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ATENÇÃO: Primeira Prova semestral (P1) Guilherme Augusto Tavares da Fontoura Mat. 120010011 – Campus Tijuca Responda as questões abaixo diretamente no editor de texto do AVA (ou transferindo as respostas do seu editor de preferência). ATENÇÃO: Não é possível anexar nenhum arquivo. 1º QUESTÃO – Os autores Morrison e Mascaro propõem, em seus textos, uma série de considerações sobre a importância da reflexibilidade ao se ponderar sobre a pergunta “o que é direito?” e a práxis jurídica. Desenvolva considerações sobre essa questão baseado nos argumentos apresentados: (Valor: 2,0 pontos) Percorrendo a leitura de vários textos de Filosofia do Direito, onde Morrison nos leva a refletir sobre vários questionamentos e nos induzindo a refletir sobre a questão proposta, como: “O direito é uma entidade autônoma ou, um processo, um conjunto de processos ou, talvez um fenômeno social complexo?” O Leitor para. Refaz a pergunta, começa a refletir sobre a mesma. Ele se auto indaga. Entre outras perguntas que faz ao sujeito, leva-o a procurar se aprofundar no assunto exposto, dissecando-o numa tentativa de tornar-se mais consciente de si mesmo e aí percebemos a importância da reflexividade, que é um processo de auto indagação, da qual a ação de perguntar, retorna para aquele que fez a perguntar ou para o grupo, na qual o questionamento acontece, levando tanto o grupo quanto o sujeito a torna-se mais consciente de si mesmo. Porém a reflexibilidade é problemática visto que, estes questionamentos são infinitos, não sendo uma ação fechada em si mesmo. Pois sempre haverá novas perguntas sobre o tema analisado bem como apontadas e acrescentados novos itens que não foram abordados. E afinal, “o que é direito?” Nos diversos textos lidos, deparamos com vários entraves, como: percebemos que o tempo histórico conta muito. Que as verdades de “ontem já não serão as do amanhã; que o saber é provisório e infinito”. Para definir “o que é o direito” devemos levar em conta a reflexibilidade, concluímos que para julgar a qualidade de nossa consciência, precisamos levar em conta os pressupostos da análise; entender a metodologia usada para atingir o conhecimento sobre o direito e quais os motivos pelo quais é importante procurar respostas para a pergunta. Além de sermos parceiros da contextualidade da própria entidade da filosofia jurídica. Segundo Morrison “O direito é um fenômeno único, ou existe uma variedade de fenômenos diversos vagamente agrupados sobre o rótulo “direito” ”. 2º QUESTÃO – Qual a característica fundamental do argumento proposto por Sófocles na tragédia Antígona? Qual a importância deste argumento para a composição da tradição jusnaturalista? Desenvolva: (Valor: 2,0 pontos) Antes de falar na característica fundamental do argumento proposto por Sófocles na tragédia Antígona, vamos situar alguns fatos: Antígona perde dois irmãos em combate. Um que luta do lado de Tebas e outro que luta do lado do inimigo. Neste contexto, Antígona quer enterrar o irmão Polinice que atentou contra Tebas, mas Creonte, o tirano implacável, promulgara uma lei impedindo que os mortos, que atentasse com as leis da cidade, de serem sepultados. E com isso determinou que Polínice, não fosse sepultado, será exposto com a cara para o sol. Ninguém poderá enterrá-lo, velar seu corpo, chorar por ele, prestar-lhe quaisquer homenagens póstumas. Estará exposto a voracidade dos cães e abutres. Para o seu irmão Eliocles, que morreu nobremente defendendo a poles, Creonte ordenou pompas de herói, respeito total e que se cumpra todos os ritos e costumes de um herói. Antígona, não se conforma, pois não aceita as ordens de Creonte, afirmando que essas não são as leis que estão presentes na lei natural, que foram determinadas para os homens. E que embora seja proibido pelas leis da pólis, é justo enterrar Polinice, porque essa é um direito natural. Nunca imaginei um mortal ser capaz de transformar tais leis, não escritas, as inabaláveis leis divinas. Enlouquecida, desobedeceu ao direito positivo, sozinha, reage as ordens impostas e enterra o irmão, enfrentando as leis da pólis. Sob as ordens de Creonte é capturada e sentenciada a morte. Na tragédia Antígona, Sófocles nos leva a perceber o marco da ideia de um justo por natureza, que se confronta com um justo por lei; caracterizando a Universabilidade e a sua importância para composição da tradição jusnaturalista está em se pleitear o bem comum a todos os povos. “Jacques Leclercq” afirma que “o Direito Natural é o resultado dos princípios mais gerais sobre a ordem do mundo, usados para que se oponham aos governantes injustos.” 