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2 SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 3 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .................................... 4 2.1História dos Direitos Humanos ................................................................................... 6 2.2Semelhança entre direitos humanos e direitos fundamentais: ................................... 8 2.3Diferenças entre direitos humanos e direitos fundamentais: ..................................... 9 3 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. ........................... 10 4 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS .............................................. 26 4.1As características dos direitos fundamentais ........................................................... 29 5 TITULARES E DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ...................... 30 5.1Aplicabilidade, limites e restrições dos direitos fundamentais. ................................. 36 6 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS .................................................................. 41 7 REFERENCIAS BIBLIÓGRAFICAS .......................................................................... 46 3 1 INTRODUÇÃO Prezado aluno, O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de atendimento que serão respondidas em tempo hábil. Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da semana e a hora que lhe convier para isso. A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser seguida e prazos definidos para as atividades. Bons estudos! 4 2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Fonte: wikipedia.org Na antiguidade, período compreendido entre 4000 a.c. e 476 d.c., cada pessoa defendia seus interesses da forma que melhor entendia, assim sendo a desproporcionalidade se mostrava como uma característica, portanto, afim de regulamentar a conduta das pessoas perante a sociedade surgiram normas. Dentre as principais normas estão o Código de Hamurabi e a Lei das 12 tábuas. O Código de Hamurabi data do século XVIII a.c. criado pelo rei Hamurabi para regular a vida na sociedade da primeira dinastia babilônica na Mesopotâmia. É um código baseado na lei do Talião, que representa uma dura retaliação do crime praticado e de sua pena. A lei do Talião se baseia no “Olho por olho, dente por dente”. Porém existiam distinções presentes na sociedade babilônica. Com isso, o rigor das punições dirigidas a um escravo não era o mesmo imposto a um comerciante. A sociedade da Babilónia parece ter sido constituída por três classes de indivíduos: as pessoas livres da classe alta (awilu), os escravos recrutados entre os prisioneiros de guerra (wardu) e os indivíduos livres de estatuto inferior (mushkenu). Já a Lei das Doze Tábuas constitui a origem do direito romano. Foi uma das primeiras leis que ditavam normas, eliminando as diferenças de classes. Portanto ao contrário do que acontecia no Código de Hamurabi não havia mais 5 diferenciação na aplicação das penalidades. Dessa maneira é possível mencionar que o princípio da igualdade tem origem nessa época. A Lei das Doze Tábuas Formava o cerne da constituição da República Romana e do mos maiorum (antigas leis não escritas e regras de conduta). Conquanto seus originais tenham se perdido, os historiadores reconstituíram parte do conteúdo nelas existentes, através de citações em autores dos mais diversos. Com base nestes estudos, um esboço do conteúdo das tábuas pôde ser feito (STF/2018). Vejamos os Temas: Tábuas I e II - Organização e procedimento judicial; Tábua III - Normas contra os inadimplentes; Tábua IV - Pátrio poder; Tábua V - Sucessões e tutela; Tábua VI - Propriedade; Tábua VII - Delitos; Tábua VIII - Direitos prediais; Tábua IX - Direito público; Tábua X - Direito sagrado; Tábuas XI e XII - Complementares. As 12 peças de madeira foram colocadas de frente ao fórum romano para que todas as pessoas pudessem vê-las (Nascimento da publicidade das Normas). O rei Justiniano compilou essas normas e tais influenciaram o direito moderno. 6 Agora que conhecemos um pouco a origem das Leis, passamos a história dos direitos humanos. Fonte: megatimes.com.br 2.1 História dos Direitos Humanos Após as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, a acentuada necessidade de manter a paz e a justiça para a espécie humana precipitou uma pesquisa sobre as formas de reforçar a cooperação internacional, incluindo-se a cooperação almejada tanto na proteção da pessoa humana contra o exercício arbitrário do poder do Estado como na melhoria das condições de vida (CNJ/2020). Os alicerces de um novo ordenamento jurídico internacional baseado em determinados objetivos e princípios fundamentais foram assim expostos em São Francisco, em 26 de junho de 1945, com a adoção da Carta das Nações Unidas. No Preâmbulo da Carta, reafirmou-se, em primeiro lugar, a fé ―nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana, na igualdade de direitos dos homens e das mulheres e de nações grandes e pequenas‖. Em segundo lugar, o Preâmbulo expressa, ainda, dentre outras, a determinação de ―promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla‖. Em terceiro, um dos quatro objetivos das Nações Unidas, de acordo com o Artigo 1(3) da Carta, é: ―Obter cooperação internacional na solução de problemas internacionais de 7 natureza econômica, social, cultural ou humanitária e na promoção e encorajamento do respeito pelos direitos humanos e pelas liberdades fundamentais de todos, sem distinção quanto à raça, sexo, idioma ou religião.‖ (CNJ/2020). A história da formação das declarações de direitos pode se distinguir em três fases. A primeira deve ser buscada nas teorias filosóficas. Nesta fase, os direitos são considerados universais, mas limitados em relação a sua eficácia, já que são propostas para futuros legisladores. Já a segunda fase, quando as teorias são acolhidas na Declaração de Direitos dos Estados Norteamericanos e na Revolução Francesa, em que o Estado tem poderes limitados, consiste na passagem da teoria à prática (BOBBIO, 2004, p. 29, apud ALTHOFF, 2015). Os direitos humanos são construções históricas, que nascem em determinadas circunstâncias e, por isso, não surgem ―todos de uma vez e nem de uma vez por todas‖ (BOBBIO, 2004). Portanto, os ―direitos humanos‖ pertencem ao indivíduo, na qualidade de ser humano, que não pode ser privado de sua substância em nenhuma circunstância; esses direitos são, portanto, intrínsecos à condição humana (CNJ/2020). A Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais apresentam manifestação sobre essa base ética fundamental em seu primeiro parágrafo do preâmbulo, reconhecendo ―a dignidade inerente e [...] os direitos igualitários e inalienáveis de todos os membros da família humana‖. Neste momento e novamente, é uma expressão do princípio de universalidade de direitos, incluindo-se o direito de igualdadede proteção perante a lei e pela lei (CNJ/2020). Dessa forma, os direitos humanos são devidos pelos Estados para todos os indivíduos dentro de sua jurisdição e, em algumas situações, igualmente a grupos de indivíduos. O princípio de direitos universais e inalienáveis de todos os seres humanos é, portanto, firmemente ancorado no direito internacional dos direitos humanos (CNJ/2020). Os direitos humanos são, portanto, direitos universais e inalienáveis de todos os seres humanos. 