ACESSO À JUSTICA - A DIMENSÃO OBJETIVA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO À JUSTIÇA E A EFETIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL

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A DIMENSÃO OBJETIVA DO DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO À JUSTIÇA
E A EFETIVIDADE DA NORMA CONSTITUCIONAL
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 54/2006 | p. 276 - 292 | Jan - Mar /
2006
Doutrinas Essenciais de Direitos Humanos | vol. 5 | p. 1019 - 1038 | Ago / 2011
DTR\2006\56
Milene de Alcântara Martins Scheer
Advogada. Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI. Professora de Teoria Geral do
Processo.
Área do Direito: Constitucional
Sumário:
- 1. Introdução - 2. A interpretação da norma constitucional - 3. Dimensão objetiva do
direito ao acesso à justiça - 4. Considerações finais - 5. Referências bibliográficas
Revista de Direito Constitucional e Internacional • RDCI 54/276 • jan.-mar./2006
1. Introdução
No panorama jurídico contemporâneo a justificativa para a existência do direito encontra-se
na efetividade das normas jurídicas. A evolução da sociedade e do pensamento
científico-jurídico demonstra a insuficiência da edição de normas jurídicas para o alcance da
finalidade do direito. Evidencia-se a necessidade do reconhecimento e da recepção destas
normas pelos seus destinatários para torná-las aplicáveis e efetivas.
Como revela Clémerson Merlin Clève, “(…) ao jurista (enquanto tal) cabe, além de tudo,
verificar quais direitos são protegidos (pela ordem jurídica), e de que maneira tal proteção
se efetiva.”1
É incontestável que o direito processual surgiu para exercer a função precípua de dar
efetivação aos direitos e garantias descritos pelo direito material. Todavia, o primeiro passo
para a concretização de um direito é conhecer a norma jurídica que o prescreve. Conhecer a
norma equivale a interpretá-la.
2. A interpretação da norma constitucional
Para Luís Roberto Barroso a interpretação “(…) é a atividade prática de revelar o conteúdo,
o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade fazê-la incidir em um caso
concreto.”2 É preciso lembrar-se, porém, de que é atividade exercida por todo aquele que
aplica a norma.
Para Tércio Sampaio Ferraz Júnior3 a interpretação sugere um processo de comunicação
entre o emitente do comando abstrato (legislador) e o seu receptor (intérprete). Para
afastar as falhas na transmissão da mensagem contida no texto normativo seria necessário
estabelecer um controle do processo de comunicação, mediante a determinação de
“códigos” de interpretação. Estes “códigos” identificar-se-iam com os métodos de
interpretação. Entre outras atribuições, o estabelecimento destes métodos é tarefa da
Hermenêutica Jurídica.4
A interpretação da norma de natureza constitucional, porém, demanda uma atividade maior
do intérprete que transcende à compreensão de seus elementos intrínsecos. Para esclarecer
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e compreender o sentido da norma constitucional é imprescindível a consideração dos
valores sobre os quais se pautou o Poder Constituinte5 para a instituição da nova ordem
jurídica. Os fatores históricos e sociológicos também merecem consideração, pois
determinam os anseios da sociedade relativamente ao novo diploma constitucional.
Este processo de “(…) tirar conclusões a respeito de matérias que estão fora e além das
expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados (…)”6 é denominado por Luís
Roberto Barroso de construção.7
A importância na consideração dos valores para a interpretação e aplicação do direito na
atualidade é também levantada por Clémerson Merlin Cléve, ao abordar a temática da
proteção internacional dos direitos humanos. Ressalta o constitucionalista o resgate dos
critérios axiológicos pela ciência do direito ao afirmar expressamente:
“(…) A ciência do direito reincorporou a esfera axiológica aos seus domínios, superando um
cientificismo prisioneiro quer do formalismo neokantiano purificador, quer ainda do
sociologismo em débito com as fórmulas epistemológicas das ciências naturais.”8
Verifica-se, portanto, que a relevância dos fatores extrínsecos na exegese é ainda maior
quando a norma jurídica a ser interpretada é instituidora de um direito fundamental. Neste
caso, segundo Perez Luño:
“Los derechos fundamentales entrañan y presuponen, en suma, uma determinada filosofia
jurídico-política que se refleja en su interpretación. De ahí que la labor hermeneutica
tendente a concretar el alcance del sistema constitucional de los derechos fundamentales se
halle condicionada por las preconcepciones que le sirven de base.”9
Retomando a questão hermenêutica, é importante frisar que, a despeito das peculiaridades
atinentes às normas constitucionais10 instituidoras de direitos fundamentais, os métodos de
interpretação a elas aplicáveis são, a priori, os mesmos aplicáveis às outras normas do
ordenamento jurídico.11
A estrutura dos ordenamentos jurídicos contemporâneos, nos quais se verifica a existência
de um diploma normativo irradiador das diretrizes para a interpretação e aplicação da
ordem jurídica de forma coordenada ou subordinada,12 sugere a adoção do método
sistemático13 como mais adequado à exegese das normas jurídicas.
