser ouvidas e de expor ao julgador os argumentos que pretendem verem acolhidos”. Nesse mesmo sentido, ensina Theodoro Júnior (2007, p.30): O processo considera sob o prisma da igualdade ambas as partes da lide. [...] Mas o principal consectário do tratamento igualitário das partes se realiza através do contraditório, que consiste na necessidade de ouvir a pessoa perante a qual será proferida a decisão, garantindo-lhe o pleno direito de defesa e de pronunciamento durante todo o curso do processo. No momento da produção da Prova, a observância deste princípio, é de grande relevância, pois uma vez cerceado, pode trazer prejuízos irreparáveis à parte, conduzindo à nulidade do Processo. Montenegro Filho cita que é na fase processual da colheita da Prova que mais ocorre a argumentação de cerceamento do direito de defesa, por não ter o juiz admitido fosse produzida determinada Prova previamente protestada pela parte interessada. Entendemos que, tendo a parte reclamado pela produção de prova relevante (propositura da prova), verdadeiramente necessária para o julgamento do processo, não sendo essa admitida pelo magistrado na ocasião do despacho saneador noticiando que não permitirá a sua produção, 30 configurada está, em tese, dando margem à interposição do recurso. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 473) Pelo princípio do contraditório deve-se oportunizar a parte não somente de defender- se sobre as alegações da parte adversa, como também de fazer prova em sentido contrário. Neste contexto, ocorre o caráter absoluto do contraditório, quando é assegurado às partes, que nenhum processo tramite sem que sejam observadas as regras da isonomia no exercício das faculdades processuais. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 31). No entanto, o princípio do contraditório, às vezes, em caráter de urgência é quebrado por um certo período, com o fim de assegurar direitos, quando se ingressa em juízo com as medidas cautelares ou a tutela antecipada, conforme comenta Theodoro Júnior (2007, p. 31) O devido processo legal, síntese geral da principiologia da tutela jurisdicional, exige que o contraditório, às vezes, tenha de ceder momentaneamente a medidas indispensáveis à eficácia e efetividade da garantia de acesso ao processo justo. Assim, no caso de medidas liminares (cautelares ou antecipatórias), a providência judicial é deferida a uma das partes antes da defesa da outra. Isto se admite porque, sem essa atuação imediata da proteção do interesse da parte, a eficácia do processo se anularia e a garantia máxima de acesso à tutela da justiça restaria frustrada. As liminares, todavia, não podem ser utilizadas senão em casos excepcionais, de verdadeira urgência, e não podem se transformar numa completa e definitiva eliminação da garantia do contraditório e da ampla defesa. Pode ocorrer, também, o caso de descumprimento a este princípio, por parte do juiz no momento da produção da Prova, por exemplo, ainda que, tenha admitido a Prova, em decisão anterior à audiência, nega as perguntas que a parte interessada pretendia fazer à Testemunha, vendando, assim, deste extrair informações da Testemunha que seriam extremamente importantes ao esclarecimento dos fatos controvertidos. (MONTENEGRO FILHO, 2005, p. 475). Neste contexto, Santos explana que tendo em vista este princípio ser de índole constitucional (art. 5°, LV, da Constituição Federal de1988), não admite nenhuma exceção. Mesmo que se esteja diante de casos em que a lei permita que o juiz não ouça a parte contrária, nos casos de urgência, em processos cautelares, pois, mesmos nestes casos, uma vez deferida a medida cautelar, em seguida é oferecida oportunidade ao réu para apresentar sua defesa. (SANTOS, 2008, p. 75). Neste diapasão, deve o juiz agir com muita cautela e imparcialidade, para que não haja cerceamento de defesa, e não prive as partes de fazerem uso deste princípio tão necessário e importante para o esclarecimento da verdade. 