3º QUESTÃO – Caracterize o Jusnaturalismo antigo em Aristóteles e em Cícero: (Valor: 2,0 pontos) O jusnaturalismo também conhecido como Direito Natural, tem Aristóteles um dos mais antigos e importante filósofo para Grécia Antiga e para o Ocidente em geral, o que levou ser considerado o pai do Jusnaturalismo. Neste contexto é lei particular o que foi definida por cada povo em relação a si mesmo, podendo ser escrita ou não escrita, e comum, o que é segundo a natureza. Visto que há na natureza um princípio comum do que é justo e injusto. Justo por natureza das coisas, presente em todas as partes, tem a mesma força e o mesmo valor onde quer seja, independente do que pensam os homens. Ele privilegia a razão como fonte de normas morais, sustenta que a racionalidade permitiria ao ser humano identificar a finalidade da vida a partir do entendimento e do papel do ser humano dentro dessa ordem. Segundo Aristóteles o conhecimento da verdade deveria passar imprescindivelmente por dois campos do nosso saber: o intelecto puro e os sentidos do corpo; visão, audição. Tato, olfato, paladar. A nossa capacidade sensorial, que é responsável pelo aprendizado primeiro e mais básico do nosso intelecto. Aqueles dados que adquirimos por meio dos sentidos somente depois de coletados, podem ser depurados pelo intelecto e relacionados aos conceitos puros. Ainda em Aristóteles vamos ver como constrói a distinção entre justo, universal e justo particular, sinalizando que existe uma lei natural e universal que rege a tudo e também não menosprezando as leis particulares que observam as culturas locais. Cícero considerado um grande filósofo romano funda a teoria da trilogia legal, para ele existe: a lei eterna esta é a lei reta da razão, em conformidade com a natureza; a lei natural, esta razão também tem sua sede no homem; e a terceira lei que conectando a lei positiva, que deve concordar com a lei natural. Dessa forma está caracterizado três tipos de leis. Para Cícero a lei é a razão que introduzida na natureza nos ordena o que devemos fazer e nos proíbe o contrário. Isso nos mostra que a noção de lei natural está duplamente incluída na noção de direito natural. É da lei que se deve partir a consideração inicial do direito, é ela que determina o justo do injusto. Existe uma lei verdadeira, que funda-se na inquestionável presença de Deus, razão reta conforme a natureza, presente em todos, sendo, eterna, imutável e universal. Para Cícero a correta tomada de decisões era simples: fazer o que é certo, de acordo com o que está escrito na lei, o que é legal. Que agir corretamente é o primeiro passo para uma vida feliz e bem sucedida. Com Aristóteles e Cícero e de acordo com as leituras feita, percebe que: o jusnaturalismo antigo nos mostra o direito natural como a maneira eterna, imutável e universal de justiça que procura legitimar o direito justo com diversos elementos, a vontade divina, a razão humana universal, o respeito as diferentes culturas fundamento do direito natural como uma proposta convincente de compreensão entre direito, justiça e legitimidade. 4º QUESTÃO – Caracterize o Jusnaturalismo Moderno em Grotius, Pufendorf e nos Contratualistas:(Valor: 2,0 pontos) Para saber o legado que o jusnaturalismo moderno iluminista temos, que conhecer o direito natural a partir de Grotius e Pufendorf, que viveram nos séculos XVI e XVII. Hugo Grócio, fortemente influenciado pelo estoicismo ciceroniano e, em parte pelo Calvinismo. Sua teoria baseia-se de que a origem do direito será moral neo-estoico e a razão natural a que Deus inscreveu no coração do Homem, fundamentada por sua própria natureza, desabrigado de costumes, ideias particulares ou fronteiras, considerando o homem dotado de