Ademais, firma-se na práxis uma tendência a adotar os métodos sistemáticos14 e
teleológicos na interpretação dos dispositivos constitucionais. Este posicionamento, contudo,
não afasta a possibilidade de evocação dos demais métodos na exegese da norma. A
orientação mais adequada da hermenêutica jurídica reside no emprego da interpretação
gramatical em um primeiro momento, agregando-se, a ela a interpretação histórica,15 se o
caso demandar, e em um segundo momento, inevitavelmente, a interpretação teleológica e
sistemática.
Diante das delimitações teóricas até o momento realizadas extrai-se como resultado a
relevância dos métodos teleológicos e sistemáticos na interpretação das normas
constitucionais, associados à consideração dos valores estruturantes da ordem jurídica,
quando se tratar especificamente de direitos fundamentais.
Gomes Canotilho reúne, ainda, alguns princípios da hermenêutica constitucional no que
denomina de catálogo-tópico nos quais deve pautar-se o intérprete. São eles os princípios:
da unidade da constituição, do efeito integrador, da máxima efetividade, da justeza ou da
conformidade funcional, da concordância prática ou da harmonização e da força normativa
da constituição.16
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É, portanto, a partir da hermenêutica que o intérprete, enquanto receptor da mensagem
normativa, aplica o direito; o intérprete é o responsável por viabilizar a passagem das
normas jurídicas dos limites da potencialidade para o da efetividade.
Por esta razão revela-se a profunda relação entre interpretação e efetividade das normas
constitucionais, como assevera Peter Häberle.17 Reforçando-se que, no quadro jurídico
contemporâneo, o intérprete não é apenas o operador do direito (juízes,18 promotores,
advogados, entre outros), mas todos os destinatários das normas jurídicas, inclusive o
Estado.
Como preleciona Luís Roberto Barroso, “(…) a interpretação constitucional é levada a efeito
pela generalidade das pessoas no âmbito do Estado, que dela se servem para determinar a
própria conduta e conhecer os seus direitos.”19
No tocante aos direitos fundamentais, evidencia-se a relação da sociedade com a
interpretação do direito, pois a compreensão da dimensão de seus direitos e garantias
fundamentais depende da interpretação dos respectivos dispositivos constitucionais. Da
mesma forma o legislador ordinário e os agentes políticos devem proceder à exegese da
norma para evitar a edição de leis ou atos administrativos inconstitucionais.
Os estudos relativos aos direitos fundamentais,20 contudo, revelam outras dimensões de
atuação (negativa ou positiva) do Estado com as quais identifica-se a temática da
efetividade dos direitos fundamentais.
À abordagem desta temática, contudo, deve anteceder uma delimitação das distinções
teóricas entre validade, eficácia e efetividade das normas constitucionaisinstituidoras dos
direitos fundamentais.
2.1 Validade, eficácia e efetividade das normas de direitos fundamentais
A aplicação da norma jurídica principia pela verificação da sua validade formal e equivaleria
à identificação da obediência pelo legislador das determinações contidas no próprio sistema
jurídico para a edição da norma. As normas constitucionais serão formalmente válidas,
portanto, quando elaboradas pelo Poder Constituinte Originário legitimamente constituído.21
Num segundo momento, o intérprete deverá avaliar a natureza da norma constitucional
quanto a sua eficácia.22 Isto porque, por ser a atual, Constituição brasileira tipo analítica,
dedicou-se ao tratamento de matérias com distintos graus de vinculação aos objetivos da
Constituição, muitas vezes com grande especificidade e em outras deixou a cargo do
legislador ordinário a complementação normativa ou ao Poder Político a instituição de
medidas materiais para a concretização da norma constitucional.
Diante das distinções entre as normas constitucionais, José Afonso da Silva propôs uma
classificação destas normas segundo a sua eficácia, com o intuito de permitir a melhor
aplicação da Constituição.
O constitucionalista reforça posição consentânea na doutrina e na jurisprudência nacionais
da inexistência de norma constitucional destituída de eficácia quando afirma:
“Todas elas (normas constitucionais) irradiam efeitos jurídicos, importando sempre uma
inovação da ordem jurídica preexistente à entrada em vigor da constituição a que aderem e
a nova ordenação instaurada.”23
José Afonso da Silva na organização das normas constitucionais pelo critério da eficácia
classifica-as em normas de eficácia plena,24normas de eficácia contida25 e normas de
eficácia limitada ou reduzida.26 Por conseguinte, a aplicabilidade das normas da primeira
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categoria é direta, imediata, integral; o segundo grupo tem aplicabilidade direta, imediata,
mas não integral, enquanto a terceira categoria de normas tem aplicabilidade indireta,
mediata e reduzida.
