FUNDAMENTOS DO DIREITO

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AULA 1 - CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO
VAMOS CONHECER O DIREITO!
Cada ciência tem a sua forma de verificação, que não é apenas o modelo físico-matemático.
Mas o que é Direito? E qual a sua importância em nossa sociedade?
Mas os conceitos básicos de Direito mudaram. Eles mudam de acordo com os padrões individuais e sociais de cada época vivida. Assim, hoje, o direito é uma ordem da conduta humana. Uma "ordem" é um sistema de regras.
O Direito não é, como se diz às vezes, uma regra. É um conjunto de regras que possui o tipo de unidade que entendemos por sistema.
É impossível conhecermos a natureza do Direito se restringirmos nossa atenção a uma regra isolada. As relações que concatenam as regras específicas de uma ordem jurídica também são essenciais à natureza do Direito. Apenas com base numa compreensão clara das relações que constituem a ordem jurídica é que a natureza do Direito pode ser plenamente entendida.
ACEPÇÕES DO VOCÁBULO DIREITO
A palavra "direito" tem sua origem no latim directus, que significa aquele que segue regras pré-determinadas ou um dado preceito. A raiz intuitiva do conceito deriva de direção, ligação, obrigatoriedade de um comportamento. Mas a palavra “direito” pode receber variados significados dependendo da frase em que se encontrar.
O Direito é um fato ou fenômeno social que não existe senão na sociedade. Ele estabelece os limites de ação de cada um de seus membros.
DIREITO COMO SINÔNIMO DE JUSTIÇA
Justiça = consiste em dar a cada um o que lhe pertence. "Significa nunca ninguém pretender alguma coisa senão seja sua, nem que não possa ser legitimamente adquirida" (São Tomás de Aquino).
Direito como sinônimo de faculdade
Direito = lei
Direito = justiça
Portanto, lei = justiça.
Apesar do que vem escrito no inciso II do artigo 5º da constituição federal "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtudes de lei".
Nem todas as leis têm o caráter da obrigatoriedade, existe lei que apenas conceitua determinadas situações. Também existem leis que não nos obrigam a qualquer coisa limitando-nos a permitir determinado comportamento, essas leis são chamadas permissivas. Teremos uma situação de direito significando faculdade, opção, possibilidade de escolha, quando a palavra direito for assim empregada.
DIREITO COMO SINÔNIMO DE CIÊNCIA
O estudo do direito requer um objeto de estudo determinado e métodos próprios.
DIREITO COMO UM FATO SOCIAL
O fato social direito é a fonte principal das normas que regulam nosso comportamento enquanto vivemos em sociedade.
· Fato: qualquer acontecimento.
· Fato jurídico: qualquer acontecimento regulado pelo direito (lei), é um acontecimento especial, porque o direito regulou aquele acontecimento.
Ato ação fazer alguma coisa
Omissão deixar de fazer alguma coisa
· Ato: qualquer acontecimento originado de nossa vontade. Exemplo: namoro.
· Ato jurídico: qualquer acontecimento originado de nossa vontade e regulado pelo direito. Exemplo: casamento.
DIREITO COMO SINÔNIMO DE LEI
É uma norma, uma regra de comportamento ou ainda um conjunto de regras que tem por objetivo regular o comportamento das pessoas que vivem em sociedade. Essas regras são elaboradas pela própria sociedade através de seus representantes.
Quando prontas, são entregues ao governo para que cuide de sua aplicação e é feita de forma coercitiva. Ver constituição federal, artigo 5º inciso II:
1. “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de lei”.
2. “O Direito Brasileiro não admite a pena de morte em tempo de paz” (Cf. Art. 5º Inc. XLVII).
3. “Quem trabalha tem por direito pelo menos ao salário mínimo ou ao piso salarial de sua categoria Profissional”.
A DISTINÇÃO ENTRE DIREITO E MORAL
O direito, apesar de acolher alguns preceitos morais fundamentais, garantidos com sanções eficazes, aplicáveis por órgãos institucionais, tem campo mais vasto que a moral.
Ele disciplina, também, matéria técnica e econômica indiferente à moral, muitas vezes com ela incompatíveis, como, por exemplo, alguns princípios orientadores do direito contratual, fundados no individualismo e no liberalismo, inconciliáveis com a moral cristã e, portanto, com a moral ocidental. Mas, apesar disso, o jurídico não está excluído de julgamentos éticos.
MORAL: A moral pode ser conceituada como o conjunto de práticas, costumes e padrões de conduta, formadores da ambiência ética. Por exemplo: Não matar, não furtar, respeitar os mortos, os túmulos, o culto e os símbolos sagrados. No Direito Privado, é no Direito de Família que os deveres e regras morais estão mais presentes.
DIREITO: Manifesta-se mediante um conjunto de normas que definem a dimensão da conduta humana exigida, que especificam a fórmula do agir.
Enquanto a Moral se preocupa com a vida interior das pessoas, como a consciência, julgando os atos exteriores apenas como meio de aferir a intencionalidade, o Direito cuida das ações humanas em primeiro plano e, em função destas, quando necessário, investiga o animus (intenção) do agente.
VOCÊ SABIA?
Kant, na Fundamentação da Metafísica dos Costumes, reconheceu, pela primeira vez em uma ética filosófica, que todo ser racional possui um valor absoluto. Mesmo considerando-o como um ser finito e limitado, o autor ressalvou que o ser humano possui o privilégio de reger-se por leis assumidas livremente por sua própria razão.
A INFLUÊNCIA DA MORAL NO DIREITO
Os campos da Moral e do Direito entrelaçam-se e interpenetram-se de diversas maneiras. As normas morais tendem a converter-se em normas jurídicas, como aconteceu, por exemplo, com o dever do pai de cuidar do filho e com a indenização por acidente de trabalho. Mas não há uma norma jurídica específica que prescreva que o pai deve ter afeto pelo filho, ainda.
Direito e Moral são instrumentos de controle social que pertencem ao campo da ética, que não se excluem. Ao contrário, completam-se e se influenciam reciprocamente. Direito e Moral são conceitos próprios e distintos, mas são inseparáveis.
OS CONCEITOS JURÍDICOS FUNDAMENTAIS
A Ciência do Direito possui uma linguagem própria que a organiza. Na introdução ao seu estudo, faz-se necessário o aprendizado das nomenclaturas técnicas, dos conceitos e da metodologia que nortearão todo o estudo ao longo do Curso de Direito.
DIREITO NATURAL:
Considerado expressão da natureza humana ou dedutível dos princípios da razão, o direito natural foi sempre concebido, pelos defensores dessa teoria, como superior ao direito positivo, como sendo absoluto e universal por corresponder à natureza humana.
O Direito Natural revela ao legislador os princípios fundamentais de proteção ao ser humano, que deverão ser consagrados pela legislação, para que se tenha um ordenamento jurídico justo.
Essa teoria sustenta que todo ser humano é dotado de uma natureza e um fim. A natureza, ou seja, as propriedades que compõem o ser, define o fim que este tende a realizar. O direito natural consiste na permanente aspiração de justiça que acompanha o ser humano.
Para a corrente denominada jusnaturalismo (jus = direito), além do direito escrito (positivo), há uma ordem superior: a do direito justo.
DIREITO POSITIVO:
O Direito Positivo é assim denominado porque provém diretamente do Estado (do latim jus positum: imposto, que se impõe), vem a ser, também, a base da unidade do sistema jurídico nacional.
O Positivismo jurídico é a manifestação, no campo do direito, do positivismo, ou seja, da doutrina de Comte, na forma apresentada no seu Cours de Philosophie Positive. Dando grande importância à ciência no progresso do saber, restringindo o objeto da ciência e da filosofia aos fatos e à descoberta das leis que os regem, o positivismo pretendia ser a filosofia da ciência, ou seja, o coroamento do saber científico.
No domínio jurídico, o positivismo tornou-se a doutrina do direito positivo, abandonando a metafísica, definindo o direito positivo como fato, passível de estudo científico, plantado em dados reais.
QUADRO COMPARATIVO ENTRE O DIREITO NATURAL EO DIREITO POSITIVO
	DIREITO POSITIVO
	DIREITO NATURAL
	TEMPORAL
	ATEMPORAL
	Existe em determinada época.
	VIGÊNCIA
	INDEPENDE DE VIGÊNCIA
	Observância pela sociedade e aplicação pelo Estado.
	FORMAL
	INFORMAL
	Depende de formalidades para sua existência.
	HIERÁRQUICO
	NÃO HIERÁRQUICO
	Ordem de importância estabelecida entre as regras.
	DIMENSÃO ESPACIAL
	INDEPENDE DE LOCAL
	Vigência em local definido.
	CRIADO PELO HOMEM
	EMERGE ESPONTANEAMENTE DA SOCIEDADE
	Fruto da vontade do homem.
	ESCRITO
	NÃO ESCRITO
	Códigos, leis, jurisprudência.
	MUTÁVEL
	IMUTÁVEL
	Mediante a vontade humana.
		
DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO
São conceitos de uma mesma realidade, interdependentes e complementares.
O Direito Objetivo é um conjunto de normas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção (punição) em caso de sua violação.
É a regra social obrigatória imposta a todos, seja sob a forma de lei, seja sob a forma de um costume, que deva ser obedecido – é a norma agendi, reguladora de todas as ações do ser humano, em suas múltiplas manifestações e de todas as atividades das instituições políticas, públicas e particulares.
O Direito Subjetivo, também chamado facultas agendi (faculdade de agir) é o poder de exigir uma determinada conduta de outrem, conferido pelo direito objetivo, pela norma jurídica.
