Penas e Medidas alternativas

Prévia do material em texto

Penas e Medidas 
Alternativas
Questionamentos – Aula 01
Missão do Direito Penal – Proteção subsidiária de bens jurídicos: livre desenvolvimento do indivíduo e manutenção da ordem social.
Bem Jurídico objeto do Direito
 Pacificação
 Viabilidade social
Direito Penal • proteção social
Sistema Penal • Estado Democrático de Direito
Valores da dignidade da pessoa humana/ efetivação dos direitos fundamentais
Caráter fragmentário / subsidiário • proteção dos bens jurídicos mais importantes ao seio social • proteção dos bens jurídicos fundamentais • desenvolvimento das relações sociais • convivência social pacífica e equilibrada
Bem jurídico penal bem existencial + valoração positiva + tutela por uma norma penal
Há delito sem ofensa ao bem jurídico?
- Supostamente não deveria. (não há crime sem ofensa ao bem jurídico)
Exemplo: Crime contra lavagem de dinheiro consiste no ato de ocultar ou dissimular a origem ilícita de bens ou valores que sejam frutos de crimes.
Exemplo: É a compra com dinheiro ilícito de obras de arte ou produtos de luxo para revendê-los em seguida para dar aparência de uma operação comercial legal.
Lei 9.613/98 – pena: 3 a 10 anos de reclusão e multa
Bem jurídico tutelado no crime de lavagem de dinheiro
 Ordem econômica
 Administração da justiça
 Bem jurídico protegido pelo crime antecedente
 Ordem econômica
a) Distorções econômicas
b) Risco à integridade e á reputação do sistema financeiro
c) Diminuição dos recursos governamentais
d) Repercussões socioeconômicas
Teorias sobre a pena
 Generalidades
Concepção do Estado – pena - culpabilidade
O desenvolvimento do Estado está intimamente ligado ao da pena.
Sistema sancionador – modelo socioeconômico e a forma de Estado
Modificações na concepção do Estado e do Direito penal • evolução • contexto social, cultural e político
No decurso histórico do Direito Penal, da pena e do Estado, observam-se notórias rupturas, entre as quais se encontra a transição das concepções retributivas da pena às orientações utilitaristas (preventivas gerais ou especiais), passando por teorias unificadoras, até chegar às concepções mais modernas da prevenção geral positiva.
Teorias absolutas / teorias relativas (prevenção geral e especial) / teorias unificadoras ou ecléticas
Prevenção geral positiva limitadora e fundamentadora 
Pena x função da pena
Teorias absolutas ou retributivas da pena
Pena = castigo
Função = retribuição 
“A pena é um mal que se impõe por causa da prática de um delito”
- Punir alguém pelo fato de haver delinquido – a pena visa retribuir o agente pela prática do crime, ou seja, trata-se uma consequência lógico-jurídica por ter descumprido o preceito primário da norma.
A característica essencial das teorias absolutas consiste em conceber a pena como um mal, um castigo, ou seja, a retribuição ao mal causado através do delito.
- Imposição – punir o fato passado, não um meio para o alcance de fins futuros.
- Pena = retribuição à perturbação da ordem (jurídica) adotada pelos homens e consagradas pela lei. 
“A pena é a necessidade de restaurar a ordem jurídica interrompida”
“O fundamento ideológico das teorias absolutas da pena baseia-se “no reconhecimento do Estado como guardião da justiça terrena e como conjunto de ideias morais, na fé, na capacidade do homem para se autodeterminar e na ideia de que a missão do Estado perante os cidadãos deve limitar-se à proteção da liberdade individual.”
Lei de Talião – “Olho por olho, dente por dente” – proporção – a pena deveria ser justa
Percursores: Hegel e Kant – “mesmo que sozinho, o agente deve cumprir a pena”
A finalidade da pena é única e exclusivamente a retribuição.
A pena é um mal justo imposto pelo Estado em decorrência da prática de algo injusto (crime).
O crime nega o direito e a pena nega o crime e restabelece o direito (Hegel) (o crime é contrário ao direito, a pena nega esse crime, punição pelo ato, e o direito volta a ser restabelecido)
Hegel – justificar a pena como intimidação e correção é como erguer um pedaço de pau contra um cachorro.
Kant – deve haver a pena ainda que o Estado e a sociedade não mais existam
Medida da pena + limitação do poder punitivo do Estado
Críticas: Protege subsidiariamente os bens jurídicos? 
- A teoria absoluta da pena exige a aplicação da pena mesmo quando não há necessidade sob o fundamento de proteção de bens jurídicos, uma vez que a função dessa teoria é apenas retribuir um castigo para aquele que cometeu o delito.
Teorias relativas ou preventivas da pena
A pena não se justifica para retribuir o fato delitivo cometido, mas sim para prevenir a sua prática.
A pena se impõe para que o indivíduo não volte a delinquir.
Justificação – a pena passa a ser concebida como um meio para alcance de fins futuros e a estar justificada pela sua necessidade: a prevenção de delitos.
Teorias relativas da pena: teorias utilitaristas ou preventivas.