31 2.3.3 Princípio da livre convicção motivada De acordo com o artigo 131 do CPC: “O Juiz apreciará livremente a Prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”. Para Theodoro Júnior (2007, p. 33): “Não quer dizer que o Juiz possa ser arbitrário, pois a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios”. De acordo com Gonçalves (2005, p. 40): “O juiz deve ler os autos, analisar os elementos colhidos e formar livremente o seu convencimento. Porém, este deve fundamentar- se naquilo que esteja nos autos e ser exposto na sentença”. No mesmo sentido Marcato, et al (2005, p. 401): “Adotou o CPC, no que se refere à avaliação da Prova, o princípio da livre convicção motivada ou persuasão racional. Embora tenha o juiz plena liberdade para aceitar ou não o resultado da Prova, que não tem valor pré- fixado, necessário que a decisão a respeito seja acompanhada de fundamentação”. “A liberdade de convencimento não equivale a convencimento arbitrário. A convicção [...], que deverá ser motivada, terá que se assentar na Prova dos fatos constantes dos autos [...] e não poderá desprezar as regras legais, porventura existentes, e as máximas de experiência”. (SANTOS, 2008, p. 78). Com a análise deste princípio, observa-se que o juiz tem a faculdade de apreciar as Provas livremente, e por meio delas formar o seu livre convencimento, no entanto, deve sempre fundamentar suas decisões. Após, feitas essas considerações acerca dos princípios, adentra-se no estudo da Prova. 2.4 CONCEITO DE PROVA JUDICIÁRIA Para que exista um processo é necessário que haja, em regra o descumprimento de uma norma jurídica, mas para que este processo seja julgado, o Juiz necessita ter conhecimento dos fatos ali apresentados, portanto, é por meio das provas que o Magistrado encontrará embasamento fático para decidir a causa. 32 Nesse contexto, Wambier; Almeida; Talamini conceituam Prova da seguinte forma (2007, p. 407): Prova, portanto, é o modo pelo qual o magistrado forma convencimento sobre as alegações de fatos que embasam a pretensão das partes. É instituto tipicamente processual, pois sua produção ocorre dentro do processo e é regulado pelas normas processuais. [...] Assim, conceitua-se prova como o instrumento processual adequado a permitir que o Juiz forme convencimento sobre os fatos que envolvem a relação jurídica objeto da atuação jurisdicional. Santos (2008, p. 342) reforça que: “Na Prova judiciária, os meios precisam ser juridicamente idôneos. Por outras palavras, a Prova dos fatos, em juízo, faz-se por meios pelo direito considerados idôneos para fixá-los no processo”. A Constituição Federal de 1988, no art. 5°, inc. LVI reza: “são inadmissíveisno processo, as Provas obtidas por meio ilícitos”. O art. 332 do CPC, também explicita: “Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa”. Acerca dos meios idôneos Negrão; Gouvêa (2007, p.473), ressaltam que: “A gravação de conversa telefônica, por um dos interlocutores, não é ilícita, porque se distingue da interceptação telefônica (Bol. AASP 1.743/157, RJTJERGS 139/117, Ajuris 76/644, 76/652)”. As interceptações telefônicas, no entanto, só são meios de prova prevista na esfera penal, conforme preceitua a Constituição Federal, art. 5°, XII7, e Lei n° 9.296/968. (SANTOS, 2008, p.346). Assim, denota-se que o conceito de prova são os meios considerados idôneos destinados a convencer o Juiz da ocorrência de fatos que envolvem as partes numa demanda judicial. Pode-se, ainda, conceituar a Prova no processo sobre dois aspectos, um objetivo e outro subjetivo, o critério objetivo é o instrumento ou meio hábil para comprovar a existência de um fato (ex. os documentos, testemunhas, perícia etc.); sob o ponto de vista subjetivo, é a certeza, quanto ao fato, tendo em vista pelo que restou provado. Deduzindo-se que a Prova, 7Art. 5°, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 8 Lei 9.296/96: Regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5° da Constituição Federal. 33 neste aspecto é formada pela convicção formada no espírito do julgador em virtude do que ficou evidenciado. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 466). Na mesma linha, Didier Júnior; Braga; Oliveira (2007, p. 20) lecionam que: Quando se utiliza o vocábulo para designar a atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve, diz-se que se está falando de prova num sentido objetivo. Quando ele é utilizado para designar a convicção que as Provas produzidas no processo geram no íntimo do julgador, isto é, o resultado que a atividade e os meios probatórios induzem no espírito do Juiz, diz-se que se está usando aí o termo Prova num sentido subjetivo. Com base nos conceitos acima, observa-se que diante dos fatos apresentados pelas partes, que ingressam em juízo, tanto quem alega, quanto àquele que contesta, é por meio das Provas trazidas aos autos, que o Magistrado formará o seu convencimento, proferindo uma sentença. Theodoro Júnior (2007, p. 467), ainda, classifica quanto à Prova dos fatos em direta ou indireta: “Direta é a que demonstra a existência do próprio fato narrado nos autos. Indireta, a que evidencia um outro fato, do qual, por raciocínio lógico se chega a uma conclusão a respeito dos fatos dos autos. É o que se denomina também Prova indiciária ou por presunção”. 2.4.1 Natureza jurídica da Prova Não é unânime entre os doutrinadores a natureza jurídica da Prova. Há oposição entre correntes que lhes atribuem natureza material e processual. Atualmente, em nosso ordenamento jurídico, quase toda a disciplina da prova é feita no CPC, o que demonstra o acolhimento da tendência mais moderna de considerar as normas sobre prova de cunho processual. (GONÇALVES, 2008, p. 427). Comentam Marcato, et al, (2005, p. 1033) a esse respeito que: Dado ser a Prova, como dito, tema de interesse tanto do direito substancial quanto processual, põe-se a difícil tarefa de delimitar qual, exatamente, o campo de regramento próprio de cada um deles. Sobre a matéria não há consenso na doutrina. [...] Sendo o processo, por seu turno, atividade meramente instrumental, voltada à afirmação e implementação da vontade do direito material, ao direito processual cabe disciplinar, sobretudo os aspectos que digam respeito diretamente à própria atividade judicial, vale dizer, à produção da prova em juízo, respeitando no mais os critérios de prova já fixados pelo direito substancial. Estabelecida essa separação inicial, percebe-se que o direito material, em sua esfera própria, busca por vezes estabelecer determinada forma como necessária à constituição válida de certos atos jurídicos. 34 Na mesma linha leciona Lopes (2002, p. 3): É polêmica a questão da natureza das leis relativas à Prova. Em nosso sistema jurídico, a prova é disciplinada tanto por leis de direito material quanto por leis de direito processual. O direito material ocupa-se precipuamente com a essência das Provas, indicando seu valor, sua admissibilidade, suas conseqüências etc. Já o direito processual procura disciplinar a forma de colheita das Provas, o momento e o lugar de sua produção, as regras sobre o ônus da Prova, os poderes do Juiz na produção da Prova etc. O doutrinador Arruda Alvim não concorda que a Prova pertença somente ao campo do Direito Material, pois se assim fosse seu único objetivo seria o convencimento da parte adversa e não do Magistrado, que é na verdade o destinatário da Prova. A grande maioria da matéria probatória pertence ao Direito Processual Civil, que as regula, com exceção das provas legais que alude o art. 3669, que se atribui às leis de Direito Material. (Alvim, 2005, p. 378). 2.5 FINALIDADE DA PROVA NO PROCESSO É por meio do processo, que o Estado Juiz, procura solucionar os conflitos, mas para isto, é fundamental saber qual das partes está com a razão, ou seja, quem realmente deve ser vencedora na pretensão discutida, e é por intermédio de “Provas”, que o Juiz vai encontrar subsídios, para dizer ao final, quem é o vencedor do direito postulado. Para Theodoro Júnior, o Juiz busca uma solução aos conflitos, por meio da verdade real, que consta no processo, (2007, p.468): O processo moderno procura solucionar os litígios à luz da verdade real e é, na Prova dos autos, que o Juiz busca localizar essa verdade. Como, todavia, o processo não pode deixar de prestar a tutela jurisdicional, isto é, não pode deixar de dar solução jurídica à lide, muitas vezes esta solução, na prática, não corresponde à verdade real. [...] Assim, se a parte não cuida de usar das faculdades processuais e a verdade real não transparece no processo, culpa não cabe ao juiz de não ter feito a justiça pura, que, sem dúvida, é a aspiração das partes e do próprio Estado. No mesmo sentido a jurisprudência do Estado de Santa Catarina, confirma a busca pela verdade real, conforme abaixo se analisa: 9 Art. 366. Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta. 35 SANTA CATARINA – TJ - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - ALEGAÇÃO DE FALSIDADE DAS ASSINATURAS DOS CONTRATOS NA CONTESTAÇÃO - SENTENÇA PROFERIDA COM BASE EM COMPARAÇÃO A OLHO NU - INVALIDADE - NECESSÁRIA PRODUÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA - INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 389, II, 392, DO CPC - BUSCA DA VERDADE REAL - CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO - NULIDADE DA SENTENÇA - RECURSO PROVIDO. Uma vez alegada, pelo devedor, a falsidade da assinatura constante em documento, cabe à parte adversa, que produziu o documento, o ônus de provar sua veracidade, em decorrência da aplicação do disposto no art. 389, II, do Código de Processo Civil. - Recebida pelo Magistrado singular a alegação de falsidade da assinatura, e intimada a parte que produziu o documento, o exame pericial deve ser produzido, a fim de se privilegiar a busca da verdade real e em consonância com o art. 392, do Código de Processo Civil. No caso do Togado não determinar a produção da perícia e proferir de plano sentença que analisa a questão, declarando que a assinatura pertence a pessoa que se refere o documento, inviável torna-se a mesma, devendo serdecretada sua nulidade. (Acórdão: n° 2002.010472-3, Relator: Sérgio Roberto Baasch Luz Data da Decisão: 31/03/2005). Acesso em 10/05/2007 (grifo nosso). Observa-se, portanto, que compete às partes produzir Prova, oferecendo condições ao Juiz de prolatar uma sentença justa, vez que este não poderá julgar além do que restou demonstrado nos autos. Neste contexto, para segurança das partes envolvidas, só é lícito julgar segundo o que foi alegado e provado no processo. O que não está nos autos, para o juiz, não existe. Portanto, o direito processual satisfaz-se com a verdade processual, ou seja, a realidade que se encontra no processo. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 468). Sua finalidade, portanto, é a formar a convicção quanto à existência dos fatos envolvidos no litígio. A Prova, visa em primeiro lugar, investigar se os fatos alegados são certos, isto é, ter a certeza que eles, os fatos, existem. Deste modo, se forma a convicção a partir da certeza inabalável, pela exclusão de todos os motivos divergentes. (SANTOS, 2008, p.342). Diante do exposto, pode-se concluir que a Prova é destinada ao convencimento do juiz, é com base nelas que o juiz vai proferir sua decisão. Nesta linha de pensamento Wambier; Almeida; Talamini (2007, p. 409) lecionam que: O destinatário da Prova é, sempre, o juiz. A Prova não se destina ao seu autor nem à parte adversa, e uma vez produzida passa a integrar o processo, pouco importando quem teve a iniciativa de requerer sua produção. Sendo a Prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica posta à apreciação da jurisdição, é de todo evidente que o interresse em provar está intimamente ligado ao interesse de 36 dirigir ao juiz a Prova, pois é a este que cabe dizer a solução adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos. No mesmo sentido, Barroso (2000, p. 158/159), também entende que a Prova tem como destinatário o Juiz e visa convencê-lo: Toda a Prova produzida nos autos tem como destinatário o juiz da causa e como finalidade a formação de seu convencimento. A ampla defesa visa justamente assegurar a utilização pelas partes de todos os meios legais à obtenção de uma sentença favorável, passando rigorosamente pela produção das Provas necessárias à consecução desse fim. Essa qualidade de destinatário exige do juiz a análise da pertinência, relevância e necessidade da prova a ser realizada, impondo, por outro lado, que o julgamento seja proferido apenas com base naquelas produzidas nos autos, vedada a decisão pelo conhecimento próprio do julgador dos fatos em litígio (o que não está nos autos não está no mundo). Conclui-se, que a finalidade da Prova no Processo, é o convencimento do Juiz, devendo o magistrado julgar de acordo com o que está demonstrado no processo, por isso a importância da Prova, visando demonstrar o direito postulado. 