parentesco natural. Essa lei estabelece que cada um possa preservar a si mesmo, apossar-se ou somar ao seu patrimônio os bens que julgar necessário a sua existência, cumprir promessas feitas e não prejudicar ninguém; decorrendo daí, principalmente uma extensão dos tratados internacionais. A fonte ultima do direito será a moral, pois o justo está no homem e na sua razão, ao oposto de Aristóteles, em que o justo se encontra também nas coisas. Os primeiros princípios do direito são as regras morais inscritas na consciência do homem. Tal teoria abre caminhos ao campo da Moral, do direito e da Política. Com a troca de governos autoritários focados no individuo surgem governos democráticos que procuram senão a unidade, ao menos a maioria. Pudendorf construirá uma comparação more geométrica, no qual esclarecerá a necessidade de uma ordem política e jurídica com princípios cuidadosamente elaborados e testados que possam servir como parâmetros não só para a administração na vida política, mas também, para a educação de jovens. O que surpreende, no entanto, é que esses dois grandes jusnaturalistas modernos é que ao mesmo tempo que se dispõe para uma aposta da fundamentação ao direito na subjetividade racional do homem, difundem o Direito Natural como algo que se faz necessário a qualquer um que disponha a apresentar a demonstração a partir de princípios simples e claro, como o grande desafio será demonstrar a passagem da racionalidade para a sociabilidade. Na idade Moderna, durante os séculos XVI e XVIII, a ideia do direito natural foi ainda mais e explorada e divulgada. O contratualismo é uma teoria política filosófica baseada na ideia que existe uma espécie de pacto ou contrato social é o momento em que o ser humano deixa de viver como um ser natural e passa a viver em sociedade, um ser que se destaca da natureza, criando suas próprias leis, sua moral, os costumes e um conjunto de instituições para que a convivência seja harmônica. É a passagem do estado de natureza para o estado civil, para que os direitos naturais e individuais fossem assegurados e colocados sobre a guarda de um soberano. Ao estado cabe a responsabilidade de cumprir a função essencial, acordada por todos os contratantes do pacto social. As teorias contratualistas da modernidade têm Locke, como um dos seus exponentes, encontrarão em suas bases de fundamentação o jusnaturalismo. John Locke ganhou o direito natural a muitas de suas teorias e a sua filosofia segundo ele a função básica do contrato social e garantir a preservação de três direitos, a saber: ao direito natural de liberdade, direito a vida e o direito à propriedade. Para Locke a função básica do contrato social é garantir preservação desses três direitos e para qualquer governante que não cumprisse o contrato, as pessoas estariam justificadas a derrubar o seu governo. Na opinião de Thomas Hobles, o único jeito do direito natural prevalecer, seria através da submissão de todos aqueles que estavam em estado de natureza, abdicar de suas liberdades, instituindo o Estado, subordinando-se as ordens do soberano. Ao Estado, cabe, inclusive o poder de coação. Apesar de Hobbes fazer várias referências ao que poderíamos chamar de lei natural, o filósofo não deriva o direito constitucional, se refletirmos sobre esta postura de Hobbes, podemos afirmar que Hobbes é um dos precursores do direito positivo. E para Fechar John Locke. “Ler fornece ao espirito materiais para o conhecimento, mas só o pensar faz nosso o que lemos.” 5º QUESTÃO – Apresente um resumo dos argumentos de Bobbio em defesa e em oposição ao Jusnaturalismo: (Valor: 2,0 pontos) "... por obra do positivismo jurídico ocorre a redução de todo o direito a direito positivo, e o direito natural é excluído da categoria do direito: o direito positivo é direito, o direito natural não é direito. (…) O positivismo jurídico é aquela doutrina segundo a qual não existe outro direito senão o positivo". (Positivismo Jurídico, 2006, p. 26) O Jusnaturalismo se afigura como uma corrente jusfilosófica de fundamentação do direito justo que remonta às representações primitivas da ordem legal de origem divina, passando pelos sofistas, estoicos, padres da