8 O fato de os direitos humanos originarem-se da natureza única do ser humano significa que eles devem ficar sujeitos à proteção legal efetiva nos níveis nacional e internacional. A lição demasiadamente evidente a ser extraída da Segunda Guerra Mundial foi que, quando um Estado exerce uma política deliberada de não reconhecer os direitos fundamentais das pessoas em seu território, significa que não apenas a segurança interna desse Estado está em perigo, mas também que, em situações graves, existe um efeito extravasado que coloca em risco a paz e a segurança de outros Estados (CNJ/2020). A proteção efetiva dos direitos humanos e das liberdades fundamentais contribui para a paz e segurança nacionais e internacionais (CNJ/2020). Fonte: lfg.com.br 2.2 Semelhança entre direitos humanos e direitos fundamentais: a) ambos estabelecem direitos individuais, sociais e coletivos a serem garantidos à pessoa humana; b) ambos visam à proteção e à promoção da dignidade da pessoa humana (pouca ou nenhuma diferença quanto ao conteúdo material); c) ambos são formados por princípios que possuem baixa ou baixíssima densidade normativa, favorecendo o papel do intérprete; 9 d) o respeito a ambos constitui marco dos regimes de governo democráticos, fundados na lei (Estados Democráticos de Direito) (OLIVEIRA, 2019). 2.3 Diferenças entre direitos humanos e direitos fundamentais: a) direitos humanos são tipicamente supranacionais (plano internacional), enquanto os direitos fundamentais ocorrem tipicamente no plano interno; b) direitos humanos têm processo histórico longo a ser observado na evolução da humanidade e em seus conflitos, enquanto os direitos fundamentais são inspirados nos direitos humanos internacionalizados, embora exista influência de fatores históricos internos; c) direitos humanos estão em zona de flutuação acima do ordenamento interno (embora a baixíssima densidade normativa permita um amplo espaço de interpretação pelos países que os aplicam), enquanto os direitos fundamentais se encontram no topo do ordenamento interno e possuem conteúdo mais específico que os direitos humanos (baixa densidade normativa), sujeitando as normas do ordenamento interno; d) direitos humanos conferem atenção especial a questões de relativismo cultural devido à abrangência territorial global, enquanto os direitos fundamentais, por serem mais restritos territorialmente, se preocupam menos com questões de relativismo cultural (OLIVEIRA, 2019). O professor Norberto Bobbio (2004) afirma que: ―os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes, e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. (...) o que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras cultuas‖. Por tanto, é possível extrair que direitos humanos não são estanques, mas se sujeitam a constante aperfeiçoamento. Logo, é sempre possível que surja uma nova dimensão de direitos humanos, embora na atualidade o problema repouse muito menos no reconhecimento de direitos humanos e muito mais na efetividade dos direitos reconhecidos (OLIVEIRA, 2019). 10 3 DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. Fonte: querobolsa.com.br Os direitos fundamentais estão expressos no artigo 5º da Constituição de 1988. São direitos intransferíveis e de aplicabilidade imediata. Os direitos fundamentais se confundem com as garantias fundamentais, portanto é necessário entender a diferença entre eles. Como caracteriza Barboza (2018), os direitos fundamentais se referem aos bens do modo como são descritos na Constituição. Já as garantias fundamentais são instrumentos de proteção daqueles direitos. Por meio delas, os indivíduos podem fazer os seus direitos fundamentais serem realmente válidos. Por exemplo, ao direito à vida se refere à garantia de proibição da pena de morte; o habeas corpus é uma garantia do direito de ir, vir e permanecer; a proibição da censura é a garantia do direito à liberdade de manifestar o pensamento, e assim por diante (ALEXANDRINO, 2015 apud BARBOZA, 2018). Atenção: Os direitos fundamentais são aqueles que estão previstos na Carta Magna. Já as garantias fundamentais se referem ao modo como esses direitos serão efetivados, isto é, a garantia de que eles não serão violados na sua essência. As garantias são as formas efetivas de concretização dos direitos fundamentais (BARBOZA, 2018). 11 Os direitos fundamentais têm como objetivo precípuo possibilitar que as pessoas possam viver com dignidade, de forma livre, com qualidade de vida. Eles: [...] devem criar e manter as condições elementares para assegurar uma vida em liberdade e a dignidade humana. Isso só se consegue quando a liberdade da vida em sociedade resulta garantida em igual medida que a liberdade individual. Ambas se encontram inseparavelmente relacionadas. A liberdade do indivíduo só se pode dar numa comunidade livre, e vice-versa; essa liberdade pressupõe seres humanos e cidadãos com capacidade e vontade para decidir por si mesmos sobre os seus próprios assuntos e para colaborar responsavelmente na vida da sociedade publicamente constituída como comunidade (HESSE, 2009, p. 33 apud BARBOZA). Barboza (2018) utiliza-se da argumentação de que nada adianta a um ser humano possuir a liberdade individual se não tiver como desfrutar dessa liberdade de maneira plena, exercendo todos os seus direitos e prerrogativas, participando efetivamente da vida em comunidade. Por exemplo, de nada adianta o homem ser livre se o Estado não o garante um mínimo de segurança para que possa sair às ruas sem medo. O contrário também é verdadeiro, pois de nada adianta garantir constitucionalmente o direito à segurança, e até mesmo torná-la efetiva, cerceando ilicitamente a liberdade individual de um ser humano. Para entender melhor, observe a Pirâmide abaixo: Direitos Sociais Direitos e Garantias Fundamentais - Direitos e Deveres Individuais e Coletivos Princípios Fundamentais 12 Na base da pirâmide estão os Princípios Fundamentais, previstos nos artigos 1º a 4º da Constituição Federal Brasileira, esses são a base do Estado Democrático de Direito. ―Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos‖: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisqueroutras formas de discriminação. Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios: I - independência nacional; II - prevalência dos direitos humanos; III - autodeterminação dos povos; IV - não-intervenção; V - igualdade entre os Estados; VI - defesa da paz; VII - solução pacífica dos conflitos; VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; X - concessão de asilo político. 