2.5.1 Destinatário da Prova A Prova tem por finalidade convencer o juiz, assim o seu principal destinatário é ele, o Juiz, pois o Magistrado é quem precisa saber a verdade dos fatos, para que possa proferir uma decisão. (DIDIER JR., BRAGA, OLIVEIRA, 2007, p. 29). Portanto, o destinatário da Prova é, sempre, o juiz. A Prova não se destina ao seu autor nem à parte contrária, e uma vez produzida passa a integrar o processo. Sendo a Prova o modo pelo qual o juiz passa a ter conhecimento dos fatos que envolvem a relação jurídica posta à apreciação da jurisdição, é manifesto que o interesse em provar está totalmente ligado ao interesse de dirigir ao Juiz a Prova, pois é a este que cabe solucionar a questão jurídica mais adequada, a partir do convencimento que tiver dos fatos. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 409) Contudo, o entendimento não é unânime, Barroso (2000, p. 157) entende que: É importante ao Juiz singular ter em mente não ser ele o único destinatário da Prova, ante a probabilidade efetiva de sua decisão ser recorrida pelas partes, surgindo sempre a necessidade de não se indeferir Prova possivelmente relevante a outro agente que receberá o processo em grau de recurso, sob pena de cerceamento de defesa. ( 37 Para Santos (2008, p.342): “O juiz é o destinatário principal e direto: na convicção, que formar, assentará a sentença. Destinatários, embora indiretos, também são as partes, que igualmente precisam ficar convencidas, a fim de acolherem como justa a decisão”. Denota-se, portanto, que via de regra o destinatário da prova é o juiz, pois a ele compete a tarefa de julgar, tendo as partes interesse de convencê-lo com todos os meios de Provas lícitas possíveis no processo. 2.5.2 Objeto da Prova 2.5.2.1 Considerações gerais A finalidade da Prova é convencer o juiz quanto à existência ou não dos fatos em litígio. Estes fatos, portanto, constituem o seu objeto. (SANTOS, 2008, p. 347) “Nem tudo o que se discute no processo precisa ser comprovado. O objeto da Prova são exclusivamente os fatos. O direito não se prova, porque deve ser do conhecimento do Juiz”. (GONÇALVES, 2005, p. 420). Em concordância, Marques (2003, p. 186) aborda que: “Objeto da Prova, ou thema probandum10, refere-se aos fatos que devem ser demonstrados no processo para o Juiz formar sua convicção”. Noutro sentido é o entendimento de Marinoni; Arenhart (2005, p. 262), os quais fundamentam que a definição do objeto da Prova “não se destina a provar fatos, mas sim afirmações de fato. É, com efeito, a alegação, e não o fato, que pode corresponder ou não à realidade daquilo que se passou fora do processo.” Já para Theodoro Júnior (2007, p. 467): “Os meios legais de Prova e os moralmente legítimos são empregados no processo “para provar a verdade dos fatos em que se funda a ação ou a defesa” (art. 332). São, pois, os fatos litigiosos o objeto da Prova”. Complementando, Montenegro Filho (2005, p. 461) explana que: O objeto da Prova é o fato, e não o direito debatido no processo, visto que, nesse último particular, anotamos a aplicação dos aforismas jura novit cúria e da mihi factum, dabo tibi jus (daí-me o fato que eu te darei o direito), exigindo a lei que o magistrado conheça do direito vigente na área territorial em que exerce sua jurisdição, carreando às partes, apenas, o ônus de se 10 Thema probandum: tema a se provar. (http://www.mundodosfilosofos.com.br/latim.htm#T. Acesso em 08/04/2008). 38 desincumbir da Prova da certeza da existência e da veracidade dos fatos que alegam em juízo. Quanto à matéria de direito, é pacífico que não há necessidade de Provas, no entanto, conforme o art. 337 do CPC, Theodoro Júnior (2007, p. 467) leciona que: “O direito ordinariamente não se Prova, pois jura novit cúria11. Mas, quando a parte alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, poderá o juiz exigir-lhe a respectiva Prova (art. 337)”. Ainda, no que diz respeito à matéria de direito não requerer Provas, Montenegro Filho enfatiza, que essa regra não é absoluta, pois de acordo com o art. 337 do CPC, quem alegar a incidência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, é que deve provar o conteúdo e a vigência, se assim