Vislumbra-se, portanto, que o grau de aplicabilidade da norma constitucional é
determinado, em princípio, pelo legislador constituinte, em virtude da redação dada ao
dispositivo normativo ou pela vinculação do conteúdo dos dispositivos aos fins essenciais da
Constituição. A mera localização do dispositivo no corpo da Carta Magna não é fator
suficiente para determinar o grau da aplicabilidade da norma constitucional.27
Terminado o trabalho de elaboração do novo texto constitucional, o Poder Constituinte
Originário dissolve-se e a promulgação da Constituição impõe aos seus destinatários diretos
a tarefa de torná-la efetiva.
A delimitação do tema proposto para investigação exige um enfoque restritivo da questão
da efetividade, recaindo especificamente sobre as normas constitucionais instituidoras dos
direitos e garantias fundamentais, com especial atenção para o direito fundamental28 de
acesso à justiça previsto no art. 5.º, XXXV, da CF/198829, conforme passa-se a discorrer.
2.2 Obstáculos para a efetividade do direito fundamental ao acesso à justiça
O acesso à justiça consubstancia-se na possibilidade concreta de provocação da função
jurisdicional e na viabilização do seu resultado: a decisão justa e viável. Alargando o campo
de projeção, segundo Luiz Guilherme Marinoni, a garantia do acesso à justiça impõe “(…)
que todos (tenham) direito à adequada tutela jurisdicional ou à tutela efetiva, adequada e
tempestiva.”30
Nalini demonstra a importância do posicionamento dos operadores do direito e,
especialmente, dos magistrados, relativamente às definições práticas concretizadoras do
acesso à justiça, com destaque para a imprescindível adequação do direito ao momento
histórico de sua aplicação.31
O problema do acesso à justiça tem sido objeto de intensos debates entre os processualistas
modernos posicionando-se como preocupação primordial da função jurisdicional estatal, pois
se identifica com a própria garantia da prestação jurisdicional.
Sobre o tema do acesso à justiça, dá-se destaque à obra de Cappelletti e Garth, os quais,
sob a premissa de que a preservação do efetivo acesso à justiça constitui requisito
fundamental dos sistemas jurídicos modernos, extraem da realidade jurídica os obstáculos
diretos ou indiretos ao concreto e efetivo acesso à jurisdição.32
Cappelletti e Garth referem-se ao valor das custas judiciais e dos honorários advocatícios
como especial fator restritivo do acesso à justiça.33 A ausência ou a reduzida condição
financeira do interessado apresenta-se como fator decisivo para a iniciativa da provocação
da jurisdição.
O valor das custas judiciais, de regra extremamente oneroso para as partes, mesmo em
Estados que adotam o sistema norte-americano (no qual não há obrigação sobre a
sucumbência). Porém, o princípio da sucumbência é o mais adotado pelos sistemas
modernos, encarecendo ainda mais o acesso à justiça, pois há de se ter a previsibilidade do
valor das custas judiciais, às quais se agrega o invariavelmente elevado custo com
honorários advocatícios do seu patrono e do advogado do vencedor.
A disponibilidade financeira da parte em litígio serve também de importante diferencial.
Aquele que possui melhores recursos financeiros tem maiores condições de suportar os
custos da demanda e a demora na prestação jurisdicional.34
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Contudo, a preocupação com a acessibilidade dos pobres à justiça constitui apenas uma das
vertentes do movimento de acesso à justiça, solucionável com a extensão dos serviços de
assistência judiciária e jurídica.35
Adotando tal direcionamento, Nelson Nery Junior defende a necessidade de uma assistência
jurídica para a viável concretização do princípio da inafastabilidade da jurisdição.36
A democratização do acesso à justiça constitui um dos aspectos relevantes sobre o tema.
Há, ainda, outras questões vivenciadas pelos sistemas jurídicos contemporâneos a
demandar a reflexão dos entes envolvidos com a função jurisdicional.
Assim, informam Cappelletti e Garth, há um segundo movimento, com fundamentos
distintos, tomando força no tocante à viabilização do efetivo acesso à justiça: o dos
interesses difusos.
A busca de proteção desta espécie de direitos obriga a uma reflexão sobre os institutos
tradicionais do processo civil, eminentemente individualista, formado pela noção de
oposição entre partes singulares. Por conseguinte, exige-se uma reformulação e/ou
reinterpretação das normas processuais, desde aquelas atinentes à legitimidade,
englobando as normas procedimentais e as regulamentadoras da atuação dos juízes.37
Sob este espectro, a solução residiria na previsão pelos sistemas jurídicos de ações
propriamente destinadas à proteção de interesses coletivos, tais como o Mandado de
Segurança Coletivo,38 Ação Civil Pública39 e a Ação Popular.40 Cappelletti e Garth fazem
alusão a estes instrumentos,41 atualmente inseridos no sistema constitucional brasileiro.