13 Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações (BRASIL, 1988). Fonte: caminhoscarmelitas No meio da Pirâmide estão os direitos e garantias fundamentais. Os direitos Fundamentais são os bens protegidos pela Constituição. É o caso da vida, da liberdade, da propriedade. Já as garantias são formas de se protegerem esses bens, ou seja, instrumentos constitucionais. Um exemplo é o habeas corpus, que protege o direito à liberdade de locomoção (CANOTILHO, 2003 apud SANTOS, 2014). São aqueles inerentes à proteção do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Elencados na Constituição Federal possuem a mesma finalidade que os direitos humanos. A diferença se dá no plano em que são instituídos. Se os direitos declaram, as garantias fundamentais asseguram(FIGUEIREDO, 2019). Esses direitos estão elencados no artigo 5º da Constituição Federal: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; 14 II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; VII - é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva; VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação alternativa, fixada em lei; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; XIII - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional; XV - é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens; 15 XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente; XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar; XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento; XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado; XX - ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado; XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; XXII - é garantido o direito de propriedade; XXIII - a propriedade atenderá a sua função social; XXIV - a lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição; XXV - no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano; XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento; XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII - são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; 16 b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; XXIX - a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País; XXX - é garantido o direito de herança; Fonte: passeiemdireito XXXI - a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do "de cujus"; XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor; XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado; XXXIV - são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: 17 a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal; XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; XXXVIII - é reconhecida a instituiçãodo júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados: a) a plenitude de defesa; b) o sigilo das votações; c) a soberania dos veredictos; d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida; XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu; XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais; XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido; XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: 18 a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos; XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLVIII - a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; L - às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação; Fonte: justificando.com LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei; LII - não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião; 19 LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente; LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos; LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; LVIII - o civilmente identificado não será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei; LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal; LX - a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem; LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial; LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança; LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel; 20 LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder; LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data , quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; LXXII - conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo; Fonte: jusbrasil.com.br 21 LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência; LXXIV - o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; LXXV - o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença; LXXVI - são gratuitos para os reconhecidamente pobres, na forma da lei: a) o registro civil de nascimento; b) a certidão de óbito; LXXVII - são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ao exercício da cidadania. LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. § 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. § 4º O Brasil se submete à jurisdição de Tribunal Penal Internacional a cuja criação tenha manifestado adesão (BRASIL, 1988). Os direitos sociais são aqueles que têm por finalidade garantir aos indivíduos condições materiais tidas como imprescindíveis para o pleno gozo dos seus direitos, por isso tendem a exigir do Estado uma intervenção na ordem social que assegure os critérios de justiça distributiva, assim diferentemente dos direitos a liberdade, se realizam por meio de atuação estatal com a finalidade de diminuir as desigualdades sociais (PESSOA, 2011, apud DUARTE, 2018). 22Esses diretos estão previstos dos artigos 6º ao 11º da Constituição Federal: Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim; V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo; VII - garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; 23 XIV - jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva; XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; XIX - licença-paternidade, nos termos fixados em lei; XX - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; Fonte: entendadireito XXI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei; XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; XXIV - aposentadoria; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVI - reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho; 24 XXVII - proteção em face da automação, na forma da lei; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; a) (Revogada). b) (Revogada). XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência; XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos; XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte: I - a lei não poderá exigir autorização do Estado para a fundação de sindicato, ressalvado o registro no órgão competente, vedadas ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical; II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores interessados, não podendo ser inferior à área de um Município; 25 III - ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas; IV - a assembléia geral fixará a contribuição que, em se tratando de categoria profissional, será descontada em folha, para custeio do sistema confederativo da representação sindical respectiva, independentemente da contribuição prevista em lei; V - ninguém será obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato; VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho; VII - o aposentado filiado tem direito a votar e ser votado nas organizações sindicais; VIII - é vedada a dispensa do empregado sindicalizado a partir do registro da candidatura a cargo de direção ou representação sindical e, se eleito, ainda que suplente, até um ano após o final do mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei. Parágrafo único. As disposições deste artigo aplicam-se à organização de sindicatos rurais e de colônias de pescadores, atendidas as condições que a lei estabelecer. Art. 9º É assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender. § 1º A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade. § 2º Os abusos cometidos sujeitam os responsáveis às penas da lei. Art. 10. É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação. Art. 11. Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores. 26 4 CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Fonte: dmtemdebate.com.br Para Duarte (2018), os direitos fundamentais previstos na Constituição são direitos essenciais à existência e ao desenvolvimento da pessoa. Eles auxiliam na limitação do poder, constituindo um rol de promessas de prestação de serviços e bens essenciais. Declara Duarte (2018), que tais direitos, desde a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, na França,em 1789, trouxeram a técnica constitucional, constituindo a subordinação do Estado aos direitos individuais, ou seja, o Estado existe para servir ao indivíduo. Ainda segundo Duarte (2018), no Brasil, a começar pela Constituição do Império, era seguida a tradição do modelo americano, que coloca a declaração de direitos após os dispositivos referentes à organização do poder. Hoje, é adotado o sistema europeu, que antecede a parte constitucional de organização do poder pela declaração de direitos. Conforme declara Duarte (2018), desde a divulgação da classificação dos direitos fundamentais, que se tornou simbólica, a demonstrar a evolução da consciência sobre os direitos humanos, as dimensões ou gerações reintroduziram os momentos da ―liberte‖, ―egalité‖ et ―fraternité‖ que os revolucionários franceses trouxeram à vida política e que rapidamente se alastraram como fundamento da vida social organizada e de respeito ao ser humano. 27 A Constituição Federal de 1988 aborda, no Título II, os direitos e garantias fundamentais, divididos em cinco capítulos: os direitos individuais e coletivos; os direitos sociais; a nacionalidade; os direitos políticos; os partidos políticos. Duarte (2018) afirma que, a doutrina conceitua a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, apresentada em ordem histórica cronológica, baseando no momento em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. A primeira geração trata dos direitos da liberdade, direitos liberais ou, ainda, liberdades públicas, que são os direitos do homem livre e isolado em face do Poder Público. Tais direitos são considerados absolutos, pois somente se relativizam em face da determinação constitucional de eficácia reduzida (Duarte, 2018). Ou seja, são direitos civis e políticos que têm por titular o indivíduo, sendo oponíveis ao Estado, traduzindo-se em direitos de resistência ou de oposição frente ao Estado. Comumente são apresentados por meio de atividades que interditam a atuação do Poder e da sociedade em face da pessoa humana, como, por exemplo, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (Duarte, 2018). Conforme descrito por Duarte (2018), seguindo a cronologia, os direitos de segunda geração são os direitos à igualdade, ou direitos sociais, apresentados pelos direitos que exigem do Estado e de entes sociais determinadas prestações materiais que dependem de meios e recursos para a sua efetivação. Esses direitos surgiram no início do século XX nas Constituições marxistas e no constitucionalismo da socialdemocracia, como a Constituição de Weimar, que expressava um sistema federativo consolidado, no qual o sistema judicial de controle tinha como objetivo a solução de conflitos entre Estados ou entre eles e o ente central. Com isso, os direitos sociais visam à garantia da produção dos bens jurídicos por ele prometidos, sendo a proteção da instituição e respectivas garantias estatais, como a magistratura e o Ministério Público, a família, a escola, etc. Já os direitos sociais estão 28 relacionados diretamente ao que diz o art. 6º da Constituição; são múltiplos e agem de acordo com as necessidades da sociedade, ou seja, tratam do direito à educação, à saúde, ao lazer, etc. Assim, os direitos liberais visam atingir todos os indivíduos, enquanto os direitos sociais somente alcançam aqueles que necessitam da prestação do serviço. Por fim, os direitos de terceira geração são os que dizem respeito aos direitos da solidariedade e têm a finalidade de não só proteger o indivíduo como protegê-lo do próprio ser humano, atuando mediante o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, o direito sobre o patrimônio comum da humanidade, o direito de comunicação, tanto a Estados, indivíduos e a pretensão ao trabalho, à saúde e à alimentação adequada. Os direitos de terceira geração, assim, são direitos transindividuais que vão além dos interesses do indivíduo, pois são concernentes à proteção da espécie humana, transcendendo o teor de humanismo e universalidade. Conforme explica Celso de Mello (BRASIL, 1995, apud DUARTE, 2018): Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos, que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais) realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais, que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas) acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade. Atenção: Como descrito por Duarte (2018), alguns doutrinadores entendem que, da classificação originária dos direitos fundamentais, ainda cabe, atualmente, falar em direitos de quarta e quinta dimensão. Esses direitos, a conceituar os de quarta dimensão, seriam os direitos ligados à democracia, cujo objeto é a garantia ao indivíduo da sua dignidade por meio da participação na sociedade e no poder, abrangendo as formas de democracia direta e indireta ou representativa. Alguns doutrinadores ainda incluem nessa geração os direitos do genoma. Assim, os direitos de quarta geração seriam os que decorrem da globalização dos direitos fundamentais. Quanto aos de quinta dimensão, seriam os direitos que tratam da realidade virtual, apresentando certa preocupação com a evolução do direito digital 29 ligado ao sistema constitucional com a difusão e o desenvolvimento da cibernética, envolvendo a internacionalização da jurisdição constitucional em virtude do rompimento das fronteiras físicas por meio da rede de tecnologia. 4.1 As características dos direitos fundamentais Os direitos fundamentais possuem certas características. De acordo com José Afonso da Silva (2005), tal temática sobreveio com concepções jusnaturalistas dos direitos fundamentais do homem, que consideram que tais direitos sejam inatos, absolutos, invioláveis (intransferíveis) e imprescritíveis. Segundo o doutrinador, algumas características dos direitos fundamentais incluem (SILVA, 2005, p. 180, apud BARBOZA, 2018): a historicidade — como qualquer outro direito, os direitos fundamentais são históricos, haja vista que surgem, desenvolvem-se e desaparecem; a inalienabilidade — são intransferíveis, não passíveis de negociação, uma vez que não são objeto de valor econômico. Não podem ser comercializados. A Constituição os confere a todas as pessoas, que deles não se podem desfazer, pois não são disponíveis; a imprescritibilidade — não há requisitos que estipulem a sua prescrição, então os direitos fundamentais não deixam de ser exigíveis com o passar do tempo; a irrenunciabilidade — não há como renunciar a um direito fundamental; é possível que a pessoa simplesmente deixe de exercê- lo, mas a sua renúncia não é admitida. Como descrito por Barboza (2018) o professor Alexandre de Morais (2006), acrescenta, ainda, as seguintes características: Inviolabilidade — diz respeito a não possibilidade de desrespeitar as determinações infraconstitucionais ou, ainda, as que se manifestem por atos das autoridades públicas (caso haja desrespeito, o violador pode ser responsabilizado civil, administrativa e criminalmente); 30 universalidade — tais direitos abrangem todos os indivíduos, indistintamente; efetividade — os direitos fundamentais devem ser efetivados, não basta que estejam previstos na Constituição; interdependência — os direitos possuem relação de interdependência com as suas garantias; complementaridade — esses direitos não devem ser interpretados de modo isolado, mas em conjunto com os demais objetivos constantes do texto constitucional. 