É o poder de ação assegurado legalmente a todas as pessoas para defesa e proteção de toda e qualquer espécie de bens materiais ou imateriais, do qual decorre a faculdade de exigir a prestação ou a abstenção de atos, ou o cumprimento da obrigação, a que outrem esteja sujeito.
O Direito subjetivo sempre nasce de um fato que, por estar inserido no ordenamento jurídico, chamamos de fato jurídico. Com a ocorrência do fato, a norma, colocada abstratamente no direito objetivo, materializa-se, dando origem à pretensão.
EXEMPLIFICANDO
O contrato de seguro se baseia nas disposições legais, existentes no Código de Direito Civil. São normas de direito objetivo. Quando alguém contrata um seguro e, após, vem a ter algum interesse atingido e vai a juízo através de uma ação, para fazer valer seu direito, está utilizando o direito subjetivo de utilizar a regra jurídica do direito objetivo, garantindo a efetivação de seu interesse.
ATENÇÃO: O direito positivo está contido no direito objetivo:
OS DIVERSOS RAMOS DO DIREITO
DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
A dicotomia Direito Público e Direito Privado é histórica, servindo a propósitos ideológicos. Interessou ao pensamento liberal burguês alargar o campo de atuação do Direito Privado para que o Estado não interferisse nas relações, principalmente aquelas referentes ao contrato de trabalho.
VOCÊ SABIA?
O Direito liberal burguês defendia a igualdade entre as partes contratantes. Essa igualdade escondia uma realidade fática: a brutal desigualdade econômica, sendo, pois, uma ficção jurídica.
A divisão do Direito em Público e Privado é invenção romana, sendo desconhecida na Idade Média e recuperada pelo Direito liberal burguês. Vale lembrar que essa divisão variava de intensidade conforme o país e o regime. No Direito Socialista, por exemplo, houve a hipertrofia (grande crescimento) do Direito Público.
A divisão entre Direito Público e Direito Privado sofreu críticas no início do Século XX, devido à publicização do Direito quando o Estado passou a intervir para defender os interesses dos mais fracos na sociedade, passando a ocorrer ingerência das normas de ordem pública nas relações privadas.
Atualmente, dois critérios são utilizados para a divisão dos ramos de Direito Público e Direito Privado:
TEORIA DOS INTERESSES EM JOGO
O primeiro é o critério do conteúdo ou objeto da relação jurídica, também chamado de Teoria dos Interesses em Jogo. Nesse critério, quando prevalece o interesse geral, o direito é público, quando prevalece o particular, o direito é privado.
TEORIA DA NATUREZA DA RELAÇÃO JURÍDICA
O segundo critério é relativo à forma da relação jurídica, ou Teoria da Natureza da Relação Jurídica. Assim, se a relação é de coordenação (partes envolvidas no mesmo patamar), trata-se, em regra, de Direito Privado, se a relação é de subordinação, trata-se de Direito Público. O Estado é o Subordinante (em regra) e a Outra Parte é o Subordinado.
RAMOS DO DIREITO PÚBLICO E PRIVADO
Enquanto o Direito Privado é informado, entre outros, pelos princípios da autonomia da vontade e da licitude ampla (o que não é vedado, é permitido, salvo se afrontar os bons costumes e preceitos de ordem pública), o Direito Público é regido pelos princípios da supremacia do interesse público e da estrita legalidade (o agente público só pode agir se, quando e como a lei prescrever).
As cláusulas de um contrato são normas de Direito Privado, sendo normas individuais, pois não derivam diretamente do Estado, mas da vontade dos particulares. Por esses critérios, são:
RAMOS DO DIREITO PÚBLICO:
· Direito Constitucional;
· Direito Financeiro;
· Direito Tributário;
· Direito Internacional Privado;
· Direito Administrativo;
· Direito Processual;
· Direito Ambiental;
· Direito Penal etc.
RAMOS DO DIREITO PRIVADO:
· Direito Civil;
· Direito Empresarial.
A SUPERAÇÃO DA SEPARAÇÃO ENTRE DIRETO PÚBLICO E PRIVADO
No mundo atual, entre esses dois ramos grandes e tradicionais, encontra-se o Direito misto, por tutelar tanto o Direito Público quanto o Privado e possuir normas de ambos. A superação dessa dicotomia se dá pela tendência, hoje, de alguns ramos do Direito que têm pontos de Direito Público e Privado, resultando no avanço da sociedade, com relações cada vez mais complexas.
As entidades de Direito Público podem atuar como particulares e, como tal, devem ser tratadas, ficando sujeitas às leis de Direito Privado. Isso também ocorre no Direito Privado: o Estado pode impor sua vontade, reduzindo a autonomia do particular, formando os preceitos de ordem pública, com força obrigatória inderrogável pela vontade das partes, apesar de tratar-se de relações privadas.
RAMOS DO DIREITO
Dentre diversas classificações possíveis no Direito Brasileiro Contemporâneo, levando em conta os novos Direitos de cunho social, sistematizamos os seguintes Ramos do Direito Positivo Interno:
AULA 2 - NOÇÕES DE TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO
DEFINIÇÕES DE ORDENAMENTO JURÍDICO
Como conjunto de normas jurídicas, o Direito objetivo ou positivo constitui um sistema global chamado de ordenamento jurídico.
De fato, o Direito se apresenta concretamente, em qualquer país, sob a estrutura de um ordenamento: as normas jurídicas não existem isoladas, não atuam de forma solitária, mas se correlacionam e se implicam, formando um todo uniforme e harmônico.
Alguns estudiosos do assunto apresentam diversas definições de ordenamento jurídico.
NADER: Nader (2008), por exemplo, afirma que se trata de um:
“[...] sistema de legalidade do Estado, formado pela totalidade das normas vigentes, que se localizam em diversas fontes”.
REALE: Já para Reale (2009, p. 189-190), o ordenamento jurídico:
“[...] é o sistema de normas jurídicas in acto, [que compreende] as fontes de Direito e todos os seus conteúdos e [suas] projeções; é, pois, o sistema das normas em sua concreta realização, [aquele que] abrange tanto as regras explícitas [quanto] as elaboradas para suprir as lacunas do sistema, bem como as que cobrem os claros deixados ao poder discricionário dos indivíduos (normas negociais)”.
Em outras palavras, esse sistema deve solucionar todas as questões sociais – qualquer litígio ou conflito capaz de abalar o equilíbrio, a ordem e a segurança da sociedade –, suprindo as lacunas deixadas pelas fontes do Direito.
SISTEMA JURÍDICO
De acordo com Canotilho (2000, p. 1.123 apud ALENCAR, 2006), o sistema jurídico deve ser visto como um sistema normativo aberto de regras e de princípios. Vejamos como o autor justifica essa ideia:
ATENÇÃO:
Dworkin (1982, p. 90 apud ALENCAR, 2006), por sua vez, mostra que, nos chamados casos-limites (hard cases), quando debatem e decidem em termos de direitos e de obrigações jurídicas, os juristasutilizam standars – que não funcionam como regras, mas como princípios*, política e outros gêneros de standars.
(* Exigências de Justiça, de equidade ou de qualquer outra dimensão da moral, que, junto com as regras, compõem o sistema jurídico (DWORKIN, 1982, p. 90 apud ALENCAR, 2006).)
Sendo assim, ao afirmar que os juristas empregam, em determinados casos, princípios – e não regras –, o autor reconhece que estas são duas espécies distintas do gênero norma que habitam o sistema jurídico, cuja diferença veremos a seguir.
NORMAS, REGRAS E PRINCÍPIOS: CONCEITOS OPOSTOS?
A partir do pressuposto de que o Direito se expressa através de normas, Gomes (2005) afirma: as normas se exprimem por meio de regras ou princípios.
Vamos entender a diferença entre esses conceitos?
REGRAS: 
Aquelas que disciplinam determinada situação. Quando esta ocorre, a norma tem incidência. Quando não ocorre, a norma não tem incidência. Como defende Dworkin (1982 apud GOMES, 2005), para as regras, vale a lógica do tudo ou nada.
Quando duas regras colidem, fala-se em conflito, e uma só será aplicável ao caso concreto. Em outras palavras, uma afasta a aplicação da outra.
ATENÇÃO:
O conflito entre regras deve ser resolvido pelos meios clássicos de interpretação, tais como: “A lei especial derroga a lei geral”, “A lei posterior afasta a anterior” etc.
PRINCÍPIOS: 
Aquelas diretrizes gerais de um ordenamento jurídico (ou de parte dele). Sua incidência é muito maior do que a incidência das regras. Entre estas e os princípios, pode haver colisão, e não conflito. Quando ambos colidem, não se excluem.
De acordo com Alexy (2000 apud GOMES, 2005), como mandados de otimização, as regras e os princípios sempre podem incorrer em casos concretos – às vezes, simultaneamente, dois ou mais deles.
Portanto, a diferença marcante entre tais noções é a seguinte: a regra cuida de casos concretos.
VOCÊ SABIA?
O direito positivo está contido no direito objetivo:
Conforme destaca o artigo 4º do Código de Processo Penal (CPP), o inquérito policial tem como objetivo apurar a infração penal e sua autoria.
Os princípios norteiam uma multiplicidade de situações. O princípio da presunção de inocência, por exemplo, cuida da forma de tratamento do acusado bem como de uma série de regras probatórias*.
(* Exemplos:
· “O ônus da prova cabe a quem faz a alegação.”