Outra dificuldade com a qual se deparam os aplicadores do direito é o de dar efetividade ao
acesso à justiça através destas ações constitucionais. Isto porque, embora o sistema
constitucional os preveja, o sistema processual ainda não está totalmente adaptado à
natureza especial destes institutos.
Paulo de Tarso Brandão enfoca esta problemática e amplia o questionamento do acesso à
justiça e do direito de ação, ao questionar sobre a real condição, no sistema processual
vigente, de proteção dos novos direitos42 e do útil aproveitamento das ações
constitucionais. Em resposta, defende inicialmente “(…) a criação de procedimentos e ritos
processuais mais modernos e céleres (…).” 43 Embora assevere que estes se tornam
ineficazes sem a mudança da mentalidade dos operadores do direito. Segundo afirma, na
“(…) verdade a grande reforma que o direito está a exigir é a da atualização dosoperadores
jurídicos e não a dos ritos processuais.”44
Destarte, uma terceira onda de reforma do sistema consistiria na reformulação do sistema
jurídico processual, impondo novas regras procedimentais adequadas aos interesses difusos,
alterações na estrutura dos órgãos judiciais, instituição de novos tribunais e de outros
órgãos capazes de compor os conflitos ou evitar que se instalem. Institui-se, pois, de ora
em diante, uma tendência à instituição dos juizados especiais, à adoção do juízo arbitral,
bem como à utilização da mediação e à especialização dos tribunais, com vistas de tornar a
justiça acessível e efetiva.45
Nesta mesma esteira Cappelletti e Garth propõem a adoção de procedimentos especiais
pelos tribunais de pequenas causas e a criação de tribunais locais para a solução dos
conflitos da comunidade.46
Em muitos estados brasileiros é perceptível a implementação desta realidade, mediante
participação efetiva das instituições de ensino. Estas, enquadrando-se à exigência do
Ministério da Educação – MEC e preocupadas em dar um embasamento prático a seus
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alunos, vêm instituindo centros de atendimento à comunidade e unidades jurisdicionais de
exceção, inclusive com tribunais de pequenas causas locais, levando a justiça para mais
perto da comunidade.
Horácio Wanderlei Rodrigues ao trabalhar a temática do acesso à justiça dedicou capítulo
próprio de sua obra à identificação destas e de outras estratégias aplicadas especificamente
pela Administração Pública de Santa Catarina,47 especialmente pelo Poder Judiciário,48 no
sentido de disponibilizar os meios adequados à situação das comunidades locais.49
A iniciativa contribui de duas maneiras para o acesso à justiça. Ao mesmo tempo em que
supre parcialmente a falta de assistência jurídica pública, enquanto a sociedade catarinense
não dispõe dos serviços da Defensoria Pública, proporciona a melhoria do ensino jurídico,
preparando e oportunizando embasamento técnico e prático aos estudantes da graduação
em direito.
Os futuros operadores tomam consciência da realidade jurídica, conhecem a estrutura do
Poder Judiciário, associam a técnica e a teoria absorvidas em sala de aula aos casos
concretos e inevitavelmente tornam-se profissionais mais preparados e conscientes da sua
função social.
Dinamarco avalia os movimentos preocupados com a temática do acesso à justiça sob o
prisma da universalização da jurisdição, consistente em “(…) endereçá-la à maior
abrangência factível, reduzindo racionalmente os resíduos não jurisdicionalizáveis.”50
3. Dimensão objetiva do direito ao acesso à justiça
Percebe-se, pois, que os movimentos preocupados com a universalização da jurisdição
adotaram premissas e propuseram práticas distintas quanto à renovação do processo civil
para o atendimento da garantia do acesso à justiça. Em linhas gerais, impõe-se a
assistência jurídica integral aos necessitados (democratização do acesso à justiça), a
adequação do sistema processual aos conflitos metaindividuais (coletivos, difusos e
individuais homogêneos) e às demandas desta natureza (ações constitucionais).
No que diz respeito à atividade jurisdicional, portanto, o constituinte traçou algumas
promessas-instrumentais, como denomina Cândido Rangel Dinamarco, corporificadas pelas
garantias processuais, “(…) todas destinadas a dar efetividade à promessa-síntese, que é o
acesso à justiça.”51
A efetividade do direito ao acesso à justiça, como demonstram as correntes teóricas
dedicadas ao tema, transcende à mera constatação do grau de aplicabilidade da norma
constitucional. Impende sobre o intérprete o reconhecimento da dimensão objetiva dos
direitos fundamentais, enquanto diretrizes para ação estatal.
A efetividade ultrapassa a noção de produção de efeitos para atingir a de qualidade de
resultados, de eficiência. A efetividade equivale à idéia de eficácia social proposta por Miguel
Reale,52 pois diz respeito à correspondência alcançada pela norma entre o que prescreve e
os valores nos quais se funda a ordem jurídica e social no momento de sua aplicação;
estabelece a perspectiva tridimensional da relação entre o fato (situação regida pela
norma), a norma (texto) e o valor (padrões éticos estabelecidos para a nova ordem
jurídica).