igreja, escolásticos, racionalistas dos séculos XVII e XVIII, até a filosofia do direito natural do século XX. Norberto Bobbio discorre sobre a aplicação do direito natural, por existir "lacunas do direito", pelo fato de que ao legislador seria impossível prever e normatizar todas as situações e relações existentes ou que possam vir a existir, surgindo assim casos que não têm uma norma reguladora, sobressaindo então à aplicação do direito natural. Para esses casos, Norberto entende que é o lógico para quem admite que o direito positivo se fundamenta no direito natural. Sobre esse assunto, Bobbio entende também que "o direito positivo não destrói, mas sim recobre ou submerge o direito natural", portanto, ao surgir lacunas no direito posto, o natural aparece. Para fundamentar seu entendimento acerca do assunto, o filosofo cita, por exemplo, Hobbes que visualiza um limite para a onipotência do legislador humano no fato de que este, não sendo Deus, não pode prever todas as circunstâncias. A concepção jusnaturalista foi o resultado de transformações econômicas e sociais que impuseram mudanças na concepção de poder do Estado, que passou a ser compreendido como uma instituição criada através do consentimento dos indivíduos através do contrato social. A decadência do Feudalismo e a ascensão da burguesia, a Reforma Protestante, as revoltas camponesas e as guerras ocorridas durante o processo de formação do capitalismo apontavam uma nova dinâmica social. Em oposição aos privilégios da nobreza, a burguesia não podia invocar o sangue e a família para justificar sua ascensão econômica. E a partir da secularização do pensamento político, os intelectuais do século XVII estão preocupados em buscar respostas no âmbito da razão como justificativa do poder do Estado. Não se tratava, porém, de uma busca histórica, mas sim de uma explicação lógica que justificasse a ordem social representada pelos interesses da burguesia em ascensão. Dito isso, entende-se que o Jusnaturalismo, ou seja, direito natural, é universal, imutável e inviolável. A Corrente do Jusnaturalismo defende que o direito é independente da vontade humana, ele existe antes mesmo do homem e acima das leis do homem, para os jusnaturalistas o direito é algo natural e tem como pressupostos os valores do ser humano, e busca sempre um ideal de justiça. Bobbio concluiu o significado histórico do positivismo jurídico e afirma precisamente e de maneira mais específica o termo "direito positivo", como sendo aquele direito que é posto pelo Estado soberano, decorrente de normas gerais e consideradas existentes no domínio das ideias, isto é, como "lei". O autor entende que o positivismo jurídico nasce do impulso para a legislação, quando a lei se torna fonte exclusiva de direito, sendo representada pela codificação. Esse impulso não é limitado e nem eventual, mas sim universal e irreversível e é estritamente ligado à formação do Estado moderno. O impulso para a legislação, segundo o jurista "nasce de uma dupla exigência, uma que é a de pôr ordem no caos do direto primitivo e a outra de fornecer ao Estadoum instrumento eficaz para a intervenção na vida social.". Assim, “...por direito, os juristas entendem um complexo de regras da conduta humana que tem como característica serem feitas valer, no caso de violação, com a força.” (p.198). Se não há respeito à regra, haverá também sanções legais. Para Bobbio toda regra de conduta atribui faculdade, poderes, obrigações, mas só a regra de conduta jurídica, segundo o uso linguístico dos juristas, que corresponde, de resto, ao uso comum, atribui faculdade, poderes, obrigações, garantidas por um pode coativo organizado. Ainda, segundo Norberto Bobbio (1999, pp. 22-23), podem ser vislumbradas duas teses básicas do movimento jusnaturalista: A primeira tese é a pressuposição de duas instâncias jurídicas , o direito positivo que corresponderia ao fenômeno jurídico concreto, apreendido através dos órgãos sensoriais, sendo, deste modo, o fenômeno jurídico empiricamente verificável, tal como ele se expressa através das fontes de direito, especialmente, aquelas de origem estatal; e o direito natural, que seria a uma exigência perene, eterna ou imutável de