[Papo de Criminalista]_ Provas ilícitas e ilegais Qual a diferença_

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jusbrasil.com.br
28 de Abril de 2021
[Papo de Criminalista]: Provas ilícitas e ilegais. Qual a
diferença?
Olá amigos e amigas criminalistas, tudo bem?
Quando o assunto é o processo penal, um tema bastante debatido é o
das provas ilícitas e ilegais. Mas, afinal, as expressões são sinônimas?
Quais as peculiaridades de cada expressão?
Para responder essas perguntas vamos nos debruçar sobre o recente
julgado do Superior Tribunal de Justiça (STJ) na Reclamação nº
36734/SP, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz.
https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/643674031/reclamacao-rcl-36734-sp-2018-0285479-8
Neste julgado, a Terceira Turma do Tribunal trouxe, de forma bastante
clara, que provas ilícitas e provas ilegais não são expressões sinônimas.
Muito pelo contrário, correspondem a situações diversas que possuem
consequências processuais bastante definidas.
Ilegal é a prova obtida com violação a aspectos processuais ou
procedimentais. De outra forma, ilícita é a prova produzida com
violação de direitos fundamentais, seja em seu aspecto material
ou de proteção às liberdades.
A prova ilícita não tem a força de anular todo um conjunto
probatório, por si só. Mas, como ela é vedada pelo nosso ordenamento
jurídico (art. 5º, LVI, da Constituição Federal), deverá ser
desentranhada dos autos (art. 157, do CPP). De outro modo, se
ilegal a prova, apesar de integrar o processo, ela terá sua
nulidade decretada.
Sobre a ilegalidade e ilicitude das provas, o Ministro Relator em seu
voto destaca que
(...) a existência de distinção entre as provas ilegítimas e as ilícitas,
para além da natureza do direito violado (material ou processual),
se dá, também, quanto aos efeitos ou à sanção aplicável
(inadmissibilidade ou nulidade). A inadmissibilidade da prova
ilícita impede o seu ingresso (ou, se já produzida, sua exclusão) no
processo, enquanto a ilegítima será sancionada com sua nulidade.
Vale dizer, as provas produzidas com violação das normas
procedimentais serão nulas e não produzirão resultados
no processo, o que, todavia, não impede que sejam refeitos
os atos, em conformidade com a lei, de modo a
possibilitar, assim, o aproveitamento da fonte de prova.
Uma perícia, por exemplo, realizada por quem não é perito será
considerada nula, mas poderá ser refeita na forma procedimental
indicada no Código de Processo Penal.
De modo diverso, as provas obtidas ou produzidas com violação de
garantias e princípios constitucionais, por exemplo, as adquiridas
mediante tortura ou violação de domicílio, serão inadmissíveis e
deverão ser desentranhadas do processo. Nestes casos, a prova
obtida ilicitamente deve ser desprezada, assim como
aquelas que dela decorreram (as ilícitas por derivação).
(...) Gustavo Badaró, ao mencionar Magalhães Gomes Filho, “a
prova ilícita não pode ser renovada, enquanto a ilegítima
'impõe a necessidade de sua renovação, nos termos do art.
573 do CPP'” (...) (Grifei)
Todavia, o Ministro Schietti segue o seu voto, invocando as lições de
Gustavo Badaró, argumentando que a impossibilidade de
renovação da prova ilícita não é absoluta. Isso porque, a
depender do caso concreto, há situações em que a fonte da prova
é preservada, havendo a possibilidade da prova ser refeita
em observância aos direitos fundamentais.
Para ilustrar a situação, imaginemos o caso de uma prisão em flagrante
em que o acusado ou acusada tinha em sua posse um aparelho celular.
E, naquele ato, os policiais fazem o acesso ao aplicativo de WhatsApp e
outros dados do aparelho, sem a permissão do portador. Nessa
situação, há afronta à intimidade da pessoa; portanto, estamos diante
de uma prova ilícita.
Mas, observem: se naquele ato o aparelho celular é apreendido (ou
seja, é preservado), será possível que seja periciado ou acessado
mediante ordem judicial para tal fim. Portanto, é possível a
repetição da prova, de forma lícita, para que possa integrar o
processo penal.
Dada a relevância da matéria debatida para estudantes e profissionais
das ciências criminais, recomendo uma leitura atenta do inteiro teor do
acórdão. Vocês podem acessar a íntegra do documento AQUI.
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=115492655&num_registro=201802854798&data=20210222&tipo=91&formato=PDF
Espero que tenham gostado da nossa reflexão de hoje!
Abraços e até a próxima!
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Referências:
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de
1988. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm >
________. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Código de Processo Penal. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del3689compilado.htm >
________. Superior Tribunal de Justiça. Reclamação nº
36734/SP. Relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz - Terceira
Seção, acórdão de mérito julgado em 10/02/2021, publicado em
22/02/2021. Disponível em <
https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?
componente=ATC&sequencial=115492... >
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Advogada, especialista em Direito Penal, Processo Penal e Direito
Tributário. Apaixonada pela produção de conteúdo jurídico online.
Entusiasta na confecção de materiais jurídicos práticos para estudantes
e profissionais do Direito.
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