o Juiz fixar. Uma vez que o art. 337 do CPC pondera a possibilidade de que tendo em vista que o texto da lei possa ser de difícil acesso, uma vez que pode não ser de uso cotidiano do Magistrado. (Montenegro Filho, 2005, p. 461). No mesmo diapasão, Santos (2008, p. 354/355) ensina que as questões de direito em certos casos também necessitam de prova: O princípio de que as regras de direito independem de Prova, entretanto, não é absoluto. O que se presume conhecido de todos, não podendo as partes alegar ignorá-la ou o juiz deixar de aplicá-la sob pretexto de que a desconhece, é a lei, no sentido de direito comum. Isenta-se de Prova o direito comum, por ser conhecido do juiz [...]. Seria mesmo contrário à razãopresumirem-se do conhecimento do juiz brasileiro todas as leis estrangeiras, todos os costumes, dos mais variados e longínquos países, todas as leis e atos, posturas e regulamentos de todos os Estados e municípios brasileiros. Daí, àquela regra, de que o direito não carece de Prova, se oferecer a exceção preceituada no art. 337 do Código de Processo Civil: “A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o juiz”. Marinoni; Arenhart (2005, p. 263) ressalta que: “[...] muito embora o artigo fale em Prova da alegação do direito, tentando fazer acreditar que se está provando alegação de fato, a verdade é que direito não se alega; direito invoca-se, supondo-se, em virtude do princípio “iura novit cúria”, que o Juiz o conheça”. Santos ressalta ainda, que ninguém possa escusar-se de cumprir a lei sob a alegação que a desconhece. Assim, não sendo lícito às partes alegarem desconhecimento da lei, ao juiz também não é permitido que deixe de proferir sua decisão ou despachar nos autos, sob nenhum pretexto, como conseqüência a lei não precisa ser provada. E, tendo em vista que a lei 11 Jura Novit Curia,: o Juiz Conhece o Direito. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7352. Acesso em 08/04/2008. 39 é a fonte principal, imediata e direta do direito, generaliza-se como aceito, de que as regras de direito não dependem de prova, e principalmente porque o juiz conhece o direito. (SANTOS, 2008, p. 354). Lopes destaca que as alegações do autor na petição inicial e a defesa do réu, manifestada na contestação, podem estar baseadas em fatos e em normas jurídicas ou somente em fatos, ou, somente em normas de direito. (LOPES, 2002, p. 25). Sendo as questões opostas pelas partes exclusivamente de direito (v.g., interpretação da lei, aplicação de súmulas, princípios gerais de direito etc.), competirá ao juiz resolvê-las logo após a fase postulatória. No entanto, se as questões discutidas nos autos versarem sobre fatos, ou seja, acontecimentos da vida de que decorrem conseqüências jurídicas, poderá ser necessário demonstrar-lhe a existência, quando negada. À demonstração dos fatos, ou melhor, das alegações sobre fatos, é que se dá o nome de Prova. (LOPES, 2002, p. 25). No mesmo diapasão Gonçalves (2008, p. 426): A Prova é tema fundamental do processo civil. Existem muitos processos em que a questão controvertida é apenas de direito, e a produção de Provas não se faz necessária. Mas o mais comum é que, para julgar, o Juiz precise examinar a veracidade de fatos que, no curso do processo, tenham-se tornado controvertidos. Para isso, será indispensável que ele analise as Provas produzidas no processo, que visam demonstrar a veracidade dos fatos alegados pelas partes. É por meio das atividades probatórias que o Juiz terá elementos para decidir sobre a veracidade e a credibilidade das alegações. Importante frisar que quando a questão versar sobre matéria de fatos e de direito, é que se tornará necessária a produção de provas, pois se for somente matéria de direito não há necessidade, pois se subentende que o Juiz já tenha conhecimento da matéria de direito, sem que isto acarrete cerceamento de defesa, com exceção do art. 337 do CPC, o qual discorre que a parte que alegar a incidência de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, deve provar o conteúdo e a vigência. 2.5.2.2 Fatos relevantes e controversos “O Juiz não deverá deferir a produção de Provas quando elas não tenham qualquer repercussão para o julgamento da causa. São irrelevantes os fatos que não têm nenhuma importância, que não influenciarão o julgamento do pedido ou que não guardam pertinência com a questão litigiosa”. GONÇALVES (2005, p.420). 