· “A responsabilidade do acusado só pode ser comprovada constitucional, legal e judicialmente.”)
HIERARQUIA NORMATIVA
De acordo com Rodrigues (2005), Adolf Julius Merkl (1890-1970) foi o primeiro doutrinador a indicar que o sistema jurídico era composto por normas superiores e inferiores, interligadas e estruturadas entre si.
Mas a estrutura hierárquica das normas jurídicas ganhou ênfase através do jurista austríaco Hans Kelsen. Para o autor (KELSEN, 1999), as normas não estão – todas – em um mesmo plano de análise.
Seguindo a teoria de Merkl, Kelsen (1999 apud RODRIGUES, 2005) admite que há normas superiores e inferiores. Estas são subordinadas àquelas, e esse escalonamento garante unidade ao sistema jurídico.
Com base nisso, Rodrigues (2005) enuncia:
“[...] as normas de hierarquia diferente possuem características distintas [...]”.
Dessa forma, uma norma de determinada hierarquia só poderá ser editada ou revogada quando:
· Outra norma inovar a ordem jurídica;
· Essa segunda norma for editada pelo mesmo órgão e seguir o mesmo procedimento fixado pela Constituição;
· Essa segunda norma for editada e instituída por órgão superior.
Veremos, a seguir, como essa hierarquia é formada.
ATENÇÃO:
Sobre a hierarquia normativa, Kelsen (1999, p. 155) afirma:
“[...] por várias vezes, fez-se notar a particularidade que possui o Direito de regular sua própria criação. Isso pode se operar de forma que uma norma apenas determina o processo por que outra [...] é produzida. Mas também é possível que seja determinado, ainda – em certa medida –, o conteúdo da norma a produzir. Dado o caráter dinâmico do Direito, como uma norma somente é válida porquê e na medida em que foi produzida de determinada maneira – isto é, pela maneira determinada por outra norma –, esta outra norma representa o fundamento imediato de validade daquela. A relação entre a norma que regula a produção de outra e a norma assim regularmente produzida podem ser figuradas pela imagem da supra-infraordenação. A norma que regula a produção é a [...] superior, e a norma produzida segundo as determinações daquela é a [...] inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas [...] ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas”.
PIRÂMIDE DE KELSEN
De acordo com Freitas Junior (1999), a estrutura hierárquica do ordenamento jurídico é representada por uma pirâmide, que contempla “desde a norma mais simples até a própria Constituição”.
Seguindo essa linha de raciocínio, Bobbio (2010, p. 213) destaca:
“Nessa pirâmide, o vértice é ocupado pela norma fundamental, e a base é constituída pelos atos executivos”.
Se existe essa hierarquia no sistema jurídico, então, “as normas de Direito encontram sempre sua validade em outras normas jurídicas” (BASTOS, 1996, p. 345 apud FREITAS JUNIOR, 1999).
Logo, “para sabermos se uma norma é válida, basta verificarmos sua concordância com as regras que se encontram acima no ordenamento jurídico” (PINHEIRO, 2003).
Veja uma representação da pirâmide de Kelsen (1999):
Norma hipotética fundamental
Como podemos perceber, as normas inferiores são validadas pelas superiores.
“Devemos zelar pela unidade [do] ordenamento jurídico, procurando excluir de seu âmbito de eficácia toda a norma que vá de encontro à [...] Constituição Federal.” (PINHEIRO, 2003)
HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS BRASILEIRAS
Como vimos, as normas do ordenamento jurídico possuem diferentes graus de hierarquia. O esquema a seguir apresenta uma das mais citadas concepções desse nível hierárquico no Brasil. Observe:
NORMAS CONSTITUCIONAIS:
Aquelas que ocupam o grau mais elevado da hierarquia das normas jurídicas. Todas as demais devem subordinar-se às normas presentes na Constituição, isto é, não podem contrariar os preceitos constitucionais. Quando o fazem, costuma-se dizer que a norma inferior é inconstitucional.
NORMAS COMPLEMENTARES:
Aquelas leis que complementam o texto constitucional. A Lei Complementar deve estar devidamente prevista na Constituição. Isso significa que a Constituição declara, expressamente, que tal ou qual matéria será regulada por Lei Complementar.
NORMAS ORDINÁRIAS:
Aquelas elaboradas pelo Poder Legislativo em sua função típica de legislar.
Exemplos
· Código Civil – lei nº 10.406/2002;
· Código Penal – decreto-lei nº 2.848/1940;
· Código Tributário – lei nº 5.172/1966 etc.
NORMAS REGULAMENTARES:
Aqueles regulamentos estabelecidos pelas autoridades administrativas do Executivo em desenvolvimento da lei.
Exemplos
· decretos e portarias.
NORMAS INDIVIDUAIS:
Aquelas que representam a aplicação concreta das demais normas do Direito à conduta social das pessoas.
Exemplos
· sentenças, contratos etc.
ORDENAMENTO JURÍDICO À LUZ DA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
A Constituição é o fundamento universal de validade de todo o ordenamento jurídico do Brasil.
Afinal, os elementos desse sistema foram estruturados para atender os ditames da Carta Magna. Portanto, a validade de todo o Direito positivo brasileiro deriva-se dos princípios constitucionais*.
(* Regras legais por excelência que se encontram no topo da pirâmide jurídica.)
Vejamos alguns exemplos:
· Princípio do estado de inocência – artigo 5º, inciso LVII, da Constituição;
· Princípio do contraditório e da ampla defesa – artigo 5º, inciso LV, da Constituição;
· Princípio da publicidade – artigo 93, inciso IX, da Constituição;
· Princípio do juiz natural e do juiz constitucional – artigo 5º, incisos XXXVIII e LIII da Constituição;
· Princípio do duplo grau de jurisdição* – artigo 5º, inciso LV, da Constituição.
(* “Em sentido eminentemente jurídico ou propriamente forense, exprimea extensão e o limite do poder de julgar de um juiz.” (SILVA, 2003, p. 802))
Por formarem a República Federativa do Brasil, os Estados têm poderes para se organizar e se reger pelas constituições e leis que venham adotar. A autonomia dos Estados é condicionada, o que significa que possuem poderes explícitos e implícitos, que não lhes são vedados pela Constituição.
Os Municípios também têm esse tipo de autonomia: a legislação municipal deve seguir os preceitos da Constituição Estadual e, consequentemente, da Constituição Federal.
Em outras palavras, o que não for de competência da União ou do Estado será do Município. Não existe uma hierarquia entre esses entes. Cada um vai agir de acordo com sua competência.
Agora que já sabemos que os princípios constitucionais são os responsáveis por validar a ciência jurídica positiva no Brasil, vamos nos aprofundar nesse estudo?
PAPEL DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Os princípios constitucionais desempenham as seguintes funções estratégicas:
FUNDAMENTADORA:
De acordo com Gomes (2005), devido a esta função, outras normas jurídicas são válidas, porque se apoiam em tais princípios. Nas palavras do autor:
“O artigo 261 do CPP – que assegura a necessidade [de que o acusado tenha um defensor]) – se fundamenta nos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório, da igualdade etc.”.
Já para Rocha (2004, p. 47 apud LIMA, 2002), a função que orienta a interpretação dos princípios:
“[...] decorre, logicamente, [dessa] função fundamentadora do Direito. Realmente, se as leis são informadas ou fundamentadas nos princípios, então, devem ser interpretadas de acordo com os mesmos, porque são eles que dão sentido às normas [...]. Os princípios servem, pois, de guia e orientação na busca de sentido e alcance das normas ou regras”.
Para finalizar seu entendimento sobre esta função dos princípios constitucionais, Lima (2002) parafraseia o doutrinador alemão Krüeger ao afirmar:
“[...] não são os princípios constitucionais que se movem no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos princípios”.
INTERPRETATIVA:
Para Lima (2002), esta função é muito relevante. Afinal, por meio dela:
“Percebeu-se que a lei (regra) – como norma genérica e abstrata – pode, na casuística*, levar à injustiça flagrante. Aos princípios, pois, cabe a importante função de guiar o juiz – muitas vezes contra o próprio texto da lei – na formulação da decisão justa ao caso concreto”.
(* Argumentação que utiliza a simulação para justificar ou legitimar qualquer ato ou circunstância.)
O juiz cria o Direito. Por isso, sua decisão deve se pautar nos princípios constitucionais.
Já de acordo com Sundfeld (1992, p. 183 apud GOMES, 2005): 
“É incorreta a interpretação da regra quando dela derivar contradição – explícita ou velada – com os princípios. Quando a regra admitir, logicamente, mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios.
Quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte mais extensa ou mais restrita que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, respectivamente, para calibrar o alcance da regra com o princípio”.
Quanto à integração jurídica, o autor (SUNDFELD, 1992, p. 183 apud GOMES, 2005) afirma: 
“Na ausência de regra específica para regular dada situação (isto é, em caso de lacuna), a regra faltante deve ser construída de modo a realizar concretamente a solução indicada pelos princípios”.
SUPLETIVA OU INTEGRADORA:
Conforme enuncia Gomes (2005):
“Os princípios não só orientam a interpretação de todo o ordenamento jurídico mas também cumprem o papel de suprir eventual lacuna do sistema”.
Isso é o que resume esta função. Ainda de acordo com o autor:
“Considerando que a lei processual penal admite interpretação extensiva, aplicação analógica bem como o suplemento dos princípios gerais de Direito (artigo 3º do CPP), [se] não [há] regra específica [para reger] o caso, [é] possível solucioná-lo só com a invocação de um princípio”.
