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1 CAUSAS DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (jus puniendi): O direito de punir não é absoluto, é limitado, condicionado. – Limites: a) Temporal: prescrição (é um limite temporal ao direito de punir) b) Espacial: princípio da territorialidade c) Modal: princípio da dignidade da pessoa humana O direito de punir não é absoluto. Praticado o injusto penal por um agente culpável, é possível que, in casu, incida alguma causa extintiva da punibilidade, fazendo com o que o Estado não possa aplicar a sanção cominada no tipo penal. – A punibilidade pode ser extinta: O artigo 107 prevê o rol de causas extintivas da punibilidade. Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005) IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei. Art. 108 - A extinção da punibilidade de crime que é pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro não se estende a este. Nos 2 crimes conexos, a extinção da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a agravação da pena resultante da conexão. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Observe que as causas que extinguem a consequência jurídica do crime, e não, o crime em si. Com efeito, o crime permanece intacto. Obs.: Trata-se de rol meramente exemplificativo, de forma que existem outras causas extintivas da punibilidade que não estão nele previstas. Ex.: artigo 312, parágrafo 3º, CP – peculato culposo: No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz de metade a pena imposta. Ex.: artigo 89, parágrafo 5º, lei 9.099/95 - SUSPRO: Expirado o prazo sem revogação, o Juiz declarará extinta a punibilidade. * Existe causa supralegal (não prevista em lei) de extinção da punibilidade? Súmula 554 do STF - o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal. A contrário senso, a reparação do dano antes de recebida a denúncia extingue a punibilidade. Obs.: Artigo 61 do CPP: “em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, deverá declará-lo de ofício”. Greco entende que se a causa de extinção da punibilidade ocorrer na fase do inquérito policial, o juiz não poderá declará-la, mas, tão-somente, arquivar o inquérito policial. Ele defende isso com o objetivo de alcançar as hipóteses em que é apresentada certidão de óbito falsa e o juiz extingue a punibilidade. OBS.: NOMENCLATURA: não podemos confundir causas extintivas da punibilidade com causas de exclusão da punibilidade e condições objetivas de punibilidade. CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE: Nas causas extintivas, o direito de punir nasce, mas desaparece em razão de faro/ evento superveniente. Por exemplo, no crime perseguido mediante ação penal de iniciativa exclusiva da vítima, não sendo proposta a ação penal (queixa-crime) no prazo legal, ocorre a decadência, extinguindo o direito de punir do Estado. 3 CAUSA DE EXCLUSÃO DE PUNIBILIDADE OU ESCUSA ABSOLUTÓRIA: Na causa de exclusão ou escusa absolutória, o direito de punir sequer nasce, levando em conta, em regra, determinadas condições pessoais do agente. No furto praticado pela mulher em face do marido, por exemplo, o Estado, no art. 181, I, do CP, por razões de política criminal, anuncia, desde logo, que não tem interesse em punir o fato. CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE: A condição objetiva de punibilidade, por sua vez, suspende o direto de punir até o advento de um fato/evento futuro e incerto, não abrangido pelo dolo do agente, pressuposto para a concretização da punibilidade. Para que a lei penal brasileira seja aplicada ao crime praticado por brasileiro no estrangeiro, concretizando o direito de punir pátrio, é necessário que o fato seja punível também no país em que foi cometido (art. 7°, §2°, "b", do CP). HIPÓTESES DE CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE a) MORTE DO AGENTE Artigo 62, CPP Em razão dela (morte), extinguem-se todos os efeitos penais da sentença condenatória (principais e secundários), permanecendo os extrapenais (a decisão definitiva, por exemplo, conserva a qualidade de título executivo judicial). Trata-se, por certo, de causa personalíssima, incomunicável aos concorrentes. A prova da sua existência é a certidão original do assento de óbito e só a vista dela pode o juiz declarar extinta a punibilidade (art. 62 do CPP). O critério legal proposto pela medicina é a chamada morte cerebral, nos termos da Lei n. 9.434/97, que regula a retirada e transplante de órgãos. Deste modo, é nesse momento que a pessoa deve ser declarada morta, autorizando-se, por atestado médico, o registro do óbito no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais. Declaração falsa de óbito: duas correntes: 1) O réu pode ser processado tão somente pelo crime de falso, uma vez que nosso ordenamento jurídico não tolera a revisão pro societate. Maioria dos doutrinadores 4 2) STF e STJ: tal despacho não faz coisa julgada em