Sêneca: “nenhuma pessoa responsável é castigada pelo pecado cometido, mas sim para que não volte a pecar”
Pensamento jusnaturalista + contratualista + ideias liberais (construção do estado direito) + Direito Penal Moderno = teorias relativas da pena.
A ideia não é realizar justiça, mas inibir a possível prática de novos fatos delitivos.
Feuerbach – Prevenção geral e Prevenção especial
Prevenção geral: coletivo especial
Prevenção especial: delinquente
Subdivisões – Ferrajoli
a) teorias da prevenção geral positiva
b) teorias da prevenção geral negativa
c) teorias da prevenção especial positiva
d) teoria da prevenção especial negativa
A prevenção geral
Finalidade: Prevenção de delitos incidindo sobre os membros da coletividade social.
Prevenção geral negativa
A prevenção geral da pena assume a função de dissuadir os possíveis delinquentes da prática de delitos futuros através da ameaça de pena, ou predicando com o exemplo do castigo eficaz.
- Sentimento coletivo de que não vale a pena praticar delito.
- Estimula a sociedade a não delinquir.
- Efeito causado pela pena através de uma pessoa que cometeu o crime, e deixa o exemplo para que a sociedade não delinqua, ou seja deixa a lição de que o crime não compensa.
Fuerbach – “teoria da coação psicológica” – a pena é uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos.
- Coação psicológica na qual se pretende evitar o fenômeno delitivo.
É através do Direito Penal que se pode dar uma solução ao problema da criminalidade.
Prevenção geral positiva
“Internalização e fortalecimento dos valores plasmados nas normas jurídicos-penais na consciência dos cidadãos”
Pena – finalidade pedagógica e comunicativa de reafirmação do sistema normativo, com a finalidade de oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico.
Respeito as normas penais – “a sociedade respeitando as normas penais, não irá mais delinquir”
Efeitos – I) aprendizagem através da motivação pedagógica dos membros da sociedade;
II) reafirmação da confiança do Direito Penal
III) pacificação social, quando a pena é aplicada é vista como solução ao conflito gerado pelo delito.
Gunther Jakobs - Não precisa se valer de um aspecto de coerção/punição da norma.
A prevenção especial
A teoria da prevenção especial procura evitar a prática do delito, mas, ao contrário da prevenção geral, dirige-se exclusivamente ao delinquente em particular, objetivando que este não volte a delinquir, não volte a transgredir as normas jurídicos-penais.
Classificação – Ferrajoli
Em seus partidários falam em medidas e não em pena; Pena – implica liberdade ou a capacidade racional do indivíduo, partindo de um conceito geral de igualdade;
Medida – supõe que o delinquente é um sujeito perigoso e, por isso deve ser tratado de acordo com a sua periculosidade;
- Prevenção especial positiva – reeducação do delinquente, ressocialização por meio da sua correção.
- Prevenção especial negativa – eliminação, neutralização do delinquente perigoso; a pena é um mal para quem sofre, mas um bem para o corpo social.
Teoria mista ou unificadora da pena
Tentam agrupar emum conceito único os fins da pena.
Criticam as soluções monistas, ou seja, a teoria absoluta ou relativa da pena, pois acreditam que essa unidimensionalidade mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao direito penal, como consequências graves para a segurança e os direitos fundamentais do Homem.
Teoria unificadora dialética de Roxin
Dialética – pois as teorias conversam entre si
Unificadora – união delas em uma teoria
Fim da pena x fim do Direito Penal
“Se o direito penal tem que servir à proteção subsidiária de bens jurídicos e, com isso, ao livre desenvolvimento do indivíduo, assim como à preservação de uma determinada ordem social que parta deste princípio, então, mediante este propósito, somente se determina quais condutas podem ser sancionadas pelo Estado. Sem embargo, com isso não se está de antemão definido que efeitos deveriam surtir a pena para cumprir com a missão do direito penal”
- O aspecto retributivista não é o principal.
Defende que o fim da pena somente pode ser de tipo preventivo, no sentido de que a pena somente pode perseguir o fim de prevenir delitos, uma que dessa forma alcançaria a proteção de liberdade individual e do sistema social que justificam as normas penais.
Tese: Prevenção Geral (é o principal)
Antítese: Se alguém não respeitar a prevenção geral, aplica-se a prevenção especial.
Síntese = Ressocialização do indivíduo; Controle da criminalidade;
Seletividade na formação dos tipos penais
- Sistema penal mal estruturado onde seus segmentos não atuam em sintonia, bem como o discurso que o legitima nada tem a ver com seu modus operandi.
Teoria do Etiquetamento
Zaffaroni – “ao menos em boa medida, o sistema penal seleciona pessoas ou ações, como também criminaliza certas pessoas segundo sua classe e posição social”
Estereótipos – estigmatização social do criminalizado.
- Como o Estado escolhe que quer punir?
Criminalização primária x Criminalização secundária
Criminalização primária
Lei incriminadora direcionada a determinada classe.
- Praticada pelo legislador no processo de criação das condutas tipificadas.
- O Estado escolhe aquelas condutas que ao seu ver são importantes e devem ser proibidas;
- Qualquer pessoa que violasse a lei seria em tese por ela punida o que conferia norma penal incriminadora.