ATENÇÃO:
Pacheco (2005) destaca a importância dos princípios constitucionais do Brasil da seguinte forma:
“Em um sistema constitucional e democrático como o brasileiro, os princípios devem ser obrigatoriamente observados pelo juiz quando da prolação de uma decisão. 
[Se] os princípios [estão] expressamente previstos no artigo 1º da Constituição, é impossível não reconhecer sua positivação e, portanto, a necessidade de integração – sempre hierárquica – com as demais regras constitucionais (sobretudo infraconstitucionais).
Os princípios não estão apenas no rol [de exemplos do dispositivo mencionado], mas espalhados por todo o corpo do texto constitucional e, [até] mesmo, por todo o sistema legal pátrio – levando em consideração, ainda, os princípios gerais do Direito, [que estão em perfeita harmonia com os] princípios constitucionais”.
AULA 3 - NOÇÕES GERAIS DE TEORIA DA NORMA JURÍDICA
A NORMA JURÍDICA
A norma jurídica é um comando, um imperativo dirigido às ações dos indivíduos e das pessoas jurídicas e demais entes. É uma regra de conduta social; sua finalidade é regular as atividades dos sujeitos em suas relações sociais.
A norma jurídica imputa certa ação ou comportamento a alguém, que é seu destinatário.
Exemplo:
Ao se dirigir ao destinatário, a norma jurídica proíbe e obriga.
Portanto, aquele que deve cumprir estará diante de uma proibição, como é o caso do aviso “É proibido fumar neste estabelecimento”, que proíbe o fumo.
Porém, o indivíduo também pode estar diante de uma obrigação, como é o caso do aviso “É obrigatório o uso de crachá de identificação para a entrada neste setor”.
E PARA DIREITO POSITIVO O QUE É A NORMA JURÍDICA?
Segundo o Direito Positivo, a norma jurídica é o padrão de conduta social imposto pelo Estado, para que seja possível a convivência entre os homens.
Alguns juristas conceituam como sendo a conduta exigida ou o modelo imposto de organização social. Outros consideram que se trata das regras imperativas pelas quais o Direito se manifesta, e que estabelecem as maneiras de agir ou de organizar, impostas coercitivamente aos indivíduos, destinando-se ao estabelecimento da harmonia, ordem e da segurança da sociedade.
ATENÇÃO:
ALGUMAS DISTINÇÕES DE TERMOS
Norma e regras jurídicas são sinônimos, apesar de alguns autores utilizarem a denominação regra para o setor da técnica e outros para o mundo natural.
Existe também distinção entre norma jurídica e lei. Esta é apenas uma das formas de expressão das normas, que se manifestam também pelo Direito Costumeiro e, em alguns países pela jurisprudência.
CARACTERÍSTICAS SUBSTANCIAIS DA NORMA JURÍDICA
Considerando-se as categorias mais gerais das normas jurídicas, verifica-se que elas apresentam alguns caracteres que, na opinião dominante dos doutrinadores, são:
BILATERALIDADE:
Pela bilateralidade, temos que o Direito existe sempre vinculando duas ou mais pessoas, conferindo poder a uma parte e impondo dever à outra.
Bilateralidade, portanto, expressa o fato da norma possuir dois lados: um representado pelo direito subjetivo e o outro pelo dever jurídico, de tal modo que um não pode existir sem o outro, pois regula a conduta de um ou mais sujeitos em relação à conduta de outro(s) sujeito(s) (relação de alteridade).
· Sujeito ativo (portador do direito subjetivo);
· Sujeito passivo (possuidor do dever jurídico).
GENERALIDADE:
Temos que a norma jurídica é preceito de ordem geral, que obriga a todos que se acham em igual situação jurídica.
Da generalidade da norma deduzimos o princípio da isonomia da lei, segundo o qual todos são iguais perante a lei.
ABSTRATIVIDADE:
As normas jurídicas visam estabelecer uma fórmula padrão de conduta aplicável a qualquer membro da sociedade. Regulam casos como ocorrem, via de regra, no seu denominador comum.
Se abandonassem a abstratividade para regular os fatos em sua casuística, os códigos seriam muito mais extensos e o legislador não lograria seu objetivo, já que a vida em sociedade é mais rica do que a imaginação do homem.
IMPERATIVIDADE:
A imperatividaderevela a missão de disciplinar as maneiras de agir em sociedade, pois o direito deve representar o mínimo de exigências, de determinações necessárias. 
Assim, para garantir efetivamente a ordem social, o direito se manifesta através de normas que possuem caráter imperativo. Tal caráter significa imposição de vontade e não simples aconselhamento.
COERCIBILIDADE:
Quer dizer possibilidade de uso de coação.
Essa possui dois elementos: psicológico e material. 
O primeiro exerce a intimidação, através das penalidades previstas para as hipóteses de violações das normas jurídicas. Já o elemento material é a força propriamente, que é acionada quando o destinatário da regra não a cumpre espontaneamente. 
As noções de coação e sanção não se confundem. Coação é uma reserva de força a serviço do Direito, enquanto a sanção é considerada, geralmente, medida punitiva para a hipótese de violação de normas.
HETERONOMIA:
A expressão heteronomia deriva de hetero (outro) e nomos (norma). Ou seja, a norma jurídica é uma produção externa ao homem, norma feita pela sociedade, diferente da norma moral que é autônoma (em que auto significa próprio e nomos significa norma).
ATRIBUTIVIDADE:
Esse é, aliás, o elemento distintivo por excelência entre a norma jurídica e as demais normas de conduta: a aptidão para atribuir ao lesado a faculdade de exigir o seu cumprimento forçado.
Então, a essência específica da norma jurídica é a atributividade (ou autorizamento), porque o que lhe compete é autorizar ou não o uso das faculdades humanas.
Assim, a norma jurídica é atributiva por atribuir às partes de uma relação jurídica, direitos e deveres recíprocos. Ou seja, atribui à outra parte o direito de exigir o seu cumprimento.
Esta característica da norma jurídica é contestada por autores de relevo, entre os quais o Prof. Goffredo Telles Jr., que assim se expressa a respeito (1980: 371-3): "A norma jurídica não atribui ao lesado a faculdade de reagir contra quem o lesou”.
CARACTERÍSTICAS FORMAIS
A norma é escrita e emanada do Poder Legislativo em processo de formação regular, promulgada e publicada.
LEI EM SENTIDO FORMAL:
Em sentido formal, é a lei que atende apenas aos requisitos de forma (processo regular de formação), faltando-lhe caracteres de conteúdo, como a generalidade ou substância jurídica.
Exemplo: A aprovação, pela assembleia da Revolução Francesa, da lei que declarava a existência de Deus e a imortalidade da alma.
LEI EM SENTIDO FORMAL-MATERIAL:
Em sentido formal-material, a lei deve preencher os requisitos de substância e de forma.
CLASSIFICAÇÕES DA NORMA
LEI SUBSTANTIVA:
Reúne normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas em suas relações.
Ex.: Direito Civil, Penal, Comercial, etc.
LEI ADJETIVA:
Aglutina regras de procedimento no andamento de questões forenses.
Ex.: Lei de Direto Processual Civil, Direito Processual Penal, etc.
As Leis substantivas são, em regra principais; enquanto que as adjetivas são de natureza instrumental.
Os autores variam na apresentação das formas de classificação das normas jurídica; existe mesmo certa ambiguidade e vacilação na terminologia. Fato é que a classificação pode ser realizada de acordo com vários critérios.
Com base na ideia acima exposta, apresentamos algumas classificações encontradas na doutrina nacional:
NORMAS CODIFICADAS: são aquelas que constituem um corpo orgânico sobre certo ramo do direito, como o Código Civil
NORMAS CONSOLIDADAS: são as que formam uma reunião sistematizada de todas as leis existentes e relativas a uma matéria; a consolidação distingue-se da codificação porque sua principal função é a de reunir as leis existentes e não a de criar leis novas, como num Código. Ex: CLT.
NORMAS EXTRAVAGANTES: ou esparsas na terminologia canônica, diziam extravagantes as constituições pontifícias, posteriores às Clementinas, incluídas no mesmo direito. Daí dizer-se hoje “extravagantes” todas as leis que não estão incorporadas às Codificações ou Consolidações: são as leis que vagam fora; são as editadas isoladamente para tratar de temas específicos. Ex: Lei de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, Lei do Inquilinato etc.
Como já foi dito, no campo doutrinário da classificação das normas jurídicas, os autores não são unânimes. Cada um utiliza método e terminologia próprios.
1. Critério da Destinação - normas de organização (normas de sobredireito) ou estrutura e normas de conduta (normas de direito).
NORMAS DE ORGANIZAÇÃO:
(norma de sobredireito)
Normas instrumentais que visam a estrutura e funcionamento dos órgãos, ou a disciplina de processos técnicos de identificação e aplicação de normas, para assegurar uma convivência juridicamente ordenada Destinatário: o próprio Estado.
NORMAS DE CONDUTA:
(norma de direito)
Normas que disciplinam o comportamento dos indivíduos, as atividades dos grupos e entidades sociais em geral Destinatário: o corpo social (pessoas físicas, jurídicas ou autoridades que estiverem na situação nela prevista). Todavia, quando surge o eventual conflito levado ao Poder Judiciário, este passa a ser seu destinatário.
2. Critério da Existência - norma explícita e norma implícita:
A NORMA EXPLÍCITA é a norma tal qual está escrita nos códigos e nas leis.
A NORMA IMPLÍCITA é aquela subentendida a partir da norma explícita.