um direito justo, representada por um valor transcendental ou metafísico de justiça. Mister se faz perceber, que a doutrina do direito natural, embora se oriente pela busca de uma justiça eterna e imutável, ofereceu, paradoxalmente, diversos fundamentos para a compreensão de um direito justo ao longo da história do ocidente. Diante disto, o Jusnaturalismo pode ser agrupado em algumas categorias: Jusnaturalismo Cosmológico - vigente na antiguidade clássica; Jusnaturalismo Teológico - surgido na Idade Média, tendo como fundamento jurídico a ideia da divindade como um ser onipotente, onisciente e onipresente; Jusnaturalismo Racionalista - surgido no seio das revoluções liberais burgueses do século XVII e XVIII, tendo como fundamento a razão humana universal e finalmente , Jusnaturalismo Contemporâneo - gestado no século XX, que enraíza a justiça no plano histórico e social, atentando para as diversas acepções culturais acerca do direito justo. O Juspositivismo, positivismo ou positivismo jurídico é uma corrente de filósofos que utilizam do método empírico (científico) para adequar o direito apenas em seu direito positivo (leis), ou seja, apenas será trabalhado as questões positivadas. Essas normas positivadas são feitas pelo poder político do Estado, e assim são aplicadas pelas autoridades efetivamente competentes. Entende -se que o direito positivo, então, é aquele que o Estado impõe à coletividade, e que deve estar adaptado aos princípios fundamentais do direito natural. Dito isso, temos que a norma tem natureza formal, independem de critérios externos ao direito, como exemplo: moral, ética e política. Definido por elementos empíricos e mutáveis (fator social), onde a sociedade está em constante mutação. Ao contrário do que defende a corrente jusnaturalista (jusnaturalismo), a Corrente Jus positivista (juspositivismo) acredita que só pode existir o direito e consequentemente a justiça através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder coercivo, que são todas as normas escritas, criadas pelos homens por intermédio do Estado. Assim, na instancia do direito positivista, temos que ser positivista em âmbito jurídico significa, até hoje, escolher como exclusivo objeto de estudo o direito posto por uma autoridade. O positivismo jurídico se relaciona causalmente com o processo histórico de derrota do direito natural e a substituição das normas de origem religiosa e costumeira pelas leis estatais nas sociedades europeias da Idade Moderna. Trata-se do fenômeno que foi rotulado “surgimento da positividade do direito”. Na verdade, uma legitimidade para se fazer aquilo que o Estado deseja. O positivismo jurídico é, assim, uma corrente da filosofia do direito amplamente debatida atualmente. Os teóricos do positivismo jurídico divergem sobre os fatos sociais que definem o direito (a vontade do legislador, a vontade do aplicador do direito, a eficácia social das normas, o reconhecimento pelas autoridades e pelos cidadãos e a existência de uma norma suprema e pressuposta que indica qual conjunto de normas possui validade jurídica). Para Bobbio, temos que o direito natural não é direito da mesma maneira que o positivo, porque falta o atributo da eficácia, a legitimidade. Outra característica é que o direito natural não consegue alcançar a finalidade que é atribuída aos sistemas jurídicos positivos porque não garante nem a paz nem a segurança. Além disso, o direito positivo o invadiu, paulatinamente o espaço atribuído ao direito natural pois a noção de natureza é tão equivoca que foi considerado, através dos tempos históricos, como naturais, direitos primordialmente opostos. Ainda que o acordo sobre a legitimação do que é ser natural, fosse unanime, não implica a validade dele para o tempo presente. Assim, temos que entre o jusnaturalismo e o juspositivismo: No Jusnaturalismo temos: Leis superiores; Direito como produto de ideias (Metafísico), Pressuposto (Valores) e Existência de leis naturais. No Juspositivismo, as leis são impostas e produto da ação humana (empírico-cultural), além disso, pressupõem o próprio ordenamento positivo e a existência de leis formais.
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