5 TITULARES E DESTINATÁRIOS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Para Sarlet (2012) embora haja certa tendência doutrinária a tratar ambas as terminologias como sinônimas, há uma diferença prática entre titulares e destinatários. O titular do direito fundamental seria a pessoa com capacidade para atuar como sujeito ativo em uma relação jurídico- -subjetiva, enquanto o destinatário seria a pessoa (física, jurídica, ou, ainda, ente despersonalizado) em face da qual pode o titular exigir a tutela em questão (Apud BARBOZA, 2018). Fonte: escoladainteligencia.com.br O art. 5º, caput, diz que ―todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no 31 País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade‖ (BRASIL, 1988). No dizer de Barboza (2018), esse caput da Carta Magna brasileira faz menção aos estrangeiros residentes no País, mas essa referência não limita a esfera de proteção dessas pessoas tão somente ao que está adstrito no art. 5º. Afinal, há direitos que abrigam todas as pessoas, ainda que não as mencione expressamente. Nesse sentido, Silva (2005) afirma que, no que se refere aos estrangeiros residentes no País, apesar de serem citados apenas no art. 5º da Constituição, são titulares de outros direitos também. O autor cita como exemplo o estabelecimento de direitos aos trabalhadores urbanos e rurais, ampliados a estrangeiros 8 Teoria dos direitos fundamentais II residentes no Brasil que, porventura, realizem esse tipo de trabalho. Afinal, seria uma incoerência e uma afronta aos direitos fundamentais do indivíduo garanti-los tão somente aos brasileiros natos ou naturalizados, excluindo os estrangeiros que aqui residam (Apud Barboza, 2018). Nesse sentido Barboza (2018), faz os seguintes questionamentos: E com relação aos estrangeiros não residentes no País, mas que aqui se encontram de forma legal? Uma vez que a Constituição não os menciona, como ficam os seus direitos subjetivos no caso da ocorrência de qualquer situação que possa vir a afrontá-los? Estarão desprotegidos e poderão sofrer qualquer tipo de violação? Embora o art. 5º em nenhum momento mencione os estrangeiros não residentes no País, isso não significa que, quando se encontrarem regularmente em território brasileiro, eles possam sofrer abusos e não tenham qualquer meio de defesa e salvaguarda da sua integridade. Para tanto, existem normas do Direito internacional. Ademais, quando, na Constituição Federal, o art. 1º elenca a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado democrático de direito, isso abrange todo e qualquer ser humano, nacional ou estrangeiro, residente ou não no País (SILVA, 2005 apud BARBOZA, 2018). Alexandre de Moraes (2014, p. 33) corrobora: Assim, o regime jurídico das liberdades públicas protege tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional, como as pessoas jurídicas, pois têm direito à existência, à segurança, à propriedade, à proteção tributária e aos remédios constitucionais. Porém, podemos dizer que, dos direitos e garantias fundamentais, apenas se beneficiam as pessoas físicas e não as jurídicas? (apud BARBOZA, 2018). 32 Nesse sentido Barboza (2018) entende que, os primeiros direitos fundamentais — ou seja, os direitos de primeira geração —, inegavelmente, destinavam-se a proteger o homem, a pessoa física. Mas os direitos vão se aperfeiçoando e moldando com os anos e a evolução natural pela qual passa a sociedade. Hoje, não apenas as pessoas naturais possuem prerrogativas, mas também as pessoas jurídicas. Para Silva (2005), os direitos e garantias trazidos no art. 5º têm como destinatários as pessoas físicas, ou seja, o indivíduo. Porém, uma análise do texto constitucional permite constatar que vários direitos dispostos no art. 5º se aplicam também às pessoas jurídicas, como o princípio da isonomia, da legalidade, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência, entre outros. As empresas de capital estrangeiro, porém, não são abarcadas por esses direitos, exceto no que se refere às marcas, nomes e signos, que recebem proteção do Direito internacional (apud BARBOZA, 2018). Com isso, podemos afirmar que as pessoas jurídicas também passaram a ser titulares de direitos fundamentais. Com o avanço da sociedade no decorrer Teoria dos direitos fundamentais do tempo, também as pessoas jurídicas passaram a se enquadrar em situações de vulnerabilidade, assim como as pessoas físicas, passando igualmente a necessitar da tutela estatal para a garantia do efetivo exercício dos seus direitos (BARBOZA, 2018). Nesse sentido, Paulo e Alexandrino (2015) explicam que os direitos fundamentais, quando do seu surgimento, tinham como titulares as pessoas físicas, naturais, uma vez que representavam limitações do Poder Público em relação ao indivíduo. Com os anos, as Constituições passaram a assegurar direitos também às pessoas jurídicas. Atualmente, as Constituições ainda asseguram direitos fundamentais ao próprio Estado. Isso não significa, porém, que todos os direitos fundamentais possuem como destinatários tanto as pessoas naturais como as jurídicas e as estatais, mas sim que, embora sejam direitos que possam ser desfrutados por todos, há direitos restritos a determinadas classes (apud BARBOZA, 2018). Atenção: O direito da legalidade e da propriedade são direitos voltados às pessoas naturais, às pessoas jurídicas e ao Estado; já o direito à inviolabilidade do domicílio e o direito à assistência jurídica gratuita e integral são 33 destinados às pessoas naturais e jurídicas; enquanto os direitos de locomoção e inviolabilidade da intimidade se referem, tão somente, às pessoas naturais (BARBOZA, 2018). Segundo Barbosa (2018), hoje, até mesmo o Estado, que outrora fora o motivo da criação dos direitos fundamentais, visto que invadia demasiadamente a esfera privada dos homens, passou a ser titular desses direitos, que devem ser por todos respeitados. A sociedade, inclusive, não deve encarar o Estado com hostilidade, mas, pelo contrário, enxergá-lo como um aliado, uma vez que é ele quem deve garantir a concretização dos seus direitos. Nesse sentido: [...] o Estado não pode mais ser visto como inimigo da sociedade, pois tem como objetivo primordial criar uma sociedade mais justa, e, para isso, nada mais normal do