Só a existência deste direito implícito pode responder pela afirmativa de que o ordenamento jurídico não tem lacunas. Serve ele, portanto, não apenas à interpretação da lei, como, igualmente, à integração do Direito. Por seu intermédio é que o Direito positivo se completa, garantindo-se.
3. Critério da extensão territorial - normas federais, estaduais e municipais:
As normas jurídicas são classificadas desta forma em razão da esfera do Poder Público de que emanam, pois todo território de um Estado acha-se sob a proteção e garantia e um sistema de Direito.
Assim, as normas jurídicas são federais, estaduais ou municipais, na medida em que sejam instituídas respectivamente pela União, pelos Estados-Membros e pelos Municípios.
Para sabermos se existe hierarquia entre estas normas, faz-se necessário a distinção da competência legislativa da União, dos Estados-Membros e dos Municípios.
Segundo Miguel Reale, 
4. Critério do Conteúdo - direito público, direito privado e direito social:
A diferenciação entre essas normas já foi abordada quando falamos sobre as divisões do Direito. Contudo, é bom ressaltar que a teoria que prevalece atualmente para a distinção dessas normas é a teoria formalista da natureza da relação jurídica:
NORMAS DE DIREITO PRIVADO: regulam o vínculo entre particulares Plano de igualdade Relação jurídica de coordenação.
Ex.: As normas que regulam os contratos.
NORMAS DE DIREITO PÚBLICO: regulam a participação do poder público, quando investido de seu imperium, impondo a sua vontade Relação jurídica de subordinação.
Ex.: As normas de Direito Administrativo.
NORMAS DE DIREITO MISTO: Tutelam simultaneamente o interesse público ou social e o interesse privado.
Ex.: Normas de Direito Família
5. Critério da Imperatividade - normas impositivas (cogentes) e dispositivas (permissivas) e proibitivas.
A diferenciação entre essas normas já foi abordada quando falamos sobre as divisões do Direito. Contudo, é bom ressaltar que a teoria que prevalece atualmente para a distinção dessas normas é a teoria formalista da natureza da relação jurídica:
IMPERATIVAS: ordenam, impõem.
Ex.: Art. 876, Art 1643 do CC
IMPOSITIVAS: (ou cogentes) PROIBITIVAS - vedam, proibem.
Ex.: Art. 228, 1860 do CC
INTERPRETATIVAS: esclarecem a vontade do indivíduo manifestada de forma duvidosa.
Ex.: Art. 1899 do CC
DISPOSITIVAS: (ou permissivas) INTEGRATIVAS - preenchem lacunas deixadas por ocasião da manifestação da vontade.
Ex.: Art. 1640, 1904 do CC
Enquanto que as normas impositivas são taxativas, ora ordenando, ora proibindo, as normas dispositivas limitam-se a dispor, com grande parcela de liberdade.
6. Critério da Sanção - normas perfeitas, mais que perfeitas,menos que perfeitas e imperfeitas.
Veja as diferentes normas no Critério da Sanção:
1) Normas perfeitas – estabelecem a sanção na exata proporção do ato praticado. Invalidam quaisquer atos quando resultantes de transgressões a dispositivos legais.<br>Ex.: Art. 1548 do CC.
2) Normas mais que perfeitas – estabelecem sanções em proporções maiores do que os atos praticados mediante transgressão de normas jurídicas. A sanção é mais intensa do que a transgressão.<br>Ex.: Art. 939 do CC.
3) Normas menos que perfeitas – não invalidam o ato, mas impõem uma sanção ao agente transgressor.<br>Ex.: Art. 1254 do CC.
4) Normas imperfeitas – Representam um caso muito especial. Nem invalidam o ato nem estabelecem sanção ao transgressor. Tal procedimento se justifica por razões relevantes de natureza social e, sobretudo, ética.<br>Ex.: Art. 1551 do CC.
7. Critério da Natureza: normas substantivas e normas adjetivas
1) Normas substantivas - reúnem normas de conduta social que definem os direitos e os deveres das pessoas em suas relações.
Ex.: Direito Civil, Penal, Empresarial, etc.
2) Normas adjetivas - aglutinam regras de procedimento no andamento das questões forenses.
Ex.: Lei de Direito Processual Civil, Direito Processual Penal, etc.
As leis substantivas são, em regra, principais, enquanto que as adjetivas são de natureza instrumental.
VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS
O que é necessário para que uma coisa seja válida?
Essa pergunta nos dá a chave para encontrarmos o conceito de validade.
Para que o ato ou negócio sejam válidos, portanto, terão que estar revestidos de todos os seus elementos essenciais. Faltando um deles, o negócio é inválido, nulo, não alcançando os seus objetivos.
Podemos dizer que a validade decorre, assim, invariavelmente, de o ato haver sido executado com a satisfação de todas as exigências legais.
Uma norma jurídica, para que seja obrigatória, não deve estar apenas estruturada logicamente segundo um juízo categórico ou hipotético, pois é indispensável que apresente certos requisitos de validade.
Na lição de Miguel Reale, a validade de uma norma jurídica pode ser vista sob três aspectos:
VALIDADE FORMAL OU VIGÊNCIA:
Vigência vem a ser “a executoriedade compulsória de uma norma jurídica, por haver preenchido os requisitos essenciais à sua feitura ou elaboração” (REALE).
Dessa forma, a norma jurídica tem vigência quando pode ser executada compulsoriamente pelo fato de ter sido elaborada com observância aos requisitos essenciais exigidos:
· Emanada de órgão competente;
· Com obediência aos trâmites legais;
· Cuja matéria seja da competência do órgão elaborador.
VALIDADE SOCIAL OU EFICÁCIA:
Sob o prisma técnico-formal, uma norma jurídica pode ter validade e vigência, ainda que seu conteúdo não seja cumprido; mesmo descumprida, ela vale formalmente.
Porém, o Direito autêntico é aquele que também é reconhecido e vivido pela sociedade, como algo que se incorpora ao seu comportamento. Assim, a regra do Direito deve ser não só formalmente válida, mas também socialmente eficaz.
Eficácia vem a ser o reconhecimento e vivência do Direito pela sociedade, é a regra jurídica enquanto monumento da conduta humana (REALE).
Dessa forma, quando as normas jurídicas são acatadas nas relações intersubjetivas e aplicadas pelas autoridades administrativas ou judiciárias, há eficácia.
VALIDADE ÉTICA OU FUNDAMENTO:
Toda a norma jurídica, além da validade formal (vigência) e validade social (eficácia), deve possuir ainda validade ética ou fundamento.
O fundamento é, na verdade, o valor ou o fim visado pela norma jurídica.
De fato, toda a norma jurídica deve ser sempre uma tentativa de realização de valores necessários ao homem e a sociedade. Se quer atingir um valor ou afastar um desvalor, ela é um meio de realização desse fim valioso, encontrando nele a sua razão de ser ou o seu fundamento.
As regras que protegem, por exemplo, as liberdades, são consideradas como tendo fundamento, porque buscam um valor considerado essencial ao ser humano.
Realmente, é o valor que legitima uma norma jurídica que lhe dá uma legitimidade. Daí a distinção entre legal (que possui validade formal) e legítimo (que possui validade ética).
Podemos dizer, assim, que é o valor que dá a razão última da obrigatoriedade da norma. Ela obriga porque contém preceito capaz de realizar o valor. 
Em última análise, essa é a fonte primordial da obrigatoriedade de uma regra de direito (imperatividade em termos axiológicos). “Ter que” é a coerção ou a coação que asseguram a obrigatoriedade do Direito, é atitude que resulta no amesquinhamento da natureza humana.
Nem a coação-ato, nem a coerção-potência podem substituir satisfatoriamente o sentimento jurídico. Só o entendimento do Direito sob o prisma de valor dignifica a condição do ser humano.
AULA 4 - NOÇÕES GERAIS DE FONTE E INTEGRAÇÃO DO DIREITO
FONTES DO DIREITO
A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Assim, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta.
Apresentam, basicamente, três espécies:
FONTES MATERIAIS:
São os fatos sociais, as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração deste, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas.
As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas servem para a formação deste concorrem sob a forma de:
FATOS ECONÔMICOS:
Como exemplo de fato econômico inspirador do Direito, podemos citar a quebra da Bolsa de Nova Iorque em 1929, que acarretou uma depressão econômica profunda, com efeitos jurídicos sensíveis.
FATOS POLÍTICOS:
Fatos sociais de natureza política encontraremos no papel inegável das ideologias políticas, ao originarem movimentos políticos de fato, como as revoluções e as quarteladas.
FATOS RELIGIOSOS:
Na religião encontra-se uma fonte destacada do Direito, haja vista a Antiguidade Oriental e a Clássica, nas quais encontramos Direito e religião confundidos.
A própria pena imposta ao faltoso tinha caráter de expiação, pois o crime, antes de ser um ilícito, era um pecado, razão pela qual, no antigo Egito, aquele que atentava contra a lei do faraó cometia não apenas crime, mas também sacrilégio.
Veja-se, nos dias atuais, a grande luta travada pela Igreja, nos países católicos, contra o divórcio e o aborto, influenciando, com sua autoridade, durante muito tempo, a decisão dos parlamentares a respeito.
FATOS MORAIS:
Já como exemplo de fatores morais na elaboração do Direito temos as virtudes morais como o decoro, a decência, a fidelidade, o respeito ao próximo. E como fatores naturais temos o clima, o solo, a raça, a geografia, a população, a constituição anatômica dos povos.
Os fenícios foram os maiores navegadores comerciantes da Antiguidade, principalmente porque a aridez do solo em que viviam a isto os impeliu.
