DIREITO EMPRESARIAL E DO CONSUMIDOR - UNIDADE 3

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ALEXANDRE BELZARENA| 
TURMA :FLC 3434 CMA
Direito Empresarial e do Consumidor
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DIREITO EMPRESARIAL E DO CONSUMIDOR
UNIDADE 3 – TUTELAS JURÍDICAS
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Objetivos da Unidade
•Conhecer os conceitos inerentes à defesa do consumidor contra as práticas comerciais abusivas e enganosas, tanto nas relações eminentemente comerciais, quanto na relação contratual; 
• Identificar uma série de medidas administrativas adotadas pelos órgãos componentes do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, para coibir as práticas abusivas cometidas pelos fornecedores no mercado de consumo, as relações comerciais e empresariais, com suas respectivas obrigações; 
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• Reconhecer na Tutela Penal as medidas adotadas pelo Estado para combater as principais condutas criminosas adotadas pelos fornecedores no mercado de consumo; 
• Compreender, na Tutela Jurisdicional, uma série de medidas judiciais disponibilizadas ao consumidor pelo Estado, para facilitação da defesa de seus direitos.
TOPICO 1 –TUTELA CIVIL 
2 Da Qualidade dos Produtos e Serviços 
Especificamente em relação aos produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança, o fornecedor deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto. 
É importante salientar que a qualidade de um produto ou serviço está relacionada com a observância das normas técnicas correspondentes expedidas pelos órgãos oficiais competentes.
3 Da Responsabilidade do Fornecedor pelo Fato do Produto e do Serviço 
Em matéria de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, há três modalidades de defeitos que geram a responsabilização do fornecedor: 
Defeitos de fabricação; 
Defeitos de concepção; 
Defeitos de comercialização;
O defeito, portanto, é toda a anomalia que, comprometendo a segurança que se espera do uso dos produtos e serviços, acaba por causar danos físicos ou patrimoniais aos consumidores.
Por outro lado, o Código Consumerista também prevê um rol de causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor, do fabricante, produtor, construtor e do importador de produtos, que serão aceitas somente quando este efetivamente provar: 
I - que não colocou o produto no mercado; 
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; 
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro. (BRASIL, 2013).
3.1 Do Prazo para Reparação 
Art. 27. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. (BRASIL, 2013). 
4 Da Responsabilidade por Vício do Produto e do Serviço 
Vício aparente é o de fácil constatação, que só ao olhar ou ao fazer o primeiro uso, já é percebido. Temos como exemplo um chuveiro elétrico que, ao ser ligado, simplesmente o sistema de aquecimento não funciona. 
Já o vício oculto é aquele de difícil constatação ou de ser percebido, como, por exemplo, o defeito na parte elétrica de um computador. 
Vícios de qualidade dos produtos: são aqueles que tornam os produtos impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor; 
Vícios de quantidade dos produtos: são aqueles em que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária (art. 19). 
Vícios de qualidade dos serviços: são os que tornam os serviços impróprios à sua fruição ou lhes diminuem o valor, considerando-se impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles se esperam, bem como, aqueles que não atendam às normas regulamentares de prestabilidade. 
d) Vícios de quantidade dos serviços: decorrem da disparidade quantitativa com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária. Não há correspondência entre o serviço efetivamente prestado e aquele ofertado ao consumidor, diretamente ou mediante publicidade. (arts. 18, caput, e 20). 
Quando um determinado produto apresentar defeito de fabricação, o fornecedor tem 30 dias para arrumá-lo. Depois desse prazo, se o produto ficar ainda com problemas ou não tiver solução, o consumidor pode exigir, alternativamente e à sua escolha:
a troca do produto por outro em perfeitas condições, da mesma espécie, e, caso inexista, deve ser trocado por outro de melhor qualidade sem pagar qualquer valor a mais; 
a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; 
o abatimento proporcional do preço. 
4.1 Da Garantia Legal e Contratual 
O artigo 24 do Código de Defesa do Consumidor estabeleceu a garantia legal de adequação dos produtos e serviços, independentemente de termo expresso em contrato. Ou seja, independentemente de qualquer manifestação do fornecedor, inclusive no seu silêncio, prevalecerá a garantia de lei, sendo nulo de pleno direito qualquer escrito exonerando o fornecedor de tal obrigação. 
4.1.1 Da Garantia do Fornecedor 
O fornecedor de produtos de consumo duráveis ou não duráveis, e de serviços, deve colocá-los à disposição dos consumidores garantindo-lhes a qualidade e quantidade, próprias e adequadas para o consumo a que foram destinados, de acordo com as informações constantes dos recipientes, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária.