- A criminalização primária, portanto, a violência opera em uma dimensão fundadora do direito, ou seja, em sua gênese, ao passo que na criminalização secundária, operaria em uma dimensão conservadora, ou seja o exercício da força necessário à manutenção do poder.
- Opera no momento em que é criada a lei penal.
Criminalização secundária
Nilo Batista: “O direito penal vem ao mundo (ou seja, é legislado) para cumprir funções concretas dentro de e para uma sociedade que concretamente se organizou de determinada maneira”
A criminalização secundária se realiza na medida em que a lei passa a ser aplicada.
Praticada pela polícia e judiciário.
- A ação punitiva que recai sobre pessoas concretas, se verifica mais facilmente no segmento das agências policiais.
Seletividade – O direito penal escolhe a quem quer ser punido.
Agentes estatais – estão mais inclinados a perseguirem sujeitos estereotipados a quem efetivamente tenha praticado um crime.
Expansionismo no Direito Penal
- Trazer o Direito Penal para se promover – direito penal econômico
Direito Penal maior e mais rigoroso.
- Processo de expansão – tipos penais que tutelam bens jurídicos não essências ao indivíduo e a coletividade.
- O uso do Direito Penal nas áreas em que a dogmática clássica penal não permite
- Era pós-industrial – risco em todas as áreas inerentes a atividade humana – atender a esses riscos na sociedade – legislador passou a expandir o Direito Penal para atingir questões que naturalmente não estava ligado a esse sistema. 
Criminalização – o Direito Penal deixa de cumprir apenas a intervenção mínima e a questão da ultima ratio e passar a cuidar de riscos que não atingem bens jurídicos, por exemplo condutas da esfera administrativa.
Legislação Ambiental – responsabilidade criminal – o Direito Penal passar agir em um âmbito da esfera administrativa
Expansionismo – proteger os direitos que surgiram na era pós industrial.
Direito Penal simbólico – criado para não funcionar, função mais simbólica do que efetiva.
Art.25 – Lei 7492/86
- Lei do Colarinho Branco
São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).
Sociedade do medo – Bauman
O atual Direito penal não está preparado para proteger os fenômenos da vida.
Bens jurídicos, sociedade e mudanças
Direitos Civilizatórios 
 Necessidade de proteção
 de novos bens jurídicos
Questão cultural 
 Expansionismo Ex. Direito Penal Econômico
Excludente de ilicitude – legítima defesa 
 
 Direito Penal Econômico? 
 Crime contra o sistema financeiro – Lei nº 7.492/86 Esses bens deveriam ser analisados
pelo Direito Penal? 
 Bem: sistema financeiro
 Sistema complexo
Direito penal clássico homicídio fica claro que é crime
Jesus Maria Silva Sanchez
“Nós precisamos de um Direito Penal Sancionador”
- Um direito sancionador dentro de um Direito Penal
(o Direito Penal em velocidades)
Bens clássicos – 1º velocidade – infrações penais que culminam em penas privativas de liberdade, ao mesmo tempo em que garante ao indivíduo seus direitos e garantias fundamentais - excludente de ilicitude 
Bens culturais – 2 º velocidade – ilícitos ligados a gêneros mais próximos do administrativo e de suas sanções, em que se culminaria multas, penas privativas de direitos - Direito Penal modificado.
Não há necessidade e aplicabilidade da privatização de liberdade do agente, mas apenas a aplicação de medidas alternativas que cumprirão a função sancionadora.
ex. Sistema Financeiro, Sistema Tributário
Compreender os novos tipos penais, retira as garantias, não aplica legítima defesa, diminui a força punitiva do Estado (prisão), ou seja, na 2º velocidade não há necessidade e aplicabilidade da privatização de liberdade do agente. Ex. Penas: multas pecuniárias
Tipicidade/ taxatividade – os princípios penais precisam ser claros.
- Princípio da legalidade em sentido estrito – nullum crimen, nulla poena sine lege
(não há crime, nem pena, sem lei anterior que os defina)
Art.17 da lei de crime contra sistema financeiro, viola o princípio da taxatividade – lei de lavagem de dinheiro.
A ideia de Sanchez falhou na questão das garantias e a taxatividade, ou seja, ele continuou deixando os bens culturais para o Direito Penal.
Crítica – Hassemer 
Direito de intervenção
“O direito penal deveria ficar adstrito às questões centrais da referida disciplina, relacionadas às condutas lesivas aos bens jurídicos individuais e que causam perigo concreto, deixando para o direito da intervenção as demais questões, utilizando de um sistema de regras e procedimentos mais flexíveis, uma vez que não tratam do bem jurídico da liberdade.”
Princípio da anterioridade – a lei precisa ser anterior ao fato
A lei penal só retroagirá se for para beneficiar o réu
Direito Penal x Direito Administrativo
Hassemer abre mão da jurisdicionalidade – ou seja, quem vai aplicar esse processo, não será o juiz de Direito, e sim o órgão administrativo. Ex. A OAB para punir os advogados – atuais direitos administrativos e sancionadores 
Princípio da ampla defesae do contraditório.