AULA 3 - PPP E TERCEIRO SETOR

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AULA 3 - DIREITO ADM 2 - Profa Márcia Medeiros
PARCERIA PÚBLICO PRIVADO - PPP
A Lei nº 11.079/2004, que regulou as Parcerias Público-Privadas (PPPs), é inegavelmente alternativa indispensável para o crescimento econômico, em face das enormes carências sociais e econômicas do país, a serem supridas mediante a colaboração positiva do setor público e privado. Esta lei se traduz numa nova aposta do governo para a reestruturação de vários setores da infra-estrutura e da prestação de serviços, por meio da entrada de capital e gestão privada em áreas usualmente da responsabilidade do Estado, através da instituição de uma parceria entre este e as empresas privadas.
Conceitos
É o acordo firmado entre a Administração Pública e a pessoa do setor privado com o objetivo de implantação ou gestão de serviços públicos, com eventual execução de obras ou fornecimento de bens, mediante financiamento do contratado, contraprestação pecuniária do Poder público e compartilhamento dos riscos e ganhos entres os pactuantes.
O conceito de Parceria Público-Privada se encontra inserido no Art. 2º da lei, que assim dispõe: “Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”. 
O conceito de concessão administrativa se encontra definido no § 2º do Art. 2º da aludida lei das PPP´s. Nesta modalidade de concessão, o serviço será prestado direta ou indiretamente à Administração Pública. A título de exemplificação, pode-se trazer à licitação pela Administração Pública para a construção e operação de hospitais e presídios.
Principais diferenças entre as 11.079/04 e 8.987/95 
Lei 8.987/95: 
Riscos do contrato por conta do concessionário ou permissionário. 
Pagamento do concessionário ou do permissionário por meio de tarifa pública. 
Lei 11.079/04: 
Riscos dos contratos compartilhados entre a Administração Pública e o parceiro privado. 
Pagamento via tarifa, complementado por contraprestação pecuniária (leia-se dotação orçamentária).
As PPPs são tipos especiais de concessão, que tem natureza jurídica contratual para prestação de serviço público ou utilidade pública.
Observações - A comparação anteriormente elencada induz à conclusão de que a Lei 11.079/04 (lei das PPPs), que se difere das demais pelas peculiaridades no risco e na forma de pagamento Já a Lei 8.987/95, da mesma forma, não mais se configurava num atrativo para a iniciativa privada, cujo perfil é inquestionavelmente o de auferir lucros em grandes proporções. Entretanto, as tarifas públicas nem sempre correspondiam às expectativas econômicas almejadas pela iniciativa privada, gerando um desestímulo às concessionárias e permissionárias. 
Na tentativa de superar esta falta de confiança no poder público, o governo lança a Lei 11.079/04, onde passa a dispensar um tratamento mais generoso e atrativo ao investidor e na tentativa de atrair mega investimentos para o país, sobretudo de organismos internacionais, que estão à espera de um sinal verde de segurança jurídica para aplicarem seus recursos, na certeza de que não estão propensos a riscos de oscilação econômica, comum em estruturas jurídicas falidas.
Modalidades 
Os §§ 1º e 2º do Art. 2º dispõem sobre as modalidades da parceria público-privada, quais sejam: concessão patrocinada e administrativa. 
No que tange à concessão patrocinada, estabelece o § 1º como sendo a concessão de serviços públicos de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Já a concessão administrativa é conceituada como “contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. 
Conforme se depreende das aludidas conceituações, a concessão patrocinada é a mesma concessão contida na Lei nº 8.987/95, substituindo-se o poder concedente e o concessionário pelos parceiros público e privado, e acrescentando-se a contrapartida pecuniária do poder público. Com efeito, aplicar-se-ão à concessão patrocinada todas as regras da Lei nº 8.987/95 que não contrariarem às da Lei nº 11.079/04. A concessão administrativa, por seu turno, é a que envolve “contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”.