Tratando-se de defeitos, o prazo de garantia não pode ser inferior ao prazo prescricional, que é de 5 (cinco) anos, nos exatos termos do art. 27 do aludido diploma legal.
4.1.2 Dos Prazos de Reclamação 
Pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, o direito de reclamar por estes caduca (decai) em: 
I - 30 (trinta) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto não duráveis. 
II - 90 (noventa) dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produto duráveis.
Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. 
No caso de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.
4.1.3 Da Prescrição e da Decadência 
A decadência atinge o direito de reclamar pelo vício. Inicia-se a contagem do prazo decadencial a partir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos serviços. Contudo, há casos que obstam a decadência. São eles: 
I - A reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca. 
II - A instauração do inquérito civil, até seu encerramento.
Já a prescrição afeta a pretensão à reparação pelos danos causados pelo fato do produto ou do serviço através de uma ação judicial. Prescreve em 05 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.
4.2 Recall 
Recall é uma palavra inglesa que significa “recordar”. Trata-se de uma chamada que um fornecedor faz aos consumidores que adquiriram determinado produto com defeito de fabricação, para substituí-lo em parte ou no todo ou corrigir o problema. Ao mesmo tempo em que chama os consumidores, também recolhe produtos, esclarece fatos e apresenta soluções.
5 Práticas Comerciais
 5.1 Da Oferta 
A oferta é uma modalidade de pré-contrato e faz parte integrante do contrato principal, cujos compromissos nela assumidos devem ser cumpridos. A oferta e a apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas em Língua Portuguesa sobre: suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. 
A mensagem veiculada pelo anúncio deve ser também examinadamais detidamente, para se caracterizar a publicidade enganosa.
5.2 Da Publicidade 
Publicidade é a divulgação de um produto ou serviço. 
Toda publicidade deve ser fácil de entender, clara e adequada ao produto anunciado. O fornecedor não pode se utilizar da publicidade como isca para atrair o consumidor. As ofertas devem conter informações verdadeiras, reais e compatíveis com o produto ou serviços anunciados, pois tudo que estiver na publicidade deverá ser cumprido e fornecido ao consumidor.
5.2.1 Publicidade Enganosa 
É a divulgação que contém informações falsas e também a que esconde ou deixa de dizer algo importante sobre um produto ou serviço. É assim considerada quando o consumidor for levado a cometer erro por falsidade ou por falta de informação do produto, como quantidade, origem, preço, propriedades. 
5.2.2 Publicidade Abusiva 
Como exemplo de publicidade abusiva, temos um anúncio para vender produtos ou serviços que mostra que as pessoas magras são mais sadias do que as pessoas gordas, ou que as pessoas negras são mais produtivas que as brancas.
5.2.3 Responsabilidades em Caso de Publicidade Enganosa ou Abusiva 
Quando o fornecedor anuncia uma coisa e não cumpre com o que prometeu ou anunciou, o consumidor deve se dirigir ao gerente ou responsável da loja ou empresa e poderá, alternativamente e à sua livre escolha: 
I - exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade; 
II - aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; 
III - rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos. (BRASIL, 2013).
5.3 Das Práticas Abusivas 
O caso previsto no inciso I diz respeito à chamada "venda casada", onde o consumidor, ao adquirir um produto ou serviço, leva conjuntamente outro, seja da mesma espécie ou não. Esta prática, por exemplo, é utilizada pelas instituições financeiras e de crédito que impõem, como condições para aprovarem a liberação de crédito ao consumidor, obrigam-no a contratar um empréstimo.
O inciso VII proíbe ao fornecedor de produtos ou serviços de expor o consumidor em situações constrangedoras, tais como: de colocar em exibição ao público determinado cheque emitido e que foi devolvido sem provisão de fundos. 
5.3.1 Da Cobrança de Dívidas 
Caso o consumidor inadimplente ou em mora tiver sido submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça, deverá dirigir-se à delegacia de polícia mais próxima e dar a notícia de crime à autoridade policial, pela prática do crime constante no art. 71 do Código do Consumidor, independentemente de indenização por eventuais perdas e danos, sejam morais, sejam materiais.
5.3.2 Banco e Cadastros de Dados 
São órgãos mantidos e usados pelos fornecedores para não correrem o risco de vender seus produtos ou serviços a consumidores que denominam de “maus pagadores”. São cadastros que todas as lojas, empresas, bancos, financiadoras, seguradoras e o comércio em geral filiados ao serviço têm acesso.
Sempre que o consumidor encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
Os serviços de créditos não poderão informar sobre débitos prescritos. 
SERASA: é um banco de dados administrados pelo grupo SERASA EXPERIAN. É o maior bureau de crédito do mundo fora dos Estados Unidos, detendo o mais extenso banco de dados da América Latina sobre consumidores, empresas e grupos econômicos. É uma empresa que reúne informações sobre os consumidores inadimplentes e informa aos seus associados, que são os bancos.