que regular as atividades dos próprios particulares. Note-se que a necessidade latente da população por uma tutela da dignidade da pessoa humana deu respaldo ao entendimento de que não bastava a mediação do legislador infraconstitucional para se concretizarem e protegerem os direitos fundamentais, sendo também de extrema necessidade que o intérprete constitucional seja convocado para dizer as hipóteses em que os direitos fundamentais têm aplicabilidade imediata nas relações privadas (LIMA, 2013, p. 19, apud BARBOZA). Desse modo, quando Barbosa (2018) afirma que o estado não só não deve ser enxergado como vilão pelos seus administrados, mas também tem a responsabilidade de protegê-los nos conflitos que se forma entre eles próprios, ele considera insuficiente à proteção conferida aos homens apenas pela criação de leis que regulam o exercício dos direitos entre as pessoas e a vida em comunidade, o Estado detém para si a atribuição de mediar as relações privadas. Se, antes, nos tempos da criação dos direitos fundamentais, isso era visto como um problema e considerado como invasão indesejada, hoje essa intervenção se converteu em solução, um meio de apaziguar conflitos e de organizar a vida social. 34 Fonte: justificando.com Para Barboza (2018), nos dias atuais, os direitosfundamentais não dizem respeito apenas a uma relação existente entre o Estado e o indivíduo, pois os direitos estabelecidos na Constituição abarcam a sociedade como um todo. Os direitos fundamentais se destinam a nortear a relação dos próprios particulares entre si, balizando as relações privadas. Neste diapasão, parece fácil a constatação de que os direitos fundamentais, atualmente estão sujeitos a sofrer diversas influências sociais, não se limitando ao Estado. Tal realidade ganha propulsão ainda maior com a globalização da economia, o qual vem se acentuando e trazendo como consequência a concentração do poder econômico e a edificação de verdadeiras potências privadas. Assim sendo, nesse contexto, a afirmação de que os direitos fundamentais somente poderiam ser aplicados entre particulares e Estado (forma vertical) e não poderiam ser aplicados na relação entre particulares (aplicação horizontal) vem perdendo força de maneira significativa (LIMA, 2013, p. 18, apud BARBOZA, 2018). A eficácia vertical, portanto, é atribuída à relação entre o Estado e o particular, seja no intuito de cobrar uma ação daquele ou ainda de delimitar até onde vai a sua interferência na vida das pessoas. Pode estar relacionada a uma ação ou omissão por parte do Poder Público em relação àqueles que são administrados. A eficácia horizontal é aquela referente às relações que se estabelecem na esfera privada dos homens, entre os particulares, que regula os direitos existentes entre eles e o limite de agir de cada indivíduo. Afinal, o direito de uma pessoa termina quando passa a violar o direito do seu semelhante (BARBOZA, 2018). 35 De acordo com Lima (2013, p. 26): [...] pode-se concluir que a eficácia vertical dos direitos fundamentais é demonstrada pela abstenção ou necessidade de ação do Poder Público, aplicando-se de imediato a cada caso em concreto, enquanto a eficácia horizontal, voltada às relações particulares, inibe os detentores de poder social e econômico de mutilarem o piso vital mínimo ofertado pela CF. (apud BARBOZA, 2018). Barboza acredita que o Estado deve respeitar os direitos fundamentais dos indivíduos, mas os próprios indivíduos possuem a incumbência de se respeitarem mutuamente. O fato de uma pessoa possuir direitos em face do Estado e dos demais indivíduos, como, por exemplo, no caso do direito de propriedade, em que tanto o Estado como as demais pessoas devem respeitá-lo, não quer dizer que, para fazer valer os seus direitos, o seu titular não deva respeitar os direitos das outras pessoas. Para que a sociedade possa se desenvolver e os seus membros coexistam de forma harmônica, todos devem colaborar para a concretização dos direitos individuais de cada ser humano, bem como dos direitos coletivos, que a todos se relacionam. A partir do momento em que uma pessoa tem um direito garantido constitucionalmente, isso implica, necessariamente, no dever de respeitar este mesmo direito com relação à titularidade dos seus semelhantes. Há direitos e deveres para todos os indivíduos, e não apenas direitos ou deveres (Barboza, 2018). Para Dimoulis e Martins (2014), é necessário que haja reconhecimento do efeito horizontal nas situações em que há conflito entre os particulares, o que indicaria uma desproporção quanto ao poder social. Os autores citam como exemplo uma grande empresa, que, ao menos juridicamente, estaria em condição de igualdade em relação aos seus empregados. Porém, como sujeito de direito, a mesma empresa possui a liberdade de deliberar, de modo unilateral, a respeito de uma eventual rescisão contratual. Neste caso, percebemos claramente um desequilíbrio em relação às forças das respectivas partes, sendo a empresa tão mais forte que poderia ter o seu poder comparado ao que possui o próprio Estado (apud BARBOZA, 2018). Barboza (2018) acredita que eficácia horizontal se destina a regular as relações entre os particulares, que, em tese, se encontram em condição de igualdade uns com os outros. Na prática, porém, é perfeitamente possível que essa isonomia não ocorra, e verificamos uma discrepância em relação à força que cada pessoa exerce na relação jurídica. 36 5.1 Aplicabilidade, limites e restrições dos direitos fundamentais. Fonte: institutoliberal.org.br O § 1º do art. 5º da Constituição de 1988 dispõe que ―as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata‖ (BRASIL, 1988). Nesse sentido Barboza (2018) questiona o que significa dizer que os direitos fundamentais possuem aplicação direta e imediata? Para responder esse questionamento é necessário entender que a Constituição possui efeito vinculante, e esse efeito se estende a todos, inclusive ao Poder Legislativo, responsável pela criação das leis. Isso significa que todos devem acatar as disposições constitucionais, inclusive — e, principalmente — aqueles responsáveis pelas criações de novas legislações, que posteriormente regularão a vida da sociedade (Barboza, 2018). O Poder Legislativo não possui autonomia para restringir quaisquer direitos fundamentais de maneira não permitida no texto constitucional, ainda que detenha competência e legitimidade democrática para a criação de normas gerais, que, em sua maior parte, também são vinculantes (DIMOULIS; MARTINS, 2014 apud BARBOZA, 2018). Desse modo Barboza (2018) entende que, o Poder Legislativo, legitimamente competente para a criação de leis, também deve respeitar o disposto na Constituição, não podendo produzir uma legislação que contrarie, por exemplo, os direitos e as garantias fundamentais. A Constituição vincula o seu cumprimento a todos, indistintamente. 