Neste caso, a Administração Pública estará inserindo na qualidade de parceria a prestação de um serviço efetivado por um parceiro privado. A concessão administrativa dá-se por meio de contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, e, ainda, que envolva execução de obra ou fornecimento de instalação de bens (parágrafo 2º). Nesta hipótese o legislador fala em prestação de serviço para o Poder Público, e não para o Público. É a hipótese de atividade econômica, da contratação da empresa para prestar serviço para o Poder Público, e não para o público.
Na concessão comum de que trata a Lei 8.987/95, não há a previsão de prazo máximo, ao contrário do que ocorre na Lei 11.079/04, Lei das PPPs, que estipula em seu Art5º, inciso I, os prazos mínimo e máximo de 5 e 35 anos, respectivamente.
Vedações aplicáveis às PPP´s
Ainda sobre o § 4º do Art. 2º, registre-se que este possui três incisos os quais elenca a vedação da celebração de contrato de parceria público-privada. Em seu inciso I, estabelece um valor mínimo para ser estipulado na celebração do contrato das PPPs, qual seja, R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais). Em face deste preceito legal, não se vislumbra a possibilidade de efetivar uma parceria do poder público com a iniciativa privada, via Lei 11.079/04, com empreendimentos que não alcancem o patamar deste quantum. Este patamar nada mais é do que a configuração da intenção do governo em atrair, via PPP´s, mega investimentos, deixando, a princípio, para as Leis 8.987/95 e 8.666/93 apenas os residuais, haja vista o rol de vantagens que se associa de forma inovadora nesta legislação, o qual funcionará como verdadeiro atrativo aos investidores, na certeza de que serão ressarcidos do capital aplicado nestes empreendimentos, através dos lucros almejados. 
É vedado contratos de PPPs para fornecimento de mão de obra e instalação de equipamentos.
Repartição de riscos entre as partes 
Os incisos VI e VII do mesmo Art. 4º traduzem a peculiaridade desta Lei 11.079/04, que são a repartição objetiva de riscos entre as partes e a sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. A repartição objetiva de riscos entre as partes é um marco inovador que se inclina para o claro propósito de atrair o investidor da iniciativa privada. A sustentabilidade financeira e as vantagens socioeconômicas são uma extensão da repartição de riscos, já que o parceiro público repartirá os riscos através do respaldo financeiro. Neste contexto, urge definir quais são os riscos a serem repartidos, e de que forma se dará esta repartição. Quanto aos riscos a que se refere este artigo, estes se dividem em operacionais e extraordinários.
Fique ligado: Os riscos operacionais são aqueles que guardam relação com o projeto a ser executado, com a implementação deste, com a entrega da obra, as formas de pagamento etc. Já os riscos extraordinários, como o nome faz entender, são aqueles cuja previsibilidade não é alcançada. Seus efeitos e consequências raramente são previstos e a sua ocorrência modifica substancialmente o valor da obra ou operação, com uma majoração que poderá até mesmo torná-las economicamente inviáveis. O seu caráter de extraordinariedade decorre de situações cuja previsão não era passível de ser identificada com antecedência, tal como em situações de catástrofes naturais ou alterações econômicas drásticas, como é o caso de uma maxi-desvalorização da moeda. Na lei de licitações(Lei nº 8.666/93), este fato é denominado de fato do príncipe. Este mecanismo de aplicação de riscos encerra uma garantiatanto do particular, que não poderá ser surpreendido no decorrer do contrato com eventuais extraordinariedades, quanto do próprio poder público, que poderia ser prejudicado com o advento de prejuízos ocorridos ao particular, já que este, ao ter de arcar com os prejuízos dos riscos que porventura surgissem, sofreria uma instabilidade financeira a qual poderia torná-lo inapto a continuar com a execução dos serviços ou das obras.
Fundo garantidor das PPP´s 
O inciso III preceitua os fundos e empresas estatais garantidoras da parceria público -privada. Por meio deste dispositivo legal, as financiadoras também terão sua margem de segurança jurídica, graças aos fundos e empresas estatais garantidoras, criados para este fim específico. Os financiadores poderão ser beneficiados pela própria Administração, recebendo indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados por estes fundos e empresas estatais garantidoras. As garantias prestadas pelo parceiro público podem se dar tanto por meio de natureza real quanto pessoal. No que tange ao Fundo Garantidor das Parcerias Público-Privadas, ressalta-se que estes são criados com o fim específico de “prestar garantia de pagamento de prestações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais” em razão das PPP´s. 
