[Papo de Criminalista]_ Você sabe distinguir as excludentes da ilicitude_

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jusbrasil.com.br
18 de Maio de 2021
[Papo de Criminalista]: Você sabe distinguir as
excludentes da ilicitude?
Olá criminalistas, tudo bem?
Hoje vamos dedicar este espaço para trazer um breve resumo das
excludentes da ilicitude descritas no art. 23, do CP, para que vocês
possam ter uma clareza da distinção entre elas e nunca mais errar em
provas ou em suas atuações profissionais. Vamos lá?
Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício
regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Destaquei)
O estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de
dever legal e o exercício regular de direito são causas que uma vez
verificadas excluem o crime, já que afastam a contrariedade da conduta
ao direito.
O ESTADO DE NECESSIDADE é disciplinado pelo art. 24, do CP:
Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio,
cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever
legal de enfrentar o perigo.
§2º. Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Aqui o crime é excluído porque o agente atua em desfavor de um
bem jurídico para salvaguardar direito próprio ou alheio de
um perigo atual, não provocado por si e que não poderia ser
evitado de outra forma. Por isso, o elemento subjetivo da
excludente é o animus salvandi, ou seja, a vontade de agir para salvar
um bem jurídico que está em perigo.
É o caso, por exemplo, de uma pessoa que verificando que uma casa
está em chamas, quebra o vidro da janela para salvar a vida de uma
criança que estava dentro da residência. No exemplo, apesar de o
agente causar um dano ao proprietário do imóvel, a sua conduta não
será criminalizada, já que agiu para salvar a vida de outrem que estava
em risco.
O estado de necessidade é subsidiário, pois uma
característica fundamental do estado de necessidade é que o perigo
seja inevitável, bem como seja imprescindível, para escapar da
situação perigosa, a lesão a bem jurídico de outrem. Podendo
afastar-se do perigo ou podendo evitar a lesão, deve o autor do fato
necessário fazê-lo. No campo do estado de necessidade, impõe-se a
fuga, sendo ela possível.
Exemplo: alguém se vê atacado por um cachorro feroz, embora
possa, fechando um portão, esquivar-se da investida; não pode
matar o cão, a pretexto de estar em estado de necessidade. O perigo
era evitável, assim como a lesão causada. (NUCCI, 2020)
Já a LEGÍTIMA DEFESA é definida no art. 25, do CP:
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste
artigo, considera-se também em legítima defesa o agente de
segurança pública que repele agressão ou risco de agressão a
vítima mantida refém durante a prática de crimes.
Ela é verificada quando o agente atua, moderadamente, para se
defender de injusta, atual ou iminente agressão sofrida. Aqui
o sujeito age com o chamado animus defendendi.
Atua em legítima defesa quem, para se defender de um assalto, efetua
um disparo de arma de fogo contra o ladrão.
Mas, é importante dizer que para se configurar essa legítima defesa
exige que os meios utilizados para a defesa sejam aqueles
necessários para fazer cessar a agressão injusta, atual ou iminente.
Importa destacar que a legítima defesa exige que a reação seja a
uma conduta humana, que se mostra injusta. Assim, por exemplo,
se alguém mata um animal feroz que o ataca, não atua em legítima
defesa, mas sim em estado de necessidade.
É comum ouvirmos a defesa desta excludente nos casos em que
homicídios são praticados em razão de adultério, na chamada legítima
defesa da honra. A meu sentir, trata-se de defesa insustável, pois não
há que se falar em moderação na ação de alguém que tira a vida de
outrem em razão de uma infidelidade conjugal. Ademais, se a conduta
acontece de forma premeditada e após certo tempo da descoberta da
infidelidade conjugal, os requisitos da atualidade ou iminência da
agressão não seriam verificados. Pontue-se, ainda, que o Supremo
recentemente decidiu pela inconstitucionalidade da defesa da tese de
legítima defesa da honra no Plenário do Júri (ver ADPF 779).
Em relação ao ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL,
aqui o sujeito atua conforme o próprio direito, agindo em
conformidade com deveres (ou seja, obrigações) que lhe são
impostos pela lei (penal ou não).
Essa excludente é bastante debatida em casos de operações policiais,
quando, por exemplo, o agente policial efetua um disparo de arma de
fogo contra o criminoso com o fito de salvar a vida de vítima de
sequestro. Neste caso, a conduta policial não poderá ser criminalizada
porque a sua atuação profissional exige aquela ação.