sentido estrito e funda-se exclusivamente em fato juridicamente inexistente, não produzindo qualquer efeito. Atenção: a morte do agente extinguindo a punibilidade também terá o condão de impedir que a pena de multa aplicada ao condenado seja executada em face dos seus herdeiros. Isso porque o fato do artigo 51 do CP considerá-lo como dívida de valor não afasta a sua natureza penal, e como tal deverá ser tratada, não podendo ultrapassar a pessoa do condenado, de acordo com o princípio da intranscendência da pena, previsto pelo inciso XLV do art. 5° da CR. OBS.: A morte da vítima extingue a punibilidade do réu na ação penal de iniciativa privada personalíssima (único exemplo: art. 236 do CP). b) ANISTIA, GRAÇA E INDULTO. ANISTIA: A anistia é o perdão estatal concedido pelo PODER LEGISLATIVO, através de edição de lei federal. Pode ser concedida a qualquer crime. Conforme previsto no artigo 107, II, CP, CONSTITUI CAUSA DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. A ANISTIA APAGA SEUS EFEITOS PENAIS (PRINCIPAIS E SECUNDÁRIOS). Os efeitos extrapenais, no entanto, são mantidos, podendo a sentença condenatória definitiva ser executada no juízo cível, por exemplo. Quanto a outros efeitos extrapenais já decidiu o Supremo Tribunal Federal: “a anistia, que é efeito jurídico resultante do ato legislativo de anistiar, tem a força de extinguir a punibilidade, se antes da sentença de condenação, ou a punição, se depois da condenação. Portanto, é efeito jurídico, de função extintiva no plano puramente penal. A perda de bens, instrumentos ou do produto do crime é efeito jurídico que se passa no campo da eficácia jurídica civil; não penal, propriamente dito. Não é alcançada pelo ato de anistia sem que na lei seja expressa a restituição desses bens” Note que, uma vez concedida a anistia (renunciando o Estado seu poder de punir), não pode lei superveniente impedir seus (anistia) efeitos extintivos da punibilidade; deve ser respeitada a garantia constitucional da proibição da retroatividade maléfica. 5 obs.: NUCCI afirma que sua natureza jurídica é de extinção da tipicidade, pois a lei passa a considerar o fato praticado como inexistente, influindo, pois, no juízo de tipicidade. A anistia pode ser concedida em termos gerais ou restritos. Quando a anistia restrita exclui determinados indivíduos ou grupos, ou classesde indivíduos, diz- se PARCIAL. Quando estabelece clausulas para a fruição do benefício, diz-se CONDICIONAL. A anistia geral ou absoluta não conhece exceção de crimes ou pessoas, nem se subordina a limitações de qualquer espécie. A anistia pode ainda ser reconhecida como; 1. Própria. Quando concedida ANTERIORMENTE A SENTENÇA PENAL CONDENATORIA. 2. Imprópria. Quando concedida após a sentença penal condenatória transitada em julgado. GRAÇA: É o perdão estatal concedido pelo presidente da república, POR DECRETO, a Determinado condenado, em tese, respeitadas razões de utilidade social. Na prática, entretanto, há muitos beneficiários de graça que nada fizeram de especial para receber a benesse. Cuida-se, apenas e tão- somente, de uma forma de indulto, por isso é considerado o indulto individual. Tanto é verdade que, dentre as atribuições do Presidente da República, previstas no artigo 84, XII, da CR, está a possibilidade de conceder indulto, não se mencionando a graça. Não há necessidade, pois se trata do mesmo instituto. Se o perdão é voltado para uma pessoa específica, chama-se graça; se abrange um número indeterminado de pessoas, chama-se - a indulto. A consequência uma vez concedido o indulto é a extinção da punibilidade. INDULTO: É a clemência estatal concedida pelo Presidente da República (84, XII, CR), por decreto, a um número Indeterminado de condenados, levando-se em consideração requisitos objetivos ou subjetivos, conforme o caso. É a outra face da moeda “perdão estatal” de atribuição do Poder Executivo. Conforme dito, NÃO DIFERE DA GRAÇA, POIS AMBOS CONSTITUEM O MESMO INSTITUTO JURÍDICO. A diferença entre os institutos é que a graça é concedida individualmente a uma pessoa específica, sendo que o indulto é concedido de maneira coletiva a fatos determinados pelo Chefe do Poder Executivo. EFEITOS: SÓ ATINGEM OS EFEITOS PRINCIPAIS DA CONDENAÇÃO, subsistindo todos os efeitos secundários penais e extrapenais. Exemplo: o indultado que venha a cometer novo delito será considerado reincidente, pois o 6 benefício não lhe restitui a condição de primário. A sentença definitiva condenatória pode ser executada no juízo cível. ASSIM, o indulto e a graça atingem apenas os efeitos executórios penais da condenação, SUBSISTINDO O CRIME, A CONDENAÇÃO IRRECORRÍVEL E SEUS EFEITOS SECUNDÁRIOS (PENAIS E EXTRAPENAIS). OBS.: COMUTAÇÃO: A comutação é o indulto parcial, e, como tal, “é ato discricionário do Chefe de Estado, cuja extensão cabe a ele definir, razão pela qual não implica em ofensa aos princípios da legalidade, anterioridade ou