Luís Roberto Barroso fornece importantes argumentos para a distinção entre eficácia e
efetividade, ao afirma que “(…) a eficácia refere-se à aptidão, à idoneidade do ato para a
produção de seus efeitos. Não se insere no seu âmbito constatar se tais efeitos realmente se
produzem.”53 E determina o significado da efetividade:
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“É nesse plano da realidade, esse quarto plano, situado fora da teoria convencional, que se
vai encontrar a efetividade ou eficácia social da norma.”54
O questionamento que se pretende levantar, portanto, cinge-se à relação entre a natureza
compromissória do direito ao acesso à justiça no atual sistema jurídico pátrio, em face de
sua dimensão objetiva,55 e a efetividade da norma constitucional.
Para tanto é essencial definir a natureza deste direito fundamental. Robert Alexy e Ingo W.
Sarlet fornecem os subsídios necessários para tanto.
No estudo da teoria dos direito fundamentais Robert Alexy, sob o prisma do direito
subjetivo, classifica-os em direitos a algo (direitos a ações negativas e positivas), liberdades
(liberdades não protegidas e protegidas) e competências.56
A categoria dos direitos a algo subdividem-se em direitos a ações negativas (direitos de
defesa) e direitos a ações positivas (direitos a prestações). O direito ao acesso à justiça
insere-se na categoria de direitos a algo. Numa dimensão subjetiva institui o direito
individual de provocar o Estado para a prestação jurisdicional, enquanto sua dimensão
objetiva revela a exigência da ação negativa do Estado, para que não adote medidas
judiciais, legislativas ou executivas tendentes a obstaculizar (estorbar)57 o direito do
jurisdicionado. Todavia, o efetivo acesso à justiça impõe também ao Estado ações positivas
de natureza fática (material)58 ou normativa59 (jurídica).60
Constata-se, portanto, a composição híbrida do direito ao acesso à justiça, posto constituir
ao mesmo tempo direito de defesa e direito de natureza prestacional fática e normativa.61
Isto porque enquanto veda ao poder estatal qualquer ato tendente à obstrução da busca da
prestação jurisdicional, também exige que esta seja concedida segundo determinados
parâmetros mínimos de justiça, celeridade e razoabilidade.
O problema apresenta-se da seguinte forma: o direito constitucional ao acesso à justiça
depende, para sua efetividade (eficácia social plena), de medidas legislativas e políticas.
Como expõe Paulo Gustavo Gonet Branco, “(…) a garantia do acesso ao Judiciário (art. 5.º,
XXXV, da CF/1988) não faz sentido sem que a lei venha a dispor sobre o direito processual,
que viabilize a atuação do Estado na solução de conflitos.”62
Esta preocupação fez do tema atinente ao acesso à justiça objeto do interesse dos
pesquisadores, diante da observação da realidade vivenciada nos juízos e tribunais
brasileiros. A experiência revela desde a insuficiência de vias adequadas ao atendimento
efetivo da população menos favorecida econômica e culturalmente, passando pela ineficácia
de regras do sistema processual civil, da incongruência do sistema normativo, até a
ausência de sensibilização dos magistrados para os efeitos sociais gerados pelas decisões
por eles proferidas.
A despeito da importância do estudo sob o prisma eminentemente processual, acredita-se
ser a perspectiva constitucional do acesso à justiça tema ainda não explorado
adequadamente pelos pesquisadores.
A publicização do direito e a constitucionalização das regras do processo civil verificadas a
partir da promulgação da Constituição de 1988 exigiram uma adaptação dos operadores do
direito. O texto constitucionalantes tomado em muitos de seus aspectos protetivos como
letra morta assumiu a posição de diploma orientador da atividade hermenêutica,
irradiando-se sobre todo o sistema jurídico vigente.
Não foi sem razão, portanto, que o sistema processual brasileiro, seguindo prescrição
determinada pelo direito e garantia de acesso à justiça, foi e vem sendo profundamente
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reformado. Um exemplo evidente da atividade legislativa voltada a tornar eficaz o
dispositivo constitucional foi a inclusão, no ordenamento jurídico, do instituto da
antecipação de tutela, acompanhado por toda a mini-reforma ao Código de Processo Civil
(CPC) operada em 1994, cujo objetivo central foi a de dar maior celeridade ao processo.
Passados quase dez anos dessa reforma, o sistema de prestação jurisdicional deu mostras
da emergencial necessidade de reforma do sistema recursal vigente. Outras questões
também vieram à tona como causadoras da morosidade do funcionamento do Poder
Judiciário, em suas diferentes instâncias e, em 2002 operou-se nova reforma do Código de
Processo Civil.