Sociedade de propósito específico: 
As Sociedades de Propósito Específico encontram sua previsão legal no Art. 9º da Lei nº 11.079/04. De acordo com esta lei, para que se efetive um contrato de Parceria Público-Privada, mister se faz a constituição de uma sociedade de propósito específico, outra pessoa jurídica de direito privado, distinta da vencedora da licitação cujo objetivo maior será o de implantar e gerir o objeto da parceria. 
Licitação 
Por força da lei 11.079/04, esta será na modalidade de concorrência, e curiosamente, sem exigência de pré-qualificação, embora não esteja taxativamente proibido, mas não se configura a sua obrigatoriedade. Além das previsões contidas neste Capítulo específico, a lei nº 8.666/93 também será aplicada subsidiariamente naquilo que não contrariar a lei específica das PPP´s, ora em estudo.
TERCEIRO SETOR
O programa nacional de publicização (PNP) tem como objetivo permitir a publicização das atividades no setor de prestação de serviços não exclusivos ao Estado, baseados no pressuposto de que tais serviços serão prestados com mais qualidade e com o menor custo, prestigiando a eficiência administrativa. Nesse sentido, serão otimizados mediante menor utilização de recursos, com ênfase nos resultados e anseios da sociedade.
ORGANIZAÇÃO SOCIAL - OS - LEI 9637/98
É uma qualificação, um título, instituídos pela lei 9637/98, que a Administração Pública outorga a uma entidade privada, sem fins lucrativos, cuja atividade deve ser de caráter social, para que ela possa receber determinados benefícios do Poder Público (dotações orçamentárias, isenções fiscais e etc) para a realização de seus fins, que devem ser necessariamente de interesse da coletividade. 
A qualificação é um ato discricionário, busca-se através dessas parcerias solucionar problemas sociais de determinadas regiões.
A lei das OS é uma lei federal, contudo, Estados e municípios, se quiserem, podem legislar sobre o tema.
O ajuste é firmado por meio de um CONTRATO DE GESTÃO com o poder público, para formação da parceria e fixação de metas a serem atingidas e o controle dos resultados. Se a entidade descumprir as regras do contrato de gestão a OS será desqualificada, mediante processo administrativo, assegurando a ampla defesa e a reversão de bens e responsabilização dos gestores, conforme art 16 da lei 9637/98.
As entidades qualificadas como OS devem observar três fundamentos principaisº 
1º - personalidade jurídica de direito privado;
2º - não ter finalidade lucrativa;
3º - as atividades devem destinar-se ao ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente (art 1º).
Organizações de sociedade civil de interesse público (OSCIP’s) 
É a pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos ao Estado, com incentivo público (dotação orçamentária, incentivos fiscais, cessão de bens públicos) e fiscalização, mediante vínculo instituído por meio do termo de parceria.
O termo de parceria é o instrumento formal entre o poder público e a entidade, que deverá discriminar direitos, obrigações e responsabilidades.
O objetivo da lei 9790/99 foi fortalecer o terceiro setor, em virtude da capacidade de gerir projetos, assumir responsabilidades, mobilizar pessoas e auxiliar no cumprimento dos deveres do Estado.
A ideia básica subjacente era a de transferir à sociedade civil o desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, trazendo, por um lado, o benefício sempre almejado, promovendo ganhos gerenciais com a maior leveza da gestão privada desses interesses, e, por outro lado, beneficiar-se da energia, seja profissional, seja financeira, de entidades que não mais se submetem ao crivo do Estado e suas amarras. 
Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, ou OSCIP, é a pessoa jurídica de direito privado, que já existe no mercado, ou pelo menos no ramo, há pelo menos um ano e celebra com o poder público um termo de parceria para cooperar com ele na satisfação de uma necessidade, executando um plano específico. Portanto, ela está fora da Administração.