irretroatividade da lei penal a exclusão do benefício aos réus condenados por crimes hoje considerados hediondos. Pode ser individual, a requerimento do condenado, ou coletiva, hipótese em que será concedida pelos legitimados para a concessão do indulto, alcançando, então, determinada classe de condenados. Concedida e documentada nos autos, no processamento do pedido é necessário se providencie a oitiva do Ministério Público e da Defesa, precedentes à decisão do juízo, que sempre deverá ser motivada (art. 93, IX, da CF; art. 122, §§ 1º e 2º, da LEP). Na comutação não há extinção da pena, implicando mera redução da reprimenda; uma vez verificada, determina a retificação da conta de liquidação, para ajustá-la à nova realidade no tocante ao quantum, nos termos do decreto que a concedeu. ANISTIA, GRAÇA E INDULTO E OS CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS O inciso I do art. 2° da Lei 8.072/90 determina que os crimes hediondos e equiparados são insuscetíveis de anistia, graça e indulto. A Constituição Federal, contudo, é menos restritiva, já que, no inciso XLIII do art. 5°, impede somente a concessão de anistia e graça, nada mencionando acerca da proibição do indulto. Diante desse quadro, inevitável o questionamento: a ampliação pelo legislador ordinário é constitucional? Duas correntes: 1ª Corrente: ALBERTO SILVA FRANCO. Se as causas extintivas da punibilidade vedadas no texto constitucional eram duas, não poderia a lei infraconstitucional estatuir uma terceira limitação. Observa-se, ainda, que a concessão do indulto está entre as atribuições privativas do Presidente da República, não podendo o legislador ordinário limitá-lo no exercício dessa atribuição. 2ª Corrente: STF. Em sentido contrário, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de ser o indulto modalidade do poder de graça do Presidente da República, e, por isso, alcançado pela vedação constitucional. Não bastasse, a Constituição Federal trouxe vedações mínimas, permitindo ao legislador ordinário ampliá-las. 7 obs.: Mesmo diante da constitucionalidade firmada pelo STF, há doutrinadores que defendem a aplicação do o indulto humanitário, ou seja, aquele concedido por razões de grave deficiência física ou em virtude de debilitado estado de saúde do requerente. Contudo, em 2014, a 2ª Turma do STF reiterou jurisprudência no sentido de não ser possível o deferimento de indulto a réu condenado por tráfico de drogas, ainda que precário estado de saúde do condenado. A Turma asseverou que o fato de a paciente estar doente ou ser acometida de deficiência visual não seria causa de extinção da punibilidade nem de suspensão da execução da pena (HC 118213/SP, rei. Min. Gilmar Mendes, 6.5.2014). ABOLITIO CRIMINIS Ocorre quando o Estado, por razões de política criminal, entende por bem não mais considerar determinado fato como criminoso. Ver artigo 2° do CP. Nenhum efeito penal permanecerá, tais como a reincidência e maus antecedentes, permanecendo, contudo, os efeitos de natureza civil (extrapenais), a exemplo da possibilidade de que tem a vítima de proceder à execução de seu título executivo judicial, conquistado em razão do trânsito em julgado da sentença condenatória penal que condenou o agente pela infração praticada por ele, mesmo que a infração já não exista quando da efetiva execução de seu título. Ex. sedução. Observação: PRINCÍPIO DA CONTINUAÇÃO NORMATIVA TÍPICA Ver STJ HABEAS CORPUS Nº 254.310 – SP Com efeito, diante do princípio da continuidade normativa, descabe falar em abolitio criminis do delito de estupro com presunção de violência, anteriormente previsto no art. 213, c.c. o art. 224, ambos do Código Penal. Com efeito, o advento da Lei n.º12.015/2009 apenas condensou a tipificação das condutas de estupro e atentado violento ao pudor no art. 213 do Estatuto repressivo. Outrossim, a anterior combinação com o art. 224 agora denomina-se "estupro de vulnerável", capitulada no art. 217-A do Código Penal. Embora o art. 214 do Código Penal tenha sido revogado, a figura típica nele definida (atos libidinosos diversos da conjunção carnal) encontra-se, desde a Lei nº 12.015/2009, definida no art. 213 com o nome de "Estupro". A antiga combinação com o art. 224, agora está no art. 217-A, denominada "Estupro de vulnerável". Não há, portanto, falar em abolitio criminis. Precedentes desta Corte. 8 Ao contrário do que alega o Agravante, não ocorreu a abolitio criminis do art. 224 do Código Penal, que tratava da violência presumida. Na verdade, nos termos do art. 7.º da Lei n.