SPC (Serviço de Proteção ao Crédito): é um banco de dados ligado à Confederação Nacional dos Dirigentes Lojistas (CNDL). Arrecada informações do comércio local e regional sobre os consumidores que não pagam e as fornece às lojas e empresas
6 Da Proteção Contratual 
O contrato é o acordo de vontades que tem o fim de adquirir, conservar, resguardar, modificar e extinguir direitos, devendo as partes estar em pé de igualdade. Cada uma ditará regras que poderão ser receptivas ou não.
Acontece, na maioria das vezes, que um dos contratantes resolve apresentar o contrato com cláusulas preestabelecidas, sem que o outro tenha oportunidade de modificá-lo (contratos de adesão). Estes contratos, geralmente, possuem cláusulas que beneficiam apenas uma das partes, em detrimento de outra.
6.1 Das Cláusulas Abusivas 
Isto se dá, em regra, segundo a lei, quando a vantagem contratual conferida ao fornecedor ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence. Restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual. Mostra-se excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
6.2 Revisão Contratual
O Código de Defesa do Consumidor valoriza o aspecto ético das relações negociais de massa, reconhecendo ao consumidor, dentre os seus “direitos básicos”, o de revisão de contrato. Nesse sentido, o inciso V do art. 6º do CDC não prevê a rescisão do contrato, mas a “modificação das cláusulas que estabeleçam prestações desproporcionais” (lesão) ou “sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”
6.3 Dos Contratos de Adesão 
Os contratos de adesão são o palco mais propício à estipulação das condições abusivas de que cogita o Código de Defesa do Consumidor. Como já se expôs, embora essas condições ilícitas sejam nulas de pleno direito, não acarretam necessariamente a nulidade de todo o contrato, de modo que, se retirando a cláusula abusiva e procedendo-se, se necessária, a “integração do negócio” por meio de revisão das principais prestações previstas, poderá perfeitamente ser mantido eficaz.
TÓPICO 2 – TUTELA ADMINISTRATIVA
2 Sistema Nacional de Defesa do Consumidor 
O Código de Defesa do Consumidor prevê a participação de diversos órgãos públicos e entidades privadas, bem como o incremento de vários institutos como instrumentos para a realização da política de consumo. Quis o Código que o esforço fosse nacional, integrando os mais diversos segmentos que têm contribuído para a evolução da defesa do consumidor no Brasil.
Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) a Secretaria Nacional do Consumidor do Ministério da Justiça e os demais órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal, municipais e as entidades civis de defesa do consumidor, para a implementação efetiva dos direitos do consumidor e para o respeito da pessoa humana na relação de consumo.
Os Procons são órgãos estaduais e municipais de defesa do consumidor, criados na forma da lei, especificamente para este fim. Com competências, no âmbito de sua jurisdição, para exercitar as atividades contidas no CDC e no Decreto nº 2.181/97, visando garantir os direitos dos consumidores.
3 Práticas Infrativas 
As práticas consideradas infrativas estão previstas no art. 12 do Decreto nº 2.181, de 20 de março de 1997. Dentre estas podemos destacar a falta de informações claras e precisas sobre os produtos e serviços expostos à venda. Por exemplo, nos bares e restaurantes, estas informações devem estar expostas através de cardápio e tabela de preços afixada em local de fácil visualização para o consumidor, inclusive sobre a exigência do pagamento de taxa de 10% do garçom.
4 Sanções Administrativas 
O artigo 55 do Código de Defesa do Consumidor determina que é de competência da União e dos Estados-membros, além do Distrito Federal, nas respectivas áreas de atuação administrativa, editar, em caráter concorrente, normas jurídicas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.
Desse modo, o Código distingue, basicamente, três modalidades de sanções administrativas:Sanções pecuniárias; 
Sanções administrativas; 
Sanções subjetivas.
Nas penas de cassação de alvará de licença, de interdição e de suspensão temporária da atividade, bem como a de intervenção administrativa, serão aplicadas mediante procedimento administrativo, assegurada ampla defesa, quando o fornecedor reincidir na prática das infrações de maior gravidade previstas neste Código e na legislação de consumo.
5 Compromisso de Ajustamento de Conduta 
Os órgãos públicos (Procons, Ministério Público) que exercem a defesa do consumidor poderão celebrar compromissos nos quais os infratores se submetem a certas condutas e comportamentos, ou a prestar certos fatos, ou mesmo a deixar de prestá-los, sempre em favor dos consumidores. 
A possibilidade de se ajustarem a condições de modo, tempo e lugar do cumprimento das obrigações evitará maior dispêndio de tempo e dinheiro em ações judiciais, que devem ser deixadas como último recurso para composição de conflitos.