As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público são entidades que vão realizar atividades de interesse público que não necessariamente se encontravam sendo realizadas pelo Estado. A OSCIP vai ao Estado e executa um serviço dele, recebendo recursos públicos, mas não diretamente do orçamento. O máximo que as Organizações Sociais da sociedade civil de interesse público podem receber como benefício são subvenções oficiais de acordo com os artigos 9º, 10 e 11. Ela também não recebe bens públicos e nem servidores públicos.
QUALIFICAÇÃO - O ato de reconhecimento das Organizações é vinculado, bastando o preenchimento dos requisitos legais pela entidade privada para ter direito ao reconhecimento. Isso já diminui a potencialidade imoral nessas Organizações, porque o caráter discricionário pode conduzir a que os Ministros de Estado escolham exatamente quem serão os beneficiários do ato de reconhecimento.
O Art. 2º apresenta os requisitos negativos, isto é, quais espécies de associações não podem ser credenciadas. A lei apresenta um rol taxativo. Dentre elas, estão as sociedades comerciais, sindicatos, instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras. 
O Art. 3º define quais atividades deverá desenvolver a associação, como promoção da assistência social, cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico. Cumpridos os requisitos da lei, a pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, interessada em obter a qualificação instituída, deverá formular requerimento escrito ao Ministério da Justiça (Art. 5º).
A QUALIFICAÇÃO é um reconhecimento oficial para entidades do terceiro setor ( a entidade interessa a qualificar-se como OSCP deve estar em pleno funcionamento há pelo menos 3 anos). A qualificação da OSCP é um ato vinculado ao cumprimento dos seguintes requisitos:
a) Estatuto registrado em cartório;
b) Ata de eleição e posse da diretoria;
c) Balanço patrimonial;
d) Declaração de isento do IR
e) CNPJ
Desqualificação 
A perda da qualificação ocorrerá mediante decisão proferida em processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, nos quais serão assegurados a ampla defesa e o contraditório (Art. 4º, do Decreto nº 1.300). O Art. 14 da Lei nº 9.790/99 também é importante, pois traz a previsão de a licitação ser dispensável a licitação. 
Controle 
O TCU exerce controle sobre a OSCIP, pois recebe dinheiro público. A lei não nega isso, em duas passagens: o Art. 4°, VII, do Art.12. Qualquer cidadão (vedado o anonimato e respeitadas as prerrogativas do Ministério Público, desde que amparado por evidências de erro ou fraude), é parte legítima para requerer, judicial ou administrativamente, a perda da qualificação como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público.
ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL - OSC - LEI 13019/2014 ALTERADO PELA LEI 13.204/2015
A lei n° 13.019, de 31 de Julho de 2014, conhecida também como Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, veio para regulamentar o regime jurídico no que tange as parcerias entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade civil (OSC).
Objetiva garantir não apenas a promoção, o reconhecimento e a valorização dos trabalhos desenvolvidos pelas organizações sociais, mas também a efetividade dos projetos sociais, a inovação das tecnologias sociais, a plena participação da sociedade civil e a transparência na aplicação dos recursos públicos. 
A OSC é uma entidade privada, sem fins lucrativos, que não distribui entre seus sócios ou diretores ou associados eventuais resultados ou sobras de receita ou fundo de reserva.
Existem três modalidades de parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil:
1. Termo de Fomento
Nesta modalidade existe a transferência de recursos financeiros e o Governo é quem dita normas e diretrizes da parceria.
2. Termo de Colaboração
Também se dá mediante transferência de recursos financeiros, no entanto, não existe um limite de propostas a serem apresentadas pelas organizações sociais.
3. Acordo de Cooperação
Neste tipo de modalidade não existe a transferência de recursos financeiros, pois é a organização social quem estabelece a parceria com a administração pública, para a execução de projetos de interesse mútuo com finalidade pública.