º 12.015/2009, o mencionado artigo foi revogado, porque o estupro e o atentado violento ao pudor, praticados mediante violência presumida, configuram, hodiernamente, o crime do art. 217-A do Código Penal, o denominado estupro de vulnerável. DECADÊNCIA A decadência é instituto jurídico mediante o qual a vítima, ou quem tenha qualidade para representá-la, perde seu direito de queixa ou de representação em virtude do decurso de certo espaço de tempo. Vide artigo 103, CP. Ex.: erro médico x lesão corporal culposa. PEREMPÇÃO A perempção é instituto jurídico aplicável às ações penais de iniciativa privadas propriamente ditas ou pessoalíssimas. Vide artigo 60 do CPP. É uma perda do direito de prosseguirna ação penal de iniciativa privada, sendo imposta por inércia, negligência ou contumácia. É necessária a intimação do agente para o ato. RENÚNCIA AO DIREITO DE QUEIXA OU PERDÃO ACEITO NOS CRIMES DE AÇÃO PRIVADA. ARTIGO 50, CPP. Por renúncia entende-se o ato unilateral do ofendido (ou de seu representante legal), abdicando do direito de promover a ação penal privada, extinguindo-se, por conseguinte, o direito de punir do Estado (art. 107, V, primeira parte, do CP). Embora a renúncia seja instituto tradicionalmente afeto à ação penal privada, é possível sua aplicação, excepcionalmente, na ação pública condicionada à representação, desde que o crime respectivo seja de menor potencial ofensivo. É que nesses casos, há disciplina própria, na Lei n° 9.099/95, estabelecendo que 9 o acordo homologado entre o agente e o ofendido (composição civil dos danos) acarreta a renúncia do direito de queixa e de representação RETRATAÇÃO DO AGENTE NOS CASOS EM QUE A LEI A ADMITE Retratar-se não significa, simplesmente, negar ou confessar o fato. É mais: é retirar totalmente o que disse. Dispensando a concordância do ofendido, ocorrendo a retratação do agente, não impede a vítima de reivindicar a competente indenização nos termos da legislação civil (e demais dispositivos aplicáveis à espécie). A retratação do agressor como causa de extinção do direito de punir do Estado só é admitida nos casos expressamente previstos em lei, a saber: A) calúnia e difamação (art. 143 do CP - "O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena"). B) falso testemunho e falsa perícia (art. 342, § 2°, do CP - "O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade"). Note que, diferentemente dos crimes de falso testemunho e falsa perícia (onde o fato deixa de ser punível), nos crimes contra a honra a retratação tem caráter subjetivo (o querelado fica isento de pena), não se estendendo aos demais concorrentes do crime que não se retratarem. PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS PREVISTOS EM LEI O perdão judicial, regra geral, somente ocorre nas hipóteses previamente determinadas por lei, tornando-se impossível a aplicação in bonam partem quando se tratar de ampliação das hipóteses de perdão judicial (mas: ver exceção dessa vedação no tocante ao CTB abaixo). Natureza jurídica do perdão judicial: súmula 18 do STJ: “a sentença concessiva do perdão judicial é declaratória de extinção de punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”. Trata-se de direito público subjetivo do réu, não podendo ficar ao arbítrio do juiz. Opinião de Damásio de Jesus. 10 Perdão judicial x código de trânsito: Antes do CTB o autor podia se valer do perdão judicial dos artigos 121. Veio o CTB e disciplinou os casos de perdão judicial, mas houve veto presidencial com o argumento de que tais hipóteses já são melhor disciplinadas pelo CP. Mas ocorre que, conforme dito anteriormente, o perdão judicial somente pode ocorrer nas hipótesepreviamente disciplinadas por lei. Greco, por política criminal, concorda com a corrente majoritária e aceita a aplicação do perdão judicial previsto no CP aos artigos 302 e 303 do CTB. Hipóteses legais: o juiz só pode deixar de aplicar a pena nos casos expressamente previstos em lei, quais sejam: a) art. 121, § 5 º , do CP: homicídio culposo em que as consequências da infração atinjam o agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária; b) art. 129, § 8 º , do CP: lesão corporal culposa com as consequências mencionadas no art. 121, § 5 º ; c) art. 140, § 1 º , I e II, do CP: injúria, em que o ofendido de forma reprovável provocou diretamente a ofensa, ou no caso de retorsão imediata consistente em outra injúria; d) art. 176, parágrafo único, do CP: de acordo com as circunstâncias o juiz pode deixar de aplicar a pena a quem toma refeições ou se hospeda sem dispor de recursos para o pagamento; e) art. 180, § 5 º , do CP: na receptação culposa, se o criminoso for primário, o juiz pode deixar de aplicar a pena, levando em conta as circunstâncias; f) art. 240, § 4 º , do CP: no adultério, o juiz podia deixar de aplicar a pena se houvesse cessado a vida em comum; entretanto, mencionado dispositivo legal encontra-se atualmente revogado; 11 g) art. 249, § 2 º , do CP: no crime de subtração de incapazes de quem tenha a guarda, o juiz pode deixar de aplicar a pena se o menor ou interdito for restituído sem ter sofrido maus-tratos ou privações. h) art. 29, § 2.