TÓPICO 3 – TUTELA PENAL
2 Direito Penal do Consumidor 
O Direito Penal do Consumidor tem por finalidade o estudo de toda a forma de proteção penal à relação de consumo, como bem jurídico imaterial, supraindividual e difuso. O Direito Penal do Consumidor circula em torno dos crimes contra o consumidor, os quais são formas de abuso de poder econômico que atentam contra a ordem econômica geral e devem ser coibidos. Portanto, trata-se de um conjunto de normas que se desenvolvem em torno das infrações cometidas nas relações de consumo. 
Considerando os princípios gerais do Direito Penal, no Direito Penal do Consumidor observam-se os seguintes princípios específicos: 
• Princípio da Integridade ou da Intangibilidade da Relação de Consumo. Isto é, através das normas penais do consumidor, visa assegurar a integridade daquela relação, sua seriedade, importância e retidão.
• Princípio da Informação Verdadeira, Adequada e Séria: significa que o fornecedor pode ser apenado criminalmente pela omissão da informação ao consumidor. Este princípio praticamente domina os delitos relativos às infrações de consumo.
Elementos comuns dos crimes contra as relações de consumo: 
• Sujeito Ativo: é o fornecedor. 
• Sujeito Passivo: principal, a coletividade, secundário, o consumidor. 
• Objeto Material: é o produto. 
• Elemento Subjetivo: é o dolo de perigo (vontade livremente dirigida no sentido de expor o objeto jurídico a perigo de dano). 
O Código de Defesa do Consumidor optou por criminalizar 12 condutas contra o consumidor, em correspondência com o desrespeito aos seus direitos.
TÓPICO 4 – TUTELA JURISDICIONAL
1 Introdução 
O consumidor deve utilizar-se de todos os meios para a sua defesa. O primeiro passo é tentar resolver pela via extrajudicial, isto é, de forma amigável. A maioria dos fabricantes, construtores, importadores e fornecedores tem consciência da sua responsabilidade, e a tendência é não deixar que o consumidor tenha prejuízo, até porque o bom atendimento cria situações satisfatórias para a boa fama e, consequentemente, o aumento da clientela.
2 Da Atuação do Consumidor em Juízo 
Dispõe o art. 83 do CDC que, para defesa dos direitos e interesses dos consumidores, são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Tendo em vista que o desrespeito ao consumidor pode caracterizar uma lesão individual ou coletiva, as ações em defesa do consumidor em juízo podem ser individuais ou coletivas.
São individuais aquelas destinadas à reparação do dano de um consumidor, cabendo a este buscar o Judiciário e propor a demanda, apontando o nexo e o dano. 
São coletivas quando abrangem três hipóteses de direitos tutelados: 
• Interesses difusos 
• Interesses coletivos 
• Interesses Individuais homogêneos
O consumidor não pode esquecer que o direito não acolhe aqueles que dormem. Todos sabem que o normal é a paz social e que os litígios não devem protrair, procrastinar no tempo. Ou seja, não devem ser eternos. Para tanto, o Estado estipulou prazos razoáveis para os titulares de direitos não atendidos na sua pretensão amigável irem a juízo pedirem tutela jurisdicional. 
2.1 Ações de Obrigação de Fazer ou Não Fazer 
A ação de indenização com obrigação de fazer, por exemplo, pode ser proposta contra empresa de plano de saúde, requerendo o cumprimento do contrato de seguro de saúde, mediante a garantia de atendimento médico e/ou hospitalar, além do reembolso das despesas efetuadas pelo consumidor.
2.2 Ações de Responsabilidade Civil do Fornecedor de Produtos e Serviços 
Já o art. 101 do CDC também traz a possibilidade de se interpor ação de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços e o art. 102 estabelece os legitimados a agir na forma do CDC. Dentre eles, as associações de consumidores.
2.3 Ações de Mandado de Segurança
O mandado de segurança é uma ação constitucional que visa tutelar direito líquido e certo, ameaçado ou violado por autoridade pública ou por aquele que esteja no exercício de funções desta natureza. Esta ação é aplicável quando não for cabível outro remédio constitucional
3 O Ônus da Prova
O ônus da prova, ou seja, o dever de provar, é daquele que alega a existência de um fato constitutivo do direito ou da existência de um fato impeditivo, modificativo ou extintivo de direito. Ou seja, o autor fará a prova do fato constitutivo de seu direito. O réu, por sua vez, da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
A inversão da prova, no entanto, ficará a critério do juiz quando for verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras de experiência. Assim, tendo a alegação do consumidor a aparência da verdade, ou sendo ele economicamente fraco, o juiz, a seu critério, pode determinar a inversão do ônus da prova.