Ao lado destas reformas legislativas, porém, surgem debates infindáveis sobre a
reestruturação do Judiciário; a falta de funcionários públicos qualificados e de juízes
preparados; as falhas nos processos de seleção dos magistrados; a impunidade; a
corrupção; a excessiva politização do Supremo Tribunal Federal. Todas são questões
vinculadas a um só conteúdo: a preocupação em tornar o acesso à justiça legitimamente
igualitário e eficaz.
4. Considerações finais
No Estado social democrático somente se pode falar em eficácia plena do dispositivo quando
o sistema jurídico, político e social do Estado estiver adequado a este programa. Destarte, o
acesso à justiça depende de políticas públicas concernentes à conscientização e educação da
população relativamente a seus direitos; depende, ainda, de reais condições econômicas e
técnicas para a busca da prestação jurisdicional.63
Destarte, para que a falta de recursos econômicos não configure um obstáculo à efetividade
do acesso à justiça, torna-se essencial á concretização da gratuidade da justiça e da
assistência judiciária.
No tocante à gratuidade da justiça impõe-se delimitar quais os mecanismos para a
comprovação de insuficiência de recursos,64 já a assistência jurídica gratuita exige a
instituição de órgãos voltados ao atendimento jurídico gratuito às populações carentes de
fácil acesso à comunidade. Assim, não basta que os Estados disponham de Defensorias
Públicas com unidades nos grandes centros, pois nestas localidades aumenta a cada dia, a
disponibilidade de serviços desta ordem prestados por instituições de ensino superior,
conforme já antes mencionado.
A instituição de unidades itinerantes já é realidade em alguns dos estados brasileiros,65 o
objetivo é atender às comunidades interioranas e/ou situadas em locais nos quais a
dificuldade de acesso aos grandes centros possibilitando-lhes o efetivo exercício do direito
constitucional ao acesso à justiça.
Antes, portanto, de se falar na Reforma do Poder Judiciário, é essencial a compreensão da
dimensão objetiva do acesso à justiça e da irradiação da norma constitucional do art. 5.º,
XXXV, da CF/1988 não apenas sobre o ordenamento jurídico e a atividade dos operadores
do direito, mas especialmente sobre a atividade estatal.
O Estado não pode mais se esquivar desta tarefa. Impõe-se que tome medidas
emergenciais para a efetivação do acesso à justiça, proporcionando soluções práticas para
as diferentes dificuldades enfrentadas pelos destinatários da norma constitucional, e,
especialmente pelos operadores do direito, cujas ações são freqüentemente frustradas pela
incongruência do sistema processual brasileiro.
5. Referências bibliográficas
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Paulo: Acadêmica, 1993. p. 131.
2. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 103.
3. FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 1994. p. 260.
4. Assim demonstra Luís Roberto Barroso, a partir da definição de hermenêutica jurídica
como “(…) um domínio teórico, especulativo, cujo objeto é a formulação, o estudo e a
sistematização dos princípios e regras de interpretação do direito.” BARROSO, Luís Roberto.
Interpretação e aplicação da Constituição, p. 103.
5. Faz-se referência ao Poder Constituinte Originário, como poder constituído legitimamente
para a tarefa primordial de elaborar o texto constitucional que inaugura uma nova ordem
jurídica.
6. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 104.
7. E acrescenta:“(…) a construção vai além e pode recorrer a considerações extrínsecas.”
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 104.
8. CLÈVE, Clémerson Merlin. Temas de direito constitucional, p. 130.
9. LUÑO, Antonio Enrique Perez. Derechos humanos, estado de derecho y constitución. 6.
ed. Madrid: Tecnos, 1999. p. 296.
10. Luís Roberto Barroso revela como importantes para a interpretação constitucional, além
da metodologia jurídica aplicada, “(…) (a) o contexto cultural, social e institucional, (b) a
posição do intérprete (…).” BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da
Constituição, p. 124.
11. Os teóricos apontam a existência dos seguintes métodos interpretativos: o gramatical, o
histórico, o teleológico e o sistemático.
12. Segundo Luís Roberto Barroso, “(…) O direito objetivo não é um aglomerado de
disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de preceitos coordenados ou
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subordinados, que convivem harmonicamente.” BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e
aplicação da Constituição, p. 134.
13. O método sistemático propõe a necessidade da consideração das normas constitucionais
como elementos inseridos em um sistema normativo, cujo sentido somente será apreendido
se não for interpretado isoladamente.
14. No tocante ao método sistemático é preciso ressaltar que a visualização do direito como
um sistema de normas jurídicas decorre da absorção pela ciência jurídica de orientação
científica adotada pelas ciências biológicas e pelas ciências exatas (em especial a física), a
partir do século XX, em razão da insuficiência científica do paradigma mecanicista para a
compreensão dos problemas apresentados às ciências a partir da evolução humana.