SUBDIVISÃO
Subdividem-se em:
FONTES MATERIAIS DIRETAS OU IMEDIATAS
São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos que fazem as leis:
PODER LEGISLATIVO - quando elabora e faz entrar em vigor as leis;
PODER EXECUTIVO – quando excepcionalmente elabora leis;
PODER JUDICIÁRIO – quando elabora jurisprudência ou quando excepcionalmente legisla;
DOUTRINADORES – quando desenvolve trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei;
PRÓPRIA SOCIEDADE – quando consagra determinados costumes.
FONTES MATERIAIS INDIRETAS OU MEDIATAS
São fatos ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo como consequência o nascimento de novos valores que serão protegidos pela norma jurídica.
FONTES HISTÓRICAS:
São os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que, graças a sua sabedoria, continuam a influir nas legislações do presente.
Exemplos pelo mundo:
· A Lei das Doze Tábuas, em Roma.
· O célebre Código de Hamurabi, com sua pena de talião, na Babilônia.
· A famosa compilação de Justiniano etc.
ATENÇÃO:
Fontes dos direitos brasileiros:
São fontes históricasdo Direito brasileiro, por exemplo:
· O Direito Romano;
· O Direito Canônico;
· As Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas;
· O Código de Napoleão;
· A legislação da Itália fascista sobre o trabalho.
FONTES FORMAIS:
· Seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina.
· O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta.
· O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste.
· As forças sociais, os fatos sociais seriam tão somente causa material do Direito, a matéria-prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente.
· A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste.
· As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais.
A LEI
A Lei é a fonte formal imediata de Direito, pois é a forma pela qual nos transmite seu conhecimento.
CONCEITOS:
LEI EM SENTIDO AMPLO OU EM SENTIDO LATO
Indica o jus scriptum. Referência genérica que inclui a lei propriamente dita (ordinária ou complementar), a medida provisória e o decreto.
LEI EM SENTIDO ESTRITO
É preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência.
PROCESSO LEGISLATIVO
O processo de elaboração de uma lei consiste em uma sucessão de fases e de atos que vão desde a apresentação de seu projeto até a sua efetiva concretização, tornando-se obrigatória.
Assim, temos: iniciativa, discussão-votação-aprovação, sanção-veto, promulgação, publicação e entrada em vigor.
Segundo José Afonso da Silva (1995), o Processo Legislativo é “o conjunto de atos realizados pelos órgãos legislativos visando à formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias, resoluções e decretos legislativos”. Para ele, as medidas provisórias não deveriam constar do rol do art. 59, pois sua elaboração não se dá por processo legislativo.
A Constituição não trata do processo de formação dos decretos legislativos ou das resoluções.
DECRETOS LEGISLATIVOS: São atos destinados a regular matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional (art. 49 CF) que tenham efeitos externos a ele e independem de sanção e veto.
RESOLUÇÕES LEGISLATIVAS: São atos destinados a regular matérias de competência do Congresso Nacional e de suas Casas, mas com efeitos internos. Assim, os regimentos internos são aprovados por resoluções. Exceção: arts. 68, § 2º, 52, IV e X e 155, V.
ATOS DO PROCESSO LEGISLATIVO: O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito.
Estes atos são todos previstos na Constituição Federal de 1988:
INICIATIVA LEGISLATIVA:
É a faculdade que se atribui a alguém ou a um órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo (art. 60, 61, § 2º).
VOTAÇÃO:
Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenário.
É ato de decisão (art. 65 e 66), que se toma por maioria de votos:
· Maioria simples (art. 47) para aprovação de lei ordinária;
· Maioria absoluta dos membros das Câmaras, para aprovação de lei complementar (art. 69);
· Maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovação de emendas Constitucionais (art.60, § 2º).
SANÇÃO E VETO:
São atos de competência exclusiva do Presidente da República. Sanção e veto somente recaem sobre projetos de lei. Só são cabíveis em projetos que disponham sobre as matérias elencadas no art. 48 da CF.
Sanção é a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo; pode ser expressa (art. 66, caput) ou tácita (art. 66, § 3º).
Veto é o modo pelo qual o Chefe do Poder Executivo exprime sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público (art. 66, § 1º).
O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele. O veto é relativo, não trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, § 1º e 4º da CF).
Caso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá ser promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido, arquivando-se o projeto.
PROMULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO:
Promulga-se e publica-se a lei, que já existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de projeto de lei.
Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de se constatar a existência da lei.
A lei é perfeita antes de ser promulgada. A promulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela.
A publicação da lei constitui instrumento pelo qual se transmite a promulgação aos destinatários da lei. É condição para que a lei entre em vigor, tornando-se eficaz (ou efetiva).
Sancionado o projeto expressamente ou pelo silêncio do Presidente da República (15 dias), ou não mantido o veto, deve o mesmo ser promulgado dentro de 48 horas pelo Presidente da República. Se não o fizer, o Presidente do Senado Federal o promulgará em igual prazo. Não o fazendo, caberá o Vice-presidente do Senado fazê-lo (CF, arts. 66, §§ 5º e 7º).
A promulgação é, pois, o ato proclamatório através do qual o que antes era projeto passa a ser lei e, consequentemente, a integrar o Direito positivo brasileiro.
A lei passa a existir como tal desde a sua promulgação, mas começa a obrigar da data sua publicação, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor.
COSTUME 
O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso.
É a prática social reiterada e considerada obrigatória.
O costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram a sua força como norma a seguir na prática de determinados atos.
Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso, outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera obrigatório para todos, de tal sorte que a sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica e não apenas uma reprovação social.
COMO SE PROVA A EXISTÊNCIA DOS COSTUMES?
A prova se fará dos mais diversos modos: documentos, testemunhas, vistorias etc.
Em matéria comercial, porém, devem ser provados por meio de certidões fornecidas pela juntas comerciais que possuem fichários organizados para este fim.
Art. 337 do CPC:
“A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”.
DIREITO CONSUETUDINÁRIO OU COSTUMEIRO
Ao conjunto das normas costumeiras em vigor em um Estado convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado direito não escrito. Porém, essa expressão não tem caráter absoluto, visto que, às vezes, normas costumeiras são consolidadas, como, por exemplo, a publicação intitulada “Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo”, elaborada pela Junta Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado.
Decorre da observação e respeito às normas jurídicas não escritas, isto é, normas resultantes de práticas sociais reiteradas, constantes e tidas como obrigatórias.
Admitem três espécies:
1. Contra legem (de acordo com a lei) - por opor-se à lei não tem admissibilidade em nosso direito;
2. Secundum legem (além da lei) - por estar de acordo com a lei, serve de interpretação. É o costume que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela;
3. Praeter legem (contra a lei) - é utilizável quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. É o costume considerado como subsidiários do direito.
DOUTRINA
A doutrina é uma das fontes subsidiárias do Direito. É uma forma expositiva e esclarecedora do Direito feita pelo jurista a quem cabe o estudo aprofundado da ciência.
São os estudos e teorias desenvolvidos pelos juristas, com o objetivo de sistematizar e interpretar as normas vigentes e de conceber novos institutos jurídicos reclamadospelo momento histórico.
Na realidade, a doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização. Esclarecimento, adequação e inovação.
Também alcança diversas posições:
· Apresentação detalhada do direito em tese;
· Classificação e sistematização do direito exposto;
· Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado;
· Concepção e formulação de novos institutos jurídicos.
FNÇÕES DA DOUTRINA
JURISPRUDÊNCIA
EM SENTIDO AMPLO é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes).
EM SENTIDO ESTRITO é o conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica.
CASE LAW
Na prática, tem afinidade com o Case Law e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos. Em outras palavras, é a criação da figura do precedente* judicial.
(* Reserva-se o termo jurisprudência para as decisões dos tribunais e precedentes para as decisões de juízes de primeiro grau.)
O Case Law tem força obrigatória.
Se classificam em:
ATENÇÃO:
Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei é realizada pelos juízes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do Direito. É a que preenche as lacunas da lei.
A JURISPRUDÊNCIA CRIA DIREITO?
· Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica há quem reconheça o seu papel formador do Direito e quem o rejeite.
OS QUE ADMITEM:
Os que admitem alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói através de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos.
Em inúmeros casos, os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes.
Art. 8, CLT: 
“As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia (...).”
OS QUE NEGAM:
Os que negam sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado.
EXEMPLOS DE JURISPRUDÊNCIA TRANSFORMADA EM LEI:
1. Pensão alimentícia, que era devida apenas após o trânsito em julgado e hoje em dia é devida desde a citação (alimentos provisórios);
2. Os direitos da companheira, já reconhecidos pela jurisprudência com base na sociedade de fato, agora estão contemplados em lei (Lei da União Estável).
A JURISPRUDÊNCIA VINCULA?
· Nos Estados de Direito codificado, a jurisprudência apenas orienta e informa, possuindo autoridade científica sem, no entanto, vincular os tribunais ou juízes de instância inferior.
DIREITO COMPARADO
Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito” (CAMPOS BATALHA, 1959).
EQUIDADE
A equidade é o princípio pelo qual o Direito se adapta à realidade da vida sociojurídica, conformando-se com a ética e a boa-razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga.
O conceito de equidade como critério interpretativo, permite adequar a norma ao caso concreto e chegar à solução justa. Diz-se, por isso, ser a equidade a justiça do caso concreto. E a decisão será equitativa quando levar em conta as especiais circunstâncias do caso decidido e a situação pessoal dos respectivos interessados.