40 Diante das considerações retro, Lopes (2002, p. 32) explica que “[...] nem todos os fatos precisam ser provados. De acordo com a doutrina, só precisam ser provados os fatos relevantes, pertinentes, controversos e precisos”. Porém, para Marinoni; Arenhart (2005, p. 262): [...] somente fatos pertinentes e relevantes para o processo constituem objeto de Prova. Assim, pouco interessa para o processo a afirmação e, conseqüentemente, a Prova de fatos não importantes à solução do litígio – por exemplo, nenhuma relevância existiria na afirmação, e conseqüente prova, quanto às circunstâncias em que a petição inicial foi elaborada, se estava chovendo naquele instante ou não, se a aceitação da causa foi ou não difícil etc. – já que não constituem esses elementos pontos (ou questões) sobre os quais se possam controverter no processo. “Fatos relevantes são os acontecimentos da vida que influenciam o julgamento da lide (v.g.: tráfego na contramão de direção para caracterizar a culpa numa ação de reparação de dano; conduta desonrosa como causa de separação judicial etc.)”. (LOPES, 2002, p.32). Para Amorim (2004, p.281): “Os fatos relevantes são aqueles que, pela relação com o objeto da demanda, podem influenciar o juiz no momento da decisão. Como, a apreciação da Prova é subjetiva do julgador, dependerá dele o critério de relevância”. Já os fatos pertinentes, controversos e precisos para Lopes (2002, p. 32-33) são: [...] os que têm relação direta ou indireta com a causa. (v.g.: em acidente de trânsito, é pertinente saber a extensão dos danos, a posição em que ficaram os veículos após o evento, a existência de placas de sinalização no local etc.; mas é impertinente saber se o réu é proprietário do prédio em que mora, se é solteiro ou casado etc.). Os fatos controvertidos, por sua vez, são aqueles contestados pela parte contrária, conforme narra Lopes em sua obra, (2002, p. 33): Fatos controversos (ou controvertidos) são os que, afirmados por uma das partes, venham a ser impugnados pelo adversário (v.g., na ação de reparação de dano retro mencionada, poderá ocorrer que o réu impugne a alegação de culpa pelo acidente, mas deixe de impugnar o valor pleiteado pelo autor pelos danos sofridos). Embora determinado fato não seja contestado, em algumas circunstâncias haja a necessidade de Prova, podendo ocorrer quando juiz assim o requerer para formar com mais segurança o seu convencimento; quando o litígio versar sobre direitos indisponíveis como nas ações de anulação de casamento; ou ainda, quando a lei determinar que a Prova do ato 41 jurídico seja revestida de forma especial, como nas ações que exijam prova de propriedade imobiliária, de casamento de separação, etc. (SANTOS, 2008, p.349) E por fim os “Fatos precisos são os que determinam ou especificam situações ou circunstâncias importantes para a causa. Alegações genéricas ou vagas não comportam Prova”. (LOPES, 2002, p. 33). Por outro lado, há fatos que, exclusivamente por opção legislativa, não dependem de Prova, pois são admitidos como verdadeiros independentemente de sua concreta demonstração nos autos. (WAMBIER; ALMEIDA; TALAMINI, 2007, p. 411). Os fatos que por disposição da lei não necessitam de Provas são aqueles considerados de Prova impossível: os alegados por uma presunção iuris et de iure12. A lei proíbe o Prova de tais fatos tendo em vista que é inútil, pois subsistirá tal presunção. E ainda, determinados fatos que não podem produzir conseqüências jurídicas, em função do seu caráter. Por exemplo o cônjuge adúltero, não pode invocar o próprio crime para pedir a separação. (SANTOS, 2008, p. 350). 2.5.2.3 Fatos Notórios Portanto, segundo o art. 334, do CPC, não dependem de Prova os Fatos Notórios, os fatos incontroversos, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária e, ainda aqueles em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade. “O conceito de Fato Notório não é muito preciso na doutrina. Deve-se afastar, porém, a idéia de que notório seja o fato conhecido
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