A utilidade do paradigma sistêmico às ciências jurídicas vem sendo demonstrada pelos
jusfilósofos. A exemplo disto, Paulo Bonavides apresenta, sob orientação do paradigma
sistêmico, a teoria dialógica de concepção do direito na qual vincula diretamente sua
formação à política, concebendo o seu processo de produção de forma unitária ao da
formação do próprio Estado. A respeito, ver BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 107.
15. Embora as interpretações gramatical e histórica sejam menos indicadas para a
generalidade das normas jurídicas, há casos em que a busca do sentido literal do termo
utilizado pelo legislador e das circunstâncias históricas impulsionadoras da edição da norma
jurídica auxiliam a revelar o sentido e o significado do direito por ela resguardado.
16. Com o objetivo de evitar o excessivo aprofundamento teórico sobre os princípios,
opta-se por não discorrer sobre eles, reservando-se tal tarefa para o trabalho definitivo, no
qual conceder-se-á espaço para uma abordagem detida do princípio da máxima efetividade,
em razão da sua vinculação direta com o objeto de investigação. CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito constitucional e teoria da constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2001. p.
1186-1189.
17. “(…) El Estado constitucional que se concibe asimismo como Estado y Sociedad de los
derechos fundamentales, que cumple o satisface tareas de hacer efetivos derechos
fundamentales (por via de tareas estatales), concibe siempre unidas la efectividad y la
interpretación de los derechos fundamentales.” Jurisprudencia constitucional. Pedro Häberle.
In PINA, Antonio Lopez (Dir.) La garantia constitucional de los derechos fundamentales:
Alemania, España, Francia e Italia. Madrid: Civitas, [s/d]. cap. 3. p. 260-278.
18. José Renato Nalini atribui importante função ao juiz no processo de aplicação do direito
ao defini-lo como “(…) o concretizador das mensagens normativas do constituinte. (…).”
NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça, p. 33. (grifo do autor).
19. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, p. 120.
20. Para a elaboração do presente projeto adotou-se como fonte primária de consulta sobre
este tema as obras de Robert Alexy, Teoria de los derechos fundamentales, e de Ingo W.
Sarlet, Eficácia dos direitos fundamentais.
21. Quando a norma constitucional decorre de emenda constitucional sua validade formal
depende da observância do processo legislativo adequado a esta categoria normativa, pois
esta norma será elaborada pelo Poder Constituinte Derivado.
22. A eficácia propriamente dita corresponde à eficácia jurídica conceituada por Ingo W.
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Sarlet como “(…) possibilidade (no sentido de aptidão) de a norma vigente (juridicamente
existente) ser aplicada aos casos concretos e de – na medida de sua aplicabilidade – gerar
efeitos jurídicos. (…).” SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 215.
23. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 81.
24. Nesta categoria “(…) incluem-se todas as normas que, desde a entrada em vigor da
constituição, produzem todos os seus efeitos essenciais (ou têm a possibilidade de
produzi-los), todos os objetivos visados pelo constituinte (…).” SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 82.
25. “(…) normas que incidem imediatamente e produzem (ou podem produzir) todos os
efeitos queridos, mas prevêem meios ou conceitos que permitem manter sua eficácia
contida em certos limites, dadas certas circunstâncias.” SILVA, José Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 82.
26. “(…) todas as que não produzem, com a simples entrada em vigor, todos os seus efeitos
essenciais, porque o legislador constituinte, por qualquer motivo, não estabeleceu, sobre a
matéria, uma normatividade para isso bastante, deixando esta tarefa ao legislador ordinário
ou a outro órgão do Estado.” SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas
constitucionais. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 82-83.
27. O disposto no art. 5.º, § 1.º da CF/1988 concede às normas relativas aos direitos e
garantias fundamentais catalogados pelo art. 5.º, a priori, a condição de normas de
aplicabilidade imediata. Todavia, outros dispositivos da Constituição também dispõe sobre
direitos fundamentais (direitos fundamentais fora do catálogo), fato que não os desnatura,
merecendo a mesma interpretação daqueles catalogados no art. 5.º. Mencione-se a título
exemplificativo os arts. 6.º e 7.º (direitos sociais) e o art. 205 (direito à educação) da
CF/1988.
28. Ressalta-se desde já que o dispositivo em comento ao mesmo tempo em que constitui
um direito ao acesso à justiça estabelece um mecanismo de defesa de direito, configurando,
portanto, concomitantemente uma garantia fundamental. Assim, a doutrina refere-se
igualmente ao dispositivo como direito e garantia. Exemplificativamente, Aspectos de teoria
geral dos direitos fundamentais. Paulo Gustavo Gonet Branco. In: MENDES, Gilmar et alli.
Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. cap.
2. p. 135 e 144.
29. “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”
CF/1988.
30. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução
imediata da sentença. 4. ed. São Paulo: RT, 2000. p. 18.
31. NALINI, José Renato. O juiz e o acesso à justiça, p. 25.
32. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 1998. 168 p.