37 A norma ainda indica que os titulares dos direitos fundamentais não precisam esperar por autorização ou qualquer outra providência oriunda do Estado para o exercício dos seus direitos. É válido ressaltarmos, entretanto, que este efeito imediato dos direitos e das garantias fundamentais se manifesta plenamente quando se relacionam à esfera individual, mas, no que tange aos direitos sociais, que revelam uma pretensão do indivíduo em relação ao Estado, não podem ser exercidos dessa forma. Um exemplo seria o seguro-desemprego, que, para concretização, necessita da criação de uma lei e uma estrutura administrativa, o que impede que, na prática, esse direito tenha aplicação imediata (DIMOULIS; MARTINS, 2014, apud BARBOZA, 2018). Portanto, pelo menos no que se relaciona com os direitos fundamentais individuais, são automaticamente aplicáveis e independem de autorização de qualquer natureza para que possam ser exercidos. Apesar disso, há direitos fundamentais que, para que sejam plenamente exercidos, necessitam de regulamentação ulterior, ainda que previstos expressamente no texto constitucional. A esse respeito: Em regra, as normas que consubstanciam os direitos fundamentais democráticos e individuais são de eficácia e aplicabilidade imediata. A própria Constituição Federal, em uma norma-síntese, determina tal fato dizendo que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Essa declaração pura e simplesmente não bastaria se outros mecanismos não fossem previstos para torná-la eficiente (exemplo: mandado de injunção e iniciativa popular) (MORAES, 2014, p. 30, apud BARBOZA, 2018). Contudo, não podemos afirmar que os direitos fundamentais sejam ilimitados, posto que, embora resguardem valores e bens extremamente importantes e essenciais para o bom funcionamento do ordenamento jurídico e da vida em sociedade, eles também possuem os seus limites e sofrem restrições, devendo, assim, respeitar demais direitos trazidos na Constituição (Barboza, 2018). No entendimento de Dimoulis e Martins (2014), para resolução de problemas que decorram do exercício de direitos fundamentais, o profissional do Direito necessita conhecer os limites da sua proteção, bem comoos métodos de solução de conflitos envolvendo estes direitos. Os autores sugerem a seguinte equação: Estudo dos direitos fundamentais — Estudo e tentativa de solução dos conflitos entre direitos fundamentais e outros bens jurídicos direta (bem jurídico- -constitucional) ou indiretamente (reserva legal simples) protegidos pela Constituição ou conflitos de direitos fundamentais entre si (colisão de 38 direitos fundamentais) (DIMOULIS; MARTINS, 2014, p. 132, apud BARBOZA, 2018). O fato de estar no exercício de um direito fundamental não dá ao ser humano o direito de violar o direito fundamental de outrem, ou ainda conflitar com demais prerrogativas resguardadas às pessoas, mesmo que não se tratem de direitos igualmente fundamentais. Pelo contrário: as pessoas devem respeitar os direitos umas das outras, buscando sempre evitar conflitos desnecessários. Assim como se exige respeito em relação aos próprios direitos, devemos ter em mente o dever de respeitar a esfera dos demais. Neste contexto: Houve quem interpretasse que o cidadão só poderia exigir o cumprimento de tais direitos em face do Estado, em uma relação vertical em que o ente estatal estaria acima dos cidadãos, como provedor de tais direitos. Contudo, tal entendimento não se sustenta, uma vez que o respeito aos direitos e garantias fundamentais é obrigação não apenas do Estado, mas dos particulares nas suas relações cotidianas, no que se convencionou chamar de eficácia horizontal das normas de direitos humanos (CASADO FILHO, 2012, p. 113, apud BARBOZA, 2018). Por esse motivo, os direitos fundamentais também possuem restrições e, quando constatado o conflito em relação a outros direitos, devemos fazer um exame cuidadoso sobre o caso concreto, na tentativa de chegarmos à melhor solução. Podemos afirmar que: Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). Dessa forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua (MORAES, 2014, p. 30, apud BARBOZA, 2018). Ou seja, ninguém pode alegar que está exercendo um direito fundamental ao praticar uma conduta ilícita, por exemplo. Esses direitos, como todos os demais, também sofrem restrições, e, em caso de conflito com outros direitos, o intérprete deve agir no intuito de harmonizá-los, tentando combinar os bens jurídicos em questão, na busca pelo real sentido da norma e da sua verdadeira finalidade (BARBOZA, 2018). 39 Neste contexto o autor questiona: Os direitos fundamentais possuem aplicabilidade direta e imediata, bem como limites. Mas seria possível restringir os direitos fundamentais? Em quais situações? Sim, é possível que os direitos e garantias fundamentais sejam restritos em determinadas situações. A partir da leitura do texto constitucional, é possível perceber algumas restrições impostas pelo legislador, quando, por exemplo, excepciona algo no próprio artigo que garante o direito (SOUZA, 2016 apud BARBOZA, 2018). Fonte: site.sinpro-rio.org.br O inciso XI do art. 5º da Constituição Federal de 1988 diz que ―a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial‖ (BRASIL, 1988 apud Barboza, 2018). Nesse caso, Barboza (2018), depreende que o próprio dispositivo estabelece uma restrição, a de que o direito pode ser mitigado em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. O ordenamento jurídico brasileiro prevê duas hipóteses excepcionais para a restauração da ordem em momentos e situações anormais, sendo elas o Estado de defesa e o Estado de sítio. Nesses casos, o presidente da República estaria permitido até mesmo a suspender certas garantias constitucionais, em lugar e por tempo específicos, aumentando o poder de repressão do Estado, que estaria 40 justificado pela gravidade da situação pela qual passa a ordem pública naquele momento (MORAES, 2006 apud BARBOZA, 2018). Pode ser que existam situações em que seja necessária a restrição de direitos e garantias individuais para que a ordem e a paz social sejam alcançadas novamente. Nessas situações, desde que as autoridades ajam dentro dos limites estabelecidos constitucionalmente, não há nenhuma ilegalidade, tendo em vista a gravidade do momento e o desejo de reverter à circunstância emergencial que nele se apresenta (BARBOZA, 2018). Portanto, é permitido que, em determinadas ocasiões, o Estado restrinja certos direitos e garantias fundamentais, amparado pela necessidade de restabelecimento da ordem pública e social, sem que isso possa ser considerada uma atitude descabida e abusiva. Logicamente, tais restrições não podem ser eternas, elas devem ocorrer apenas durante determinado período, isto é, enquanto durarem os efeitos das situações que lhes darem causa. ―A gravidade de ambas as medidas, cuja finalidade será sempre a superação da crise e o retorno ao statu quo ante, exige irrestrito cumprimento de todas as hipóteses e requisitos constitucionais, sob pena de responsabilização política, criminal e civil dos agentes políticos usurpadores‖ (MORAES, 2006, p. 37, apud BARBOZA, 2018). Barboza (2018), destaca que até mesmo as restrições possuem as suas restrições. As autoridades devem se limitar a cumprir estritamente o que está previsto em lei, observando todas as normas, sempre agindo em conformidade com as disposições constitucionais e fazendo apenas o necessário para que a situação volte a ser como anteriormente. No caso de abuso de poder, o agente responsável responde por essa violação nos âmbitos político, criminal e civil. Ninguém deve aproveitar-se de uma situação extraordinária para violar os direitos fundamentais de outras pessoas (BARBOZA, 2018). 