Prestação de contas
A prestação de contas pode ser feita eletronicamente garantindo assim a transparência e dinâmica de todo o processo. Cabe a Organização Social apresentar à Administração Pública, documentos que comprovem o cumprimento de metas e objetivos estabelecidos, como forma de verificar se a finalidade na qual as parcerias foram estabelecidas foi alcançada.
Para as parcerias que não necessitem de comprovantes para o cumprimento de metas e objetivos firmados, a OSC deve apresentar documentos complementares de comprovação de despesas.
A prestação de contas é obrigatória para as parcerias cuja duração acordada seja superior a um ano.
A lei estabelece ainda um prazo máximo de até 90 dias, contados a partir da data de término, para que a OSC apresente a prestação de contas, que poderá ser prorrogada por mais 30 dias. Em contraprestação, a Administração Pública possui um prazo de até 150 dias, podendo ser prorrogado por até 150 dias, para avaliar a prestação de contas.
Chamamento público
Chamamento Público é o procedimento que visa selecionar a organização social que irá celebrar parceria com a Administração Pública. O chamamento público é a forma de garantir igualdade de competição entre as organizações participantes na busca por recursos públicos e também a seleção da melhor proposta.
Dentre os critérios e objetivos estabelecidos no edital, está a garantia da observância dos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, oralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos princípios específicos das políticas públicas setoriais.
A lei nº 13.019/2014 estabeleceu algumas situações onde não há a necessidade da celebração de parcerias sem chamamento público e também hipóteses de dispensa e inexigibilidade.
Requisitos para celebração do ajuste
O art. 34 da Lei nº 13.019/14 estabelece como requisitos para as OSCs:
· Certidão de regularidade fiscal
· Certidão previdenciária e tributária
· Certidão de contribuições e de dívida ativa
· Certidão ou cópia do estatuto da entidade
· Ata de eleição do quadro dirigente
· Comprovante de endereço da OSC
· Relação dos dirigentes (contendo nome, endereço, RG e CPF).
Responsabilidades e Sanções
Em relação aos atos praticados pela OSC, caso ocorra desconformidade com o plano de trabalho que estiver sendo executado, apenas os Secretarios Estaduais e os Municiais, além dos Ministros, poderão aplicar as sanções previstas na lei.
Quanto aos atos praticados por servidores públicos, são passíveis de sanções:
1. Frustrar a licitude de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos;
2. Agir negligentemente na celebração, fiscalização e análise das prestações de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas; e
3. Descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas, entre outros.
SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO
Serviços sociais autônomos – “Sistema S” 
· São paraestatais as entidades que colaboram com o Estado, sendo os serviços sociais autônomos.
· Não integram a Administração pública direta ou indireta;
· Tem personalidade jurídica de direito privado;
· Visa aumentar a eficiência da Administração Pública no plano interno, sob sistema de coordenação gerencial da Administração Pública. 
· É de suma importância mencionar que a para estatalidade é para ampliar o alcance do poder estatal sobre atividades econômicas e sociais próprias da sociedade. 
· Os serviços sociais autônomos, de que são exemplos o SESC, o SENAI e o SEBRAE são pessoas jurídicas de direito privado, que devem ser criadas por lei para desenvolver atividades de interesse público ou social. 
· Natureza do Serviço Estas entidades prestam serviço de utilidade pública. Nesta relação com o poder público, que participa na escolha dos dirigentes, vinculam-se ao ministério correspondente à sua área de atuação.
· São custeadas pela contribuição parafiscal recolhidas compulsoriamente pelas empresas privadas no campo terceiros na guia previdenciária, conforme art 240 da CRFB/88.
Criação Fique ligado: Apesar da exigência de criação por lei, as entidades mantêm as características de direito privado, pois não estão na estrutura da Administração Pública direta ou indireta. A Lei nº 8.029/90 é clara, no Art. 8º, quando autoriza o Poder Executivo a desvincular da Administração Pública Federal o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa - CEBRAE, transformando-o em serviço social autônomo1. Regime jurídico No Sistema "S", como são conhecidas estas entidades, há emprego privado, regido pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT),e não há obrigatoriedade de concurso público para preenchimento de seus quadros.