33. Idem, p. 15-18.
34. Idem, p. 21.
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35. Distingue-se entre assistência judiciária, relacionada mais diretamente com as custas
judiciais, da assistência jurídica, a qual se refere aos serviços do profissional advogado.
36. Alguns processualistas referem-se ao princípioda inafastabilidade da jurisdição como
um dos princípios processuais de natureza constitucional formador da garantia do acesso à
justiça. NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 6. ed.
São Paulo: RT, 2000. p. 99.
37. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, p. 50.
38. Art. 5.º, LXX – “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido
político de representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe
ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em
defesa dos interesses de seus membros ou associados;” CF/1988).
39. “Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (…) III – promover o
inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio
ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (…).” CF/1988).
40. Art. 5.º, LXXIII – “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise
a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência;”
CF/1988).
41. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, p. 55.
42. Para a categoria de novos direitos adota-se o seguinte conceito operacional: “Assim, a
compreensão dos novos direitos tem necessariamente que considerar tanto aqueles que
nasceram e nascem constantemente dos conflitos típicos da Sociedade Contemporânea,
como a gama de direitos que são efetivamente novos na sua configuração e não no
momento de seu enunciado, quando já não mais guardam qualquer correspondência com
sua origem.” BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais: novos direitos e acesso à
justiça. Florianópolis: Habitus, 2001. p. 129.
43. BRANDÃO, Paulo de Tarso. Ações constitucionais, p. 192.
44. Idem, p. 192.
45. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça, p. 71-72.
46. Idem, p. 90-94.
47. Outros estados como o Estado do Paraná também adotam práticas assemelhadas e, em
certa medida, dispõe de melhor estrutura para o atendimento da comunidade, em razão da
manutenção da Defensoria Pública, órgão vinculado ao Estado do Paraná. Seu
funcionamento conta com a colaboração das instituições de ensino, através da formalização
de convênios de estágio supervisionado.
48. Além dos convênios institucionais mencionados, o Tribunal de Justiça lançou o programa
“Casa da Cidadania”, viabilizando o convênio com os municípios para a instituição de
espaços destinados a congregar órgãos competentes para a emissão de documentos básicos
do cidadão, prestar informações e orientar a população sobre seus direitos.
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49. RODRIGUES, Horácio Wanderlei. Acesso à justiça no direito processual brasileiro. São
Paulo: Acadêmica, 1994, p. 110.
50. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 2. ed. São Paulo:
Malheiros, 2000. v. 1, p. 107.
51. idem, p. 109.
52. REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 598.
53. BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 1999. p. 236.
54. idem, ibidem.
55. Paulo Gustavo Gonet Branco possibilita o entendimento desta dimensão objetiva quando
afirma: “(…) são da essência do Estado de direito democrático, operando como limite do
poder e como diretriz para a sua ação. As constituições democráticas assumem um sistema
de valores que os direitos fundamentais revelam e positivam. Esse fenômeno faz com que
os direitos fundamentais influam sobre todo o ordenamento jurídico, servindo de norte para
a ação de todos os poderes constituídos.” Paulo Gustavo Gonet Branco. In: MENDES, Gilmar
et alii. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000.
cap. 2. p. 153.
56. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estúdios
Constitucionales, 1997. p. 186.
57. Alexy prefere o uso do termo estorbar (estorvar) ao de obstaculizar. Afirma a
necessidade de “(…) concepto superior que abarque los diferentes tipos del impedir y el
obstaculizar.” ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 190.
58. “Os direitos a prestação material, como visto, conectam-se ao propósito de atenuar
desigualdades fáticas de oportunidades. (…) São direitos dependentes da existência de uma
dada situação econômica favorável a sua efetivação.”; Paulo Gustavo Gonet Branco. In:
MENDES, Gilmar et alii. Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais. Brasília:
Brasília Jurídica, 2000. cap. 2. p. 146.
59. “(…) O objeto do direito será a normação pelo Estado do bem jurídico protegido como
direito fundamental.”; Idem, p. 143.
60. ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, p. 194-195.
61. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais, p. 260-276.
62. Paulo Gustavo Gonet Branco. In: MENDES, Gilmar et alii. Hermenêutica constitucional e
direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. cap. 2. p. 135-136.
63. A este respeito Mauro Cappelletti e Bryant Garth expõe de forma bastante elucidativa o
tema. CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Trad. Ellen Gracie Northfleet.
Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988. 168 p.
64. A experiência jurídica de nossos tribunais indica a dificuldade de delimitação do
conteúdo do disposto no art 5.º, LXXIV, da CF/1988.
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65. Os Tribunais de Justiça dos Estados do Amazonas, Acre, Amapá, Paraíba, Rio Grande do
Norte, Bahia. Mato Grosso do Sul já instituíram programas de Justiça Itinerante. A
população de alguns estados também já contam unidades móveis da Justiça do Trabalho.
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