º, da Lei 9.605/1998 – Lei dos Crimes Ambientais: “no caso de guarda doméstica de espécie silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode o juiz, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a pena”. Na Lei das Contravenções Penais, existem dois casos: a) art. 8 º : erro de direito; b) art. 39, § 2 º : participar de associações secretas, mas com fins lícitos. Na Lei de Imprensa, havia dispositivo semelhante ao perdão judicial da injúria do CP: art. 22, parágrafo único, da Lei n. 5.250/67. Ressalve-se que o Supremo Tribunal Federal, por maioria, julgou pro cedente pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF 130) para o efeito de declarar como não recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da Lei n. 5.250/67 — Lei de Imprensa, dentre eles os arts. 20, 21 e 22 , que se referem aos crimes contra a honra. Obs.: perdão judicial e Lei 9.807/99 – lei de proteção a testemunhas (art. 13). Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. 12 Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. PRESCRIÇÃO: Conceito: é a perda em face do decurso do tempo, do direito de o estado punir ou executar punição já imposta. Fundamento: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir. Imprescritibilidade: Só existem, entre nós, duas hipóteses de crimes que não prescrevem: a. Racismo (artigo 5º, XLII, da CF) – Lei 7.716/89). b. Ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (artigo 5º, LXIV, da CF). Essas são as únicas hipóteses: crimes hediondos, tráfico e tortura prescrevem! obs.: A tortura, embora grave e equiparada a crime hediondo, não é imprescritível. Não pode o legislador (nem mesmo através de emenda constitucional) criar outras hipóteses de imprescritibilidade porque a prescrição é uma garantia fundamental do cidadão contra o Estado. Não obstante, devemos ressaltar que o Brasil aderiu ao Tribunal Penal Internacional e, nos termos do artigo 29 do Estatuto de Roma (incorporado ao direito brasileiro através do dec. n° 4.388/2002), os crimes de competência do TPI são imprescritíveis. Como a tortura está elencada no artigo 7°, 1, "f", do Estatuto, parte da doutrina alega que a norma conferiria a imprescritibilidade a tal delito. Majoritariamente, contudo, compreende-se que o Estatuto de Roma é tratado com status de norma supralegal, sem força suficiente para afastar a garantia implícita constitucional da prescritibilidade. 13 Atenção: não podem ser ampliadas as hipóteses de imprescritibilidade: o direito à prescrição nos demais casos é cláusula pétrea (artigo 60,§4º, IV, da CF). Obs.: artigo 37, §5º, da CF: a ação civil de reparação de danos ao erário é imprescritível. Lado outro, a ação para imposição da pena de improbidade prescreve sim. Sendo a prescrição matéria de ordem pública, pode ser declarada em qualquer momento, até mesmo de ofício (artigo 61, CPP). FUNDAMENTOS DA PRESCRIÇÃO: Teoria do esquecimento do fato: um grande intervalo de tempo afasta a necessidade de punibilidade. Perde a prevenção geral. Teoria da recuperação natural do agente: Se o agente não cometeu outro delito desde o fato criminoso anterior, provavelmente ele está naturalmente recuperado. Teoria da dificuldade da prova: O decurso do tempo dificulta a produção probatória e pode ensejar uma resposta penal injusta. A prescrição está arrolada no artigo 107 do CP como uma causa extintiva da punibilidade. Alguns conceitos relevantes: Jus puniendi: direito abstrato, genérico e impessoal de punir. Tecnicamente, esse não se perde, e sim, a pretensão concreta. Pretensão punitiva: disposição concreta de satisfazer o jus puniendi. Punibilidade: possibilidade de satisfazer a pretensão punitiva. Natureza jurídica da prescrição É um instituto de direito penal (extingue a pretensão de punir) ou processual (extingue o processo)? 14 A prescrição é um instituto de direito penal, porque extingue, em primeiro lugar e antes de mais nada, a pretensão do Estado de punir ou executar a pena imposta. As consequências processuais da prescrição são, apenas, acessórias e secundárias. Não há que se falar que o instituto é “misto”. Com efeito, tudo o que afetar o direito de punir é penal, não interessando se está previsto no CP ou no CPP. Ex.: perempção – sanção processual, prevista no CPP, mas é um instituto de direito penal. Essa discussão é, em termos práticos, relevante porque afeta a forma de contagem do prazo: a. Penal: artigo 10 do CP (computa-se o dia do começo como primeiro dia do prazo e não se prorroga ainda que termine em domingo ou feriado). b. Processual Penal: artigo 798, §1º, do CPP (exclui-se o dia do começo e o primeiro dia do prazo será o primeiro dia útil subsequente, nos termos da Súmula 310 do STF). Espécies de prescrição: Existem duas principais espécies de prescrição: A) da pretensão punitiva, que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença, extinguindo o direito de punir do Estado, quer impedindo-o de acionar o Poder Judiciário na busca da aplicação da lei penal ao fato cometido pelo agente, ou, caso exercido o direito de ação, é impedido de ver julgado, definitivamente, o processo em curso e, B) da pretensão executória (art. 110, caput, do CP), esta posterior ao trânsito em julgado, impedindo o Estado de executar a punição (pena ou medida de 15 segurança) imposta na sentença definitiva, subsistindo, porém, os efeitos secundários da condenação. A prescrição da pretensão punitiva, por sua vez, apresenta quatro formas: 1) propriamente dita (em abstrato), tratada no art. 109 do CP; 2) superveniente, disposta no art. 11 O, § 1 o; 3) retroativa, prevista no art. 110, § 1o; 4) e virtual ou antecipada (criada pela jurisprudência). 