Citando Marcello Jardim Linhares, Nucci nos oferece outras diversas
exemplificações de situações que configuram o estrito cumprimento do
dever legal. Vejamos:
(...) a execução de pena de morte feita pelo carrasco, quando o
sistema jurídico admitir (no caso do Brasil, dá-se em época de
guerra, diante de pelotão de fuzilamento); b) a morte do inimigo no
campo de batalha produzida pelo soldado em tempo de guerra; c) a
prisão em flagrante delito executada pelos agentes policiais; d) a
prisão militar de insubmisso ou desertor; e) a violação de domicílio
pela polícia ou servidor do Judiciário para cumprir mandado
judicial de busca e apreensão ou mesmo quando for necessário
para prestar socorro a alguém ou impedir a prática de crime; f) a
realização de busca pessoal, nas hipóteses autorizadas pelo Código
de Processo Penal; g) o arrombamento e a entrada forçada em
residência para efetuar a prisão de alguém, durante o dia, com
mandado judicial; h) a apreensão de coisas e pessoas, na forma da
lei processual penal; i) o ingresso em casa alheia por agentes
sanitários para finalidades de saúde pública; j) a apreensão de
documento em poder do defensor do réu, quando formar a
materialidade de um crime, de acordo com a lei processual penal;
k) o ingresso em casa alheia por agentes municipais para efeito de
lançamento de imposto; l) a comunicação da ocorrência de crime
por funcionário público à autoridade, quando dele tenha ciência no
exercício das suas funções; m) a denúncia à autoridade feita por
médicos, no exercício profissional, da ocorrência de um crime; n) a
denúncia feita por médicos à autoridade sanitária, por ocasião do
exercício profissional, tomando conhecimento de doença de
notificação obrigatória; o) a violência necessária utilizada pela
polícia ou outro agente público para prender alguém em flagrante
ou em virtude de mandado judicial, quando houver resistência ou
fuga (...) (NUCCI, 2020)
Por fim, temos o EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO, que
se assemelha à excludente anterior, mas tem como diferencial o fato de
que o agente atua para exercer um direito (uma faculdade) que
a lei lhe confere.
A máxima aqui é que se o Direito permite a realização de uma conduta,
não poderá a lei penal criminalizá-la.
Exemplo clássico da doutrina para esta excludente é a prisão em
flagrante efetuada por qualquer do povo, nos termos do art. 301,
primeira parte, do CPP. Neste caso, um cidadão comum irá cercear a
liberdade de outrem pautado em direito descrito em lei processual
penal.
Importante destacar que em todas as excludentes o excesso será
punido, seja a título doloso ou culposo.
Um caso famoso de discussão de excesso na legítima defesa foi do
atentado sofrido pelaapresentadora Ana Hickmann. Vocês se
lembram?
O cunhado da apresentadora foi denunciado pelo Ministério Público de
Minas Gerais pelo homicídio de suposto fã que invadiu o quarto de
hotel da artista e desferiu tiros contra sua assessora (e cunhada). A
acusação defendeu existir excesso na conduta do cunhado de Ana, que
desferiu vários tiros contra o agressor. No entanto, a tese de excesso foi
afastada, prevalecendo não ser razoável exigir-se de alguém que se via
sobre a mira de um revólver e com a esposa baleada uma postura de
discernimento sobre a quantidade de disparos efetuados. Acesse AQUI
a notícia do caso no TJMG.
Espero que tenham gostado do resumo! Aguardo os amigos e as amigas
na nossa próxima reflexão.
Abraços,
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Referências:
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguição de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 779,
Relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgada em 15/03/2021. Disponível
https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-mantem-absolvicao-de-cunhado-de-ana-hickmann.htm#.YKOWpahKiUl
em < https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?
incidente=6081690 >
__________. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de
1940. Código Penal. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del2848compilado.htm >
__________. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.
Código de Processo Penal. Disponível em <
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/del3689compilado.htm >
__________. TJMG mantém absolvição de cunhado de Ana
Hickmann. Disponível em < https://www.tjmg.jus.br/portal-
tjmg/noticias/tjmg-mantem-absolvicao-de-cunhado-de-ana-
hickmann.htm#.... >
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 16. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2020.
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https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6081690
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm
https://www.tjmg.jus.br/portal-tjmg/noticias/tjmg-mantem-absolvicao-de-cunhado-de-ana-hickmann.htm#.YKOWpahKiUl
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