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FACULDADE NOBRE DE FEIRA DE SANTANA NAHARA CERQUEIRA OLIVEIRA A QUESTÃO DAS LACUNAS E A TEORIA DA COMPLETUDE NO ORDENAMENTO JURÍDICO Trabalho apresentado à disciplina Filosofia do Direito como requisito parcial para obtenção de nota no primeiro bimestre (AV1), sob orientação do Prof. M.e Marcos Paulo Santa Rosa Matos. Feira de Santana 2019 1 A QUESTÃO DAS LACUNAS E A TEORIA DA COMPLETUDE NO ORDENAMENTO JURÍDICO Nahara Cerqueira Oliveira1 Resumo: Esse ensaio tem como premissa apresentar as ideias de Norberto Bobbio (2001) sobre as reflexões que este desenvolveu sobre a completude do ordenamento jurídico e, consequentemente, sobre as lacunas que são apontadas por muitos teóricos como inexistentes, por um lado, e como fato, por outro. Nesse contexto, o autor tece uma discussão que apresenta duas correntes do Direito, a corrente tradicional e a corrente do Direito Livre como duas faces de um movimento que, por um lado, enxerga a questão do Ordenamento Jurídico e sua completude como um dogma, enquanto, de outro apresenta as lacunas como parte de um movimento de construção constante de normas jurídicas, uma vez que o Direito vem atender às mudanças que ocorrem na sociedade e, portanto, não seria algo pronto e acabado. .Palavras-chave: Lacunas. Completude. Ordenamento Jurídico. Normas. 1 INTRODUÇÃO Ao discutir a teoria da completude no Ordenamento Jurídico e abordar a questão da existência ou não de lacunas nos sistemas, o autor começa a discussão conceituando tanto o termo completude quanto o seu oposto, a incompletude, deixando claro que enquanto o primeiro trata da existência de normas para todas as situações que se coloquem no campo jurídico, o segundo se apresenta como uma situação na qual não existe uma norma responsável pela proibição de um comportamento e tampouco uma norma que o permita. Dessa forma, passa a existir o que em Direito é conhecido como uma lacuna, que seria, portanto, a falta de normas que deem conta de servir como parâmetro aos juízes na definição de penas e/ou indenizações. 1 Bacharelanda em Direito pela Faculdade Nobre de Feira de Santana (FAN). E-mail: naharacerqueira@outlook.com. 2 Bobbio (2001), para embasar suas argumentações favoráveis e contrárias à existência de lacunas, cita Savigny e aponta que este já chamava atenção para a questão das lacunas quando afirmava a necessidade de que se estabelecesse uma unidade que garantisse a eliminação das contradições. Com base nos trabalhos de Carmelutti, Bobbio (2001) demonstra, ainda, que a existência de lacunas se dá em razão de haver menos normas do que deveria. Os desdobramentos dessa discussão acabam por destacar a existência de códigos de normas como dogmas e não como um instrumento crítico de exercício do Direito, prática característica do Direito Tradicional. Nesse contexto, a completude seria necessária ao funcionamento do sistema, pois o que se buscaria seria um ordenamento que tem por princípio o de um juiz que deve julgar cada um dos casos mediante uma norma que pertença a esse sistema e, assim, as lacunas seriam falhas. Por outro lado, Bobbio apresenta fundamentos que permitem compreender as lacunas como parte do sistema, uma vez que seria impossível que se produza normas sobre todos os temas que o Direito têm como causas para fins de julgamento. 2 DISCUSSÃO Partindo de uma análise que abarca a questão da completude do Ordenamento Jurídico como dogma relacionado às escolas tradicionais de Direito, com base no Direito Romano, Bobbio (2001) avança na discussão do tema apontando que, nos tempos modernos, a concepção de completude estaria relacionada a estruturação estatal do Direito, já que a produção de normas seria um monopólio do Estado. Na perspectiva de regular cada caso possível, a fim de manter esse monopólio e negar a existência de lacunas, nesse contexto histórico ganha força o dogma da completude do ordenamento jurídico. Isso ensejou a criação de códigos que buscavam garantir a completude e embasar o trabalho de juízes, gerando o que Bobbio conceitua, com base em seus estudos, como um fetichismo da lei. Bobbio (2001) apresenta a antítese desse movimento a partir da análise das relações que se travam a partir de então na crítica ao dogma da completude pela 3 escola do Direito Livre que busca abolir a ideia de que existe um Direito completo gestado pelo Estado. Em um movimento denominado pelo autor como “batalha das lacunas”, Bobbio (2001, p 123) apresenta duas faces da questão: uma que aponta que “o Direito não tem lacunas” e outra que pontua que “o Direito está cheio de lacunas”. O autor traz a contribuição de Erhlich que, embasado no avanço da Sociologia, coloca o Direito como fenômeno social e não como produto do Estado, de forma que, nesse contexto, a completude pode ser vista como uma crença sem fundamentos. No mesmo cenário, Bobbio (2001, p. 126) cita Gény que afirma ser o Direito “uma coisa muito complexa e móvel (...) para que um indivíduo ou assembleia fixem de uma só vez todos os preceitos que satisfaçam todas as exigências da vida jurídica”. Continuando a discussão, o autor afirma que se existe Ordenamento Jurídico não há lacuna, sendo esta não uma deficiência do sistema, mas sim um limite natural deste. Além disso, ao apresentar a possibilidade de que uma causa sobre a qual não existe uma norma específica possa ser julgada por uma norma geral exclusiva (que exclui o que não está previsto), por analogia até mesmo por normas constitucionais que são muito mais diretrizes com princípios gerais do que normas específicas, o próprio Ordenamento Jurídico se regula e, assim, pode-se afirmar, especialmente apoiando-nos na crítica de Gény citada acima, que as lacunas seriam, portanto, parte integrante do próprio sistema jurídico, e não falhas ou imperfeições destes 3 CONCLUSÃO Com base nas discussões apresentadas, conclui-se que as lacunas são parte intrínseca do próprio ordenamento jurídico e do seu funcionamento, já que mesmo na inexistência de normas capazes de servirem ao julgamento de causas determinadas, o próprio sistema se regula e permite que se busque em seu escopo outras normas capazes de atender a esse fim. Os princípios gerais existentes nas Constituições seriam uma das formas de se garantir a existência de diretrizes que consigam abarcar os mais diversos temas 4 dentro do Direito, a fim de possibilitar o estabelecimento de penas e outros expedientes que permitam que o juiz tenha elementos onde se basear para o julgamento das causas. No mesmo sentido, podem-se elencar outras normas, a exemplo de normas gerais exclusivas que sirvam como instrumento de consulta os juízes para a efetivação da prática do Direito. REFERÊNCIAS BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
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