1) Prescrição da pretensão punitiva: - Ocorre antes do trânsito em julgado da sentença. - Impede efeitos penais e extrapenais de eventual sentença. O réu continuará a gozar do status de primário, pois será como se não tivesse praticado a infração penal. Na esfera cível, a vítima não terá como executar o decreto condenatório, pois tal prescrição impede a formação do título executivo judicial. 2) Prescrição da pretensão executória. - Pressupõe o trânsito em julgado da condenação. - Impede o Estado de EXECUTAR a punição (os demais efeitos penais e extrapenais permanecem). Isto é, o condenado será considerado reincidente (ou portador de maus antecedentes, conforme o caso). A vítima do delito terá à sua disposição o título executivo judicial criado pela sentença penal condenatória transitada em julgado. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA 1) Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou prescrição em abstrato (PPPA) 16 Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do delinquente, deve dizer até quando essa punição lhe interessa (não podendo eternizar o direto de punir). Sendo incerto o quantum (ou tipo) da pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é resultado da combinação da pena máxima prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do art. 109: TABELA DO PRAZO PRESCRICIONAL DO 109: PENA Prazo prescricional menor que 1 ano ................................. 3 anos de 1 até 2 anos ................................... 4 anos mais de 2 até 4 ................................... 8 anos mais de 4 até 8 ................................... 12 anos mais de 8 até 12 ................................. 16 anos mais de 12 ......................................... 20 anos VEJAMOS AS REGRAS DA PPPA: SEMPRE deveremos saber a pena máxima cominada à infração penal para aplicarmos a PPPA. Para tanto, devemos atentar para as seguintes regras: Qualificadoras: As qualificadoras representam uma pena autônoma, distinta do tipo básico, motivo pelo qual deverão ser consideradas para a identificação da pena máxima abstrata. Exemplo: no crime de homicídio simples, cuja pena é de 6 a 12 anos, deve-se trabalhar com o limite máximo de 12 anos (art. 121, caput, CP); em se tratando de homicídio qualificado, a prescrição é calculada com base na pena máxima de 20 anos (art. 121, §2°, CP). Circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal: as circunstâncias judiciais não têm quantum (de aumento ou diminuição) previsto em lei, bem como sua incidência não é capaz de alterar os limites 17 mínimo e máximo definidos no tipo penal, justificando o porquê de não serem consideradas para fins de prescrição. Agravantes e atenuantes: Para encontrar a pena máxima em abstrato, desprezam-se as agravantes e atenuantes, valendo, aqui, os motivos que justificam a não aplicação das circunstâncias judiciais: patamar de aumento e diminuição não previstos em lei e impossibilidade de, com a sua incidência, elevar a pena além do limite máximo ou reduzir aquém do patamar mínimo (como, aliás, anuncia a súmula n° 231, STf14). CUIDADO!!! AS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA SENILIDADE (art. 65, I, CP), entretanto, por força do disposto no artigo 115 do Código Penal, têm força para reduzir o prazo prescricional pela metade. Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) obs.: a reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva (súmula n° 220, STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da pretensão punitiva), muito embora tenha importantes reflexos quando da análise da prescrição da pretensão executória, como adiante será observado. As causas de aumento ou de diminuição da pena: Uma vez que as majorantes e minorantes têm aumento e diminuição ditados em lei, sendo capazes de extrapolar os limites máximo e mínimo da pena cominada, o cômputo da pena máxima abstrata deverá levá-las em consideração. Em se tratando de aumento ou diminuição variável (ex: 1/3 a 2/3), deve ser aplicada a teoria da pior das hipóteses: para a causa de aumento, considera-se o maior aumento possível (2/3, considerando nosso exemplo); para a causa de diminuição, a menor redução cabível dentre os parâmetros fixados no dispositivo respectivo (de acordo com o exemplo, 1/3). 