Para Paulo Nader (2000), a equidade não é fonte do Direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação.
ELEMENTOS DE INTEGRAÇÃO DO DIREITO
ANALOGIA
Quando usa a analogia, o trabalho do aplicador do Direito é o de localizar, no sistema jurídico vigente, a norma prevista pelo legislador e que apresenta semelhança fundamental, não apenas acidental, com o caso não previsto.
Essa norma prevista pelo legislador é denominada paradigma.
Para alguns autores há duas espécies de analogia:
ANALOGIA LEGIS é aquela extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição legislativa ou de um complexo de disposições legislativas;
ANALOGIA JURIS é extraída filosoficamente dos princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico.
ANALOGIA X INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
Na interpretação extensiva, o caso é diretamente previsto pela lei, mas com insuficiência verbal ou impropriedade de linguagem, já que a interpretação da lei revela um alcance maior da mesma. Propriamente não há aqui lacuna da lei, apenas insuficiência verbal.
ATENÇÃO:
A utilização da analogia nas normas penais em sentido estrito (normas penais incriminadoras que definem infrações e cominam pena) é vedada em razão do princípio da reserva legal: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5, XXXIX, da CF).
Exemplo: furto de uso não é crime, é vedada a analogia in malam partem.
Análise de um exemplo:
O art. 128, II, do CP, considera lícito o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro (art. 213 do CP) e sua prática é precedida do consentimento da gestante.
Pergunta-se: E se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), pode haver o aborto pelo médico com consentimento prévio da gestante?
- Sim, pois pode-se utilizar a analogia in bonam partem no Direito Penal.
PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO (PGD)
É possível dizer que os Princípios Gerais de Direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico.
São considerados a essencialidade do Direito, porque são dos PGD que são retirados postulados que servirão de suporte à regulamentação da sociedade sob o aspecto jurídico, fixando os padrões e orientando os preceitos que serão traduzidos pela legislação.
ATENÇÃO:
É importante observar que os PGD não estão formulados materialmente, não constam de nenhum diploma legal.
Os PGD são os fundamentadores, informadores e norteadores do direito positivo. Essas ideias são referidas pela doutrina positivista, em que os PGD são consagrados pelo ordenamento jurídico e evidenciados na lei.
Já a doutrina jus-naturalista diz que simbolizam o Direito natural, isto é, está acima do Direito positivo.
PRINCÍPIOS PROCESSUAIS:
Entre os princípios que se designam processuais estão o da:
· Oralidade;
· Publicidade;
· Certeza;
· Oficialidade (de oficiosidade e de autoridade);
· Indisponibilidade;
· Iniciativa das partes e os dos limites da lide.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:
Já entre os princípios constitucionais encontram-se o da(o):
· Legalidade;
· Contraditório (ampla defesa, cientificação e produção de provas);
· Princípio do juízo natural (e o superlativo aqui se evidencia pela ênfase que a ele tem dado, por exemplo, a Declaração Universal do Direito do Homem, o Pacto de Costa Rica e outros tratados e convenções internacionais).
OUTROS EXEMPLOS:
1. Pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos);
2. Todos são iguais perante a lei (art. 5 da Constituição. Art. 1 da Declaração dos Direitos do Homem da ONU).
AULA 5 - NOÇÕES GERAIS DE HERMENÊUTICA JURÍDICA
HERMENÊUTICA JURÍDICA E INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
A palavra hermenêutica é de origem grega, significando interpretação. Segundo alguns, a sua origem é o nome do deus da mitologia grega Hermes, a quem era atribuídoo dom de interpretar a vontade divina.
Hermenêutica, pois, no seu sentido mais geral, é a interpretação do sentido das palavras.
O termo hermenêutica jurídica é usado com diferente extensão pelos autores.
Com frequência, é sinônimo de interpretação da norma jurídica.
ATENÇÃO:
Miguel Reale, por exemplo, fala em hermenêutica ou interpretação do Direito, em suas Lições Preliminares de Direito. Já Carlos Maximiliano, por sua vez, distingue hermenêutica e interpretação. A primeira seria a teoria científica da arte de interpretar e a segunda seria a aplicação da hermenêutica. Em suma, a hermenêutica seria teórica e a interpretação seria de cunho prático, aplicando os ensinamentos da hermenêutica.
CONCEITO DE INTERPRETAÇÃO JURÍDICA
Interpretar é fixar o verdadeiro sentido e o alcance de uma norma jurídica. “É indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidência” (HERKENHOFF); e “interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras” (BEVILAQUA).
Como todo objeto cultural, o Direito encerra significados. Interpretá-lo representa revelar o seu conteúdo e alcance.
Temos, assim, três elementos que integram o conceito de interpretação:
REVELAR O SEU SENTIDO:
Isso não significa somente conhecer o significado das palavras, mas, sobretudo descobrir a finalidade da norma jurídica. Isto é, interpretar é “compreender”.
As normas jurídicas são parte do universo cultural e a cultura, como vimos, não se explica, mas se compreende em função do sentido que os objetos culturais encerram. E compreender é justamente conhecer o sentido, entender os fenômenos em razão dos fins para os quais foram produzidos.
FIXAR O SEU ALCANCE:
Significa delimitar o seu campo de incidência. É conhecer sobre quais fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação.
Por exemplo, as normas trabalhistas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) se aplicam apenas aos trabalhadores assalariados, isto é, que participam em uma relação de emprego. As normas contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos da União têm o seu campo de incidência limitado a esses funcionários.
NORMA JURÍDICA:
Falamos em “norma jurídica” como gênero, uma vez que não são apenas as leis, ou em “normas jurídicas legais” que precisam ser interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretação.
Assim, todas as normas jurídicas podem ser objeto de interpretação:
· As legais;
· As jurisdicionais (sentenças judiciais);
· As costumeiras;
· Os negócios jurídicos.
A NECESSIDADE DA INTERPRETAÇÃO
No passado, nem sempre a possibilidade de interpretação foi conferida ao intérprete. O Imperador Justiniano determinara:
Hoje, a possibilidade e, ainda mais, a necessidade de interpretação das normas jurídicas precisam ser reconhecidas, mesmo em relação às normas tidas por claras.
Para alguns, não há necessidade de interpretação quando a norma é “clara”. É o que diz o brocardo latino in claris cessat interpretatio (dispensa-se a interpretação quanto o texto é claro), que, apesar de sua veste latina, não é de origem romana.
Os romanos, com a sua visão profunda em matéria jurídica, não desconheciam a permanente necessidade dos trabalhos exegéticos, ainda que simples fossem os textos legislativos. Haja vista a afirmação de Ulpiano:
quamvis sit manifestissimum edictum praetoris, attamen non est negligenda interpretatio eius
(embora claríssimo o edito do pretor, contudo não se deve descurar da sua interpretação)
(Digesto, liv. 25, tit. 4, frag. 1. § 11).
Na verdade, não é exato dizer que o trabalho do intérprete apenas é necessário quando as leis são obscuras. A interpretação sempre é necessária, sejam obscuras ou claras as palavras da lei ou de qualquer outra norma jurídica.
Isso ocorre por três razões:
1) O conceito de clareza é muito relativo e subjetivo, ou seja, o que parece claro a alguém pode ser obscuro para outrem;
2) Uma palavra pode ser clara segundo a linguagem comum e ter, entretanto, um significado próprio e técnico, diferente do seu sentido vulgar (por exemplo, a “competência” do Juiz);
3) A consagração legislativa dos princípios contidos no art. 5º da LICC significa uma repulsa ao referido brocardo, já que toda e qualquer aplicação das leis deverá conformar-se aos seus “fins sociais e às exigências do bem comum”. Ora, se em todas as leis o intérprete não poderá deixar de considerar seus fins sociais e as exigências do bem comum, todas as leis necessitam de interpretação visando à descoberta dos mesmos.
ESPÉCIES DE INTERPETAÇÃO
A interpretação pode ser classificada segundo diversos critérios:
I. Quanto à origem ou fonte de que emana;
II. Quanto à sua natureza;
III. Quanto a seus efeitos ou resultados.
Quanto à origem ou fonte de que emana, a interpretação pode ser:
AUTÊNTICA:
Quando emana do próprio poder que fez o ato cujo sentido e alcance ela declara.
JUDICIAL:
É a resultante das decisões prolatadas pela Justiça. Vem a ser aquela que realizam os juízes ao sentenciar, encontrando-se nas Sentenças, nos Acórdãos e Súmulas dos Tribunais (formando a sua jurisprudência).
ADMINISTRATIVA:
É aquela cuja fonte elaboradora é a própria Administração Pública, através de seus órgãos e mediante pareceres, despachos, decisões, circulares, portarias etc.
Essa interpretação vincula as autoridades administrativas que estiverem no âmbito das regras interpretadas, mas não impede que os particulares adotem interpretações diversas.
DOUTRINÁRIA:
Vem a ser a realizada cientificamente pelos doutrinadores e juristas em suas obras e pareceres.
Há livros especializados de Direito que comentam artigo por artigo de uma lei, código ou consolidação, dando o sentido do texto comentado, com base em critérios científicos.
Quanto à sua natureza, a interpretação pode ser:
Quanto a seus efeitos ou resultados, a interpretação pode ser:
EXTENSIVA: Quando o intérprete conclui que o alcance da norma é mais amplo do que indicam os seus termos. Nesse caso, diz-se que o legislador escreveu menos do que queria dizer e o intérprete, alargando o campo de incidência da norma, fará sua aplicação em determinadas situações não previstas expressamente em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente, incluídas.