41 6 DIREITOS INDIVIDUAIS E COLETIVOS Fonte: jusbrasil.com.br Não podemos falar em Direitos Fundamentais sem falar em direitos Individuais e coletivos. Barboza (2018) diz que, os direitos e deveres individuais estão previstos na Constituição, no art. 5º, estão enumerados cinco direitos fundamentais importantíssimos e dos quais decorrem todos os outros direitos trazidos pelos seus incisos: direito à vida; direito à liberdade; direito à igualdade; direito à segurança; direito à propriedade. Nas palavras de José Afonso da Silva (2005, p. 191), o conceito de direitos individuais: Então, concebêmo-los como direitos fundamentais do homem-indivíduo, que são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado. Por isso, a doutrina (francesa, 42 especialmente) costuma englobá-los na concepção de liberdade-autonomia (apud BARBOZA, 2018). Desse modo, os direitos individuais são aqueles essenciais para a vida do indivíduo, que lhe garantem autonomia e fazem com que possam agir de forma livre e independente em relação aos demais membros da sociedade — o que se consubstancia no que se conhece por eficácia horizontal dos direitos fundamentais — e, até mesmo, em relação ao próprio Estado — que, por sua vez, denomina-se eficáciavertical. Embora o art. 5º da Constituição não faça menção expressa às garantias, devemos interpretar que também elas estão presentes no seu objetivo. Posteriormente, tal dispositivo dispõe sobre o direito de igualdade de todos perante a lei e que não deve haver distinção de qualquer natureza. Ainda que tal declaração seja de cunho formal, é possível perceber o quanto o legislador prezou pela igualdade, e justamente por esse motivo é que tal princípio deve balizar a atuação do intérprete, que precisa sempre levar em conta a igualdade quando se trate de direitos e garantias fundamentais do indivíduo (SILVA, 2005 apud BARBOZA, 2018). Segundo Barboza (2018), tais direitos e garantias são indispensáveis para que os homens possam viver livremente em relação aos demais, de forma igualitária — que é o que o legislador pretendeu garantir formalmente por meio da Constituição — e, também, de forma digna, pois, sem as prerrogativas básicas como os direitos e as garantias individuais estabelecidos pela Carta Magna, como, por exemplo, o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, torna-se praticamente inviável a existência humana com dignidade. Segundo José Afonso da Silva, muitos dos direitos coletivos sobrevivem ao longo do texto constitucional, caracterizados, na maior parte, como direitos sociais, como a liberdade de associação profissional e sindical, o direito de greve, o direito de participação de trabalhadores e empregadores nos colegiados de órgãos públicos (art. 10), a representação de empregado junto aos empregadores (art. 11), o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225); ou caracterizado como instituto de democracia direta nos; ou, ainda, como instituto de fiscalização financeira. Apenas as liberdades de reunião e de associação (art. 5º, XVI a XX), o direito de entidades associativas representar seus filiados (art. 5º , XXI) e os direitos de receber informações de interesse coletivo (art. 5º) e de petição (art. 5º, XXXV) restaram subordinados à rubrica dos direitos coletivos. Alguns deles não são 43 propriamente direitos coletivos, mas direitos individuais de expressão coletiva, como as liberdades de reunião e de associação (SILVA, 1989 apud PINTO, 2008). Moraes (2003), leciona que os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5.° da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito. Na visão do ilustríssimo professor os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas) (MORAES, 2003). Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua (MORAES, 2003). Apontando a relatividade dos direitos fundamentais, Quiroga Lavié afirma que os direitos fundamentais nascem para reduzir a ação do Estado aos limites impostos pela Constituição, sem contudo desconhecerem a subordinação do indivíduo ao Estado, como garantia de que eles operem dentro dos limites impostos pelo direito (MORAES, 2003). A própria Declaração dos Direitos Humanos das Nações Unidas, expressamente, em seu art. 29 afirma que "toda pessoa tem deveres com a comunidade, posto que somente nela pode-se desenvolver livre e plenamente sua personalidade. No exercício de seus direitos e no desfrute de suas liberdades todas as pessoas estarão sujeitas às limitações estabelecidas pela lei com a única finalidade de assegurar o respeito dos direitos e liberdades dos demais, e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática. Estes direitos e liberdades não podem, em nenhum caso, serem exercidos em oposição com os propósitos e princípios das Nações Unidas. 44 Nada na presente Declaração poderá ser interpretado no sentido de conferir direito algum ao Estado, a um grupo ou uma pessoa, para empreender e desenvolver atividades ou realizar atos tendentes a supressão de qualquer dos direitos e liberdades proclamados nessa Declaração" (MORAES, 2003). Para Moraes, (2003) a distinção entre direitos e garantias fundamentais, no direito brasileiro, remonta a Rui Barbosa, ao separar as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar- se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia com a declaração do direito. Para Canotilho (1994), rigorosamente, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos. As garantias traduzem-se quer no direito dos cidadãos a exigir dos poderes públicos a proteção dos seus direitos, quer no reconhecimento de meios processuais adequados a essa finalidade (exemplo: direito de acesso aos tribunais para defesa dos direitos, princípios do nullum crimen sine lege e nulla poena sine crimen, direito de habeas corpus, princípio do non bis in idem)(apud MOREIRA, 2003). A mesma diferenciação faz Jorge Miranda afirmando que "clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos propriamente ditos ou direitos e liberdades, por um lado, e garantias por outro lado. Os direitos representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, as respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem- se"(apud MORAES, 2003). Moraes (2003) nos ensina que as garantias institucionais, apesar de muitas vezes virem consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, não seriam verdadeiros direitos atribuídos diretamente às pessoas, mas a determinadas instituições que possuem sujeito e objeto diferenciado. Assim, a maternidade, a 45 família, a liberdade de imprensa, o funcionalismo público, os entes federativos, são instituições protegidas diretamente como realidades sociais objetivas e só, indiretamente, se expandem para a proteção dos direitos individuais. Concluindo esse raciocínio, Canotilho (1994) afirma que "a proteção das garantias institucionais aproxima-se, todavia, da proteção dos direitos fundamentais quando se exige, em face das intervenções limitativas do legislador, a salvaguarda do ―mínimo essencial‖ (núcleo essencial) das instituições" (apud, MORAES, 2003). 46 7 REFERENCIAS BIBLIÓGRAFICAS ALTHOFF, Ana Paula. Direitos Humanos no Brasil - A
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