18 Concurso de crimes: Em caso de concurso material, concurso formal e de crime continuado, a extinção dapunibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente (art. 119, CP), lembrando que, "em caso de continuidade delitiva, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação" (súmula n° 497, STF). SÚMULA 497, STF: Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação. CONSEQUÊNCIAS DO RECONHECIMENTO DA PPPA: Do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, decorrem as seguintes consequências: 1. Desaparece para o Estado seu direito de punir, inviabilizando qualquer análise do mérito; 2. Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal); 3. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais; 4. Terá direito à restituição integral da fiança, se a houver prestado. CONTAGEM DO TERMO INCIAL DA PPPA: O termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em abstrato é disciplinado pelo artigo 111 do Código Penal: I) DO DIA EM QUE O CRIME SE CONSUMOU. O CP adotou a teoria do resultado para o começo do prazo prescricional, embora, em seu artigo 4°, considere que o crime é praticado no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Assim, o crime ocorre no momento em que se dá a ação ou omissão, mas a prescrição só começa a correr a partir da sua consumação. II) NO CASO DA TENTATIVA, do dia em que se verificou o último ato configurador da tentativa, isto é, do dia em que cessou a atividade criminosa; 19 III) NO CRIME PERMANENTE, do dia em que cessa a permanência, isto é, a partir do dia em que findou para o agente seu poder de disposição sobre a vítima; IV) NOS CRIMES DE BIGAMIA E FALSIFICAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE ASSENTAMENTO DO REGISTRO CIVIL, a prescrição começa a correr desde a data em que o crime se tornou conhecido. O Código Penal, ao estabelecer o termo inicial da prescrição para tais casos, fugiu à regra da letra "a" ao art. 111, atendendo ao fato de que esses crimes são de difícil descoberta, pois rodeados de precauções e dissimulações. Se a eles fosse aplicado o disposto na letra "a" do art. 111, prescreveriam com facilidade. V) NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES, previstos no Código Penal ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. A Lei 12650/12 acrescentou ao artigo 111 novo termo inicial da prescrição, específico para os crimes contra a dignidade sexual praticados contra crianças e adolescentes, não importando se previstos no CP (Tit. VI da parte Especial) ou em legislação extravagante (Código Penal Militar, por exemplo). O STF, no HC 104.41 0/RS bem alerta que os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção, expressando também um postulado de proteção. Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam não apenas uma proibição do excesso, como também podem ser traduzidos como proibições de proteção insuficiente ou imperativos de tutela. VI) TRATANDO-SE DE CRIME HABITUAL, conta-se o prazo da prescrição da data da prática do último ato delituoso (C. Penal, art. 111,) Essas foram as hipóteses do começo da contagem do prazo prescricional da PPPA. MAS há situações em que tal prazo será suspenso (ficará paralisado) ou interrompido (será zerado). SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DA PPPA: As causas de suspensão estão no artigo 116 do Código Penal: 20 Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) obs.: O parágrafo único do artigo 116 disciplina outra causa suspensiva da prescrição, cuja análise será postergada, já que ela se aplica à prescrição da pretensão executória. Resolvida a causa suspensiva, a prescrição torna a correr, considerando-se o tempo já decorrido. A primeira hipótese de causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva está prevista no artigo 116, I, do Código Penal, que estabelece que a prazo fatal não corre enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime. São as chamadas questões prejudiciais, previstas nos artigos 92 a 94 do CPP. O exemplo clássico é o do réu que, processado por bigamia, questiona no juízo cível a validade do primeiro casamento. obs.: Apesar de o presente inciso referir-se apenas à questão prejudicial obrigatória, é entendimento prevalente na doutrina aplicar-se também para a hipótese de questão prejudicial facultativa, desde que o Juiz decida acatá-la. A segunda causa suspensiva da prescrição da pretensão punitiva está prevista no inciso II, dispondo a paralisação da prescrição enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. O rol do artigo 116 não comporta analogia (que seria, necessariamente, in malam partem, vedada entre nós). Por outro lado, não podemos caracterizá-lo como rol taxativo já que há outras causas suspensivas em nosso ordenamento jurídico, a exemplo do: 21 • artigo 53, §§ 3o a 5°, da CF/88, que disciplina a suspensão de processo contra parlamentares; • artigo 89, § 6°, da lei no 9.099/95, que trata da suspensão condicional do processo e consequente suspensão