Às vezes, o legislador, ao exprimir seu pensamento, pode formular para um caso singular um conceito que deve valer para toda uma categoria ou usar um elemento que designa espécie, quando queria aludir ao gênero.
Por exemplo, a lei diz “filho” quando na realidade queria dizer “descendente”.
Ou, ainda, a Lei do Inquilinato dispõe que: “o proprietário tem direito de pedir o prédio para seu uso”. Já a interpretação concluiu que deveria incluir o “usufrutuário” entre os que podem pedir o prédio para uso próprio, por entender que a intenção da lei é a de abranger também aquele que tem sobre o prédio um direito real de usufruto. E isso é uma interpretação extensiva.
RESTRITIVA:
Quando o intérprete restringe o sentido da norma ou limita sua incidência, concluindo que o legislador escreveu mais do que realmente pretendia e assim o intérprete elimina a amplitude das palavras.
Por exemplo, a lei diz “descendente” quando na realidade queria dizer “filho”.
A mesma norma da Lei do Inquilinato mencionada no exemplo anterior serve para modelo de uma interpretação restritiva, no caso do “nu-proprietário”, isto é, daquele que tem apenas a “nua-propriedade”, mas não o direito de uso e gozo do prédio. Assim, este não poderia pedir o mesmo para seu uso.
DECLARATIVA OU ESPECIFICADORA:
Quando se limita a declarar ou especificar o pensamento expresso na norma jurídica, sem ter necessidade de estendê-la a casos não previstos ou restringi-la mediante a exclusão de casos inadmissíveis.
O intérprete chega à constatação de que as palavras expressam, com medida exata, o espírito da lei, cabendo-lhe apenas constatar essa coincidência.
A interpretação declarativa corresponde à interpretação também denominada de “estrita”. Nela, as normas “aplicam-se no sentido exato, não se dilatam, nem restringem os seus termos”, segundo Carlos Maximiliano.
Aexegese aqui é “estrita, porém não restritiva; deve dar precisamente o que o texto exprime, porém tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos” (MAXIMILIANO).
Segundo Alípio Silveira, a interpretação: “É declarativa quando a letra se harmoniza com o significado obtido pelos outros métodos. É extensiva, se o significado obtido pelos outros métodos é mais amplo do que o literal; afinal, é restritiva, quando o significado literal é mais amplo do que aquele obtido pelos outros métodos”.
ANTINOMIAS
O estudo das antinomias jurídicas relaciona-se à questão da consistência do ordenamento jurídico, à condição de um ordenamento jurídico não apresentar simultaneamente normas jurídicas que se excluam mutuamente, isto é, que sejam antinômicas entre si, a exemplo de duas normas, em que uma manda e a outra proíbe a mesma conduta.
Há vários tipos de antinomias. Porém, dividem-se basicamente em antinomias aparentes (passíveis de solução) e antinomias reais (onde o intérprete é abandonado a si mesmo, ou pela falta de um critério ou por conflito entre os critérios dados).
CRITÉRIO CRONOLÓGICO:
Na existência de duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior. Esse critério é anunciado pelo brocardo jurídico lex posterior derogat legi priori.
Essa regra se explica pelo fato de a eficácia da lei no tempo ser limitada ao prazo de sua vigência, que começa com a sua publicação e perdura até a sua revogação.
Assim, a lei só começa a produzir seus efeitos após entrar em vigência e deixa de produzi-los depois de revogada.
Como ensina Norberto Bobbio: “Do princípio de que a lei só tem eficácia durante a vigência, resulta que nenhuma lei pode aplicar-se a fatos anteriores (nenhuma lei tem efeito retroativo). O único caso de retroatividade permissível é da lei penal favorável ao réu”.
CRITÉRIO HIERÁRQUICO:
Também chamado de Lex Superior porque é inspirado na expressão latina lex superior derogat legi inferiori.
Dessa forma, na existência de normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. O contrário, uma norma inferior revogar uma superior, é inadmissível.
CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE:
Também denominado Lex Specialis, em função da expressão latina lex specialis derogat legi generali.
Por esse critério, se as normas incompatíveis forem geral e especial, prevalece a segunda.
O entendimento que norteia esse critério diz respeito à circunstância de a norma especial contemplar um processo natural de diferenciação das categorias, possibilitando, assim, a aplicação da lei especial àquele grupo que contempla as peculiaridades nela presentes, sem ferir a norma geral, ampla por demais.
Além disso, a aplicação da regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, em uma injustiça.
CONFLITO ENTRE CRITÉRIOS
Conflito entre critério hierárquico e o cronológico
Norma anterior-superior é antinômica em relação a uma norma posterior-inferior. A norma anterior-superior prevalece.
Conflito entre critério de especialidade e o cronológico
Norma anterior especial é incompatível com uma norma posterior geral. A norma anterior especial prevalece.
Conflito entre o critério hierárquico e o da especial
Norma superior geral incompatível com norma inferior especial. Dependerá de cada caso.
COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO (SEM LACUNAS)
Completude é a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso.
E a incompletude consiste no fato de que o sistema não compreende nem a norma que proíbe um certo comportamento nem a norma que o permite.
Uma vez que a falta de uma norma se chama lacuna, completude significa a “falta de lacunas”.
Podemos dizer que um ordenamento é completo quando jamais se verifica o caso de que a ele não se pode demonstrar pertencente nem uma certa norma nem a norma contraditória.
Um ordenamento é completo quando o Juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou, melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema.
CONDIÇÃO NECESSÁRIA PARA OS ORDENAMENTOS
Concluímos, então, que a completude é uma condição necessária para os ordenamentos em que valem estas duas regras:
1. O Juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame;
2. O Juiz deve julgá-las com base em uma norma pertencente ao sistema.
AULA 6 - A LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB)
Você sabia que anteriormente essa lei era denominada Lei de Introdução ao Código Civil ou LICC? E que ela foi modificada pela Lei nº 12376/2010?
E HOJE?
Foi editada em 1942 e está em vigor até hoje, com as modificações estabelecidas em 2010. Com ele, se encerrou a vigência das antigas ordenações portuguesas.
Seu objetivo foi orientar a aplicação do código civil, preencher lacunas e dirimir questões que foram surgindo entre a edição do primeiro código civil (em 1916) e a edição da LICC.
Segundo Maria Helena Diniz, a LINDB contém normas sobre normas, assinalando-lhes a maneira de aplicação e entendimento, predeterminando as fontes do direito positivo, indicando-lhes as dimensões espaço temporais.
PONTOS FUNDAMENTAIS
A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro fixa e define algumas questões básicas, como:
· O tempo de vigor da lei;
· O momento dos efeitos da lei;
· A validade da lei para todos.
Caracteriza-se por ser um metadireito ou supradireito, na medida em que dispõe sobre a própria estrutura e funcionamento das normas, coordenando, assim, a aplicação de toda e qualquer lei, e não apenas dos preceitos de ordem civil.
Para melhor esclarecer tal aspecto da LINDB, alguns doutrinadores formularam a expressão “lei de introdução às leis”. A LINDB, dessa forma, atesta o fato de que, modernamente, como salientou o sociólogo Anthony Giddens, as instituições tendem a guardar um caráter reflexivo.
VALIDADE DAS NORMAS JURÍDICAS
A lei passa a existir como tal desde a sua promulgação, mas começa a obrigar da data de sua publicação, produzindo efeitos com a sua entrada em vigor. Sendo assim, a pertinência de uma norma a um ordenamento é aquilo que se chama de validade.
Se uma norma jurídica é válida, significa que é obrigatório conformar-se a ela. Caso não nos conformemos, o juiz será obrigado a intervir, atribuindo esta ou aquela sanção.
Pode-se estabelecer a pertinência de uma norma a um ordenamento e, portanto, sua validade, remontando-se de grau em grau até a norma fundamental.
VOCÊ SABIA?
O início da vigência da lei
Após a sanção, a lei já existe e é válida, tendo em vista que a promulgação é ato declaratório de sua existência. Todavia, só terá vigência a partir da data disposta nela mesma.
Pode ocorrer que a lei não mencione a data a partir da qual vigorará. Nesse caso, prevalece a regra geral do art. 1º da LINDB: “entrará em vigor 45 dias após a data de sua publicação”.
VACATIO LEGIS: CONCEITO E CÔMPUTO
Chama-se vacatio legis (vacância da lei) o período que medeia a data de publicação da lei e a de sua entrada em vigor.
Com o período da vacância da lei, o próprio legislador procura facilitar ao cidadão o cumprimento da lei, facultando o seu conhecimento prévio.
Nada impede, contudo, que a vigência da lei nova seja imediata, dispensando-se a vacatio legis, como se observa na introdução ao código civil.
A forma de contagem do prazo da vacatio legis é a dos dias corridos, com exclusão do de começo e inclusão do de encerramento, computados domingos e feriados (dies a quo non computatur in termino; dies termini computatur in termino).
Não se aplica, portanto, ao cômputo da vacatio legis o princípio da prorrogação para o dia útil imediato quando o último dia do prazo for domingo ou feriado.
PRINCÍPIOS
PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI (ART. 1° E ART. 3° LINDB)
A lei, a partir do momento em que entra em vigor, é obrigatória para todos os seus destinatários, não podendo o juiz negar-se a aplicá-la ao caso sub judice.
Entrando em vigor, a ninguém é lícito ignorar a lei.
A doutrina, seguida pela maioria dos juristas do século