da prescrição, nos casos que especifica; • artigo 366 do CPP, que regula a citação por edital no processo penal, devendo ficar suspenso o curso prescricional durante este lapso (entende o STJ, conforme súmula n° 415, que este período de suspensão é regulado pelo máximo da pena cominada); • artigo 386 do CPP, que regula a suspensão do prazo prescricional em caso de carta rogatória, quando o acusado se encontra no estrangeiro; • artigo 87, da Lei n° 12.529/2011, que prevê como causa suspensiva o acordo de leniência, nos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei n° 8.137/90 e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei n° 8.666/93 e os tipificados no Código Penal. • artigo 83, §2°, da lei n° 9.430/96, (redação dada pela Lei n° 12.382/2011), que determina a suspensão da pretensão punitiva estatal em caso de parcelamento dos débitos tributários relativos aos crimes contra a ordem tributária (arts. 1° e 2° da Lei n° 8.137/90) e contra a previdência social (arts. 168-A e 337-A, CP). CAUSAS DE INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM PRESCRICIONAL DA PPPA: As causas de interrupção desta espécie de prescrição, por sua vez, constam do artigo 117, incisos I a IV: Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. OBS.: Os incisos V e VI do art. 117 serão estudados oportunamente, já que dizem respeito à prescrição da pretensão executória. ANÁLISE: 22 (i) Pelo RECEBIMENTO (e não oferecimento) DA DENÚNCIA OU DA QUEIXA: Diverge a jurisprudência se a data interruptiva do prazo prescricional é a do despacho de recebimento da inicial ou da publicação do despacho, em cartório. obs.: O recebimento de aditamento feito à denúncia para simples correção de irregularidades, sem que seja incluído novo crime, não interrompe a prescrição. Havendo despacho judicial rejeitando a inicial, e recorrendo a acusação, a interrupção da prescrição se verifica no dia em que há o pronunciamento de reforma da instância superior, recebendo a inicial ofertada (súmula n° 709 do STF).SÚMULA 709: Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. OBS.: Anulado o despacho de recebimento da inicial, o novo recebimento será o marco interruptivo. (ii) Pela PRONÚNCIA: Entendendo existente a materialidade, bem como indícios suficientes da autoria de um crime doloso contra a vida, tentado ou consumado, deve o juiz submeter a causa à apreciação do Conselho de Sentença (jurados). Tal decisão interrompe a prescrição não apenas do crime doloso contra a vida, como também do conexo, começando a contar o novo prazo prescricional a partir da sua publicação em cartório. A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que haja desclassificação, pelos jurados (segunda fase do júri) para crime de competência da vara criminal comum. É o que se depreende da súmula n° 191 do STJ: “A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o Tribunal do júri venha a desclassificar o crime". (iii) Pela DECISÃO CONFIRMATÓRIA DA PRONÚNCIA: Não se conformando com a decisão de pronúncia, pode o réu recorrer para o tribunal. Porém, em caso de ser confirmada a remessa dos autos para julgamento popular, gera interrupção da prescrição, começando a correr novo prazo a partir da data da sessão que confirmou a decisão de primeiro grau. 23 (iv) Pela PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA OU ACÓRDÃOS CONDENATÓRIOS RECORRÍVEIS: A publicação da sentença condenatória recorrível também interrompe o prazo prescricional, ainda que total ou parcialmente reformada pelo Tribunal. "Publicação" não deve ser confundida com divulgação na imprensa oficial, sendo compreendida nos termos do artigo 389 do Código de Processo Penal: CPP. Art. 389. A sentença será publicada em mão do escrivão, que lavrará nos autos o respectivo termo, registrando-a em livro especialmente destinado a esse fim. Desse modo, considera-se publicada a sentença quando o escrivão procede à juntada desta aos autos - na sentença ou acórdão proferidos na própria audiência ou sessão, a publicação ocorre neste ato obs.: É preciso deixar claro que, diferentemente do que ocorre nos crimes da competência do júri popular, a confirmação da sentença condenatória pelo tribunal não representa nova interrupção da prescrição, ainda que o acórdão altere a pena imposta na decisão monocrática. Tal não se confunde com a hipótese de a condenação surgir em segundo grau, em face de recurso voluntário da acusação, caso em que a prescrição será interrompida. ASSIM: Acórdão meramente confirmatório não interrompe a prescrição (STJ). A DOUTRINA costuma discordar. Podemos encontrar três posicionamentos: A) serve para interromper a prescrição, uma vez que traz novo patamar para a pena em concreto; B) não serve para interromper a prescrição, tendo em vista não estar expressamente inserido no art. 117. C) somente serve para interromper a prescrição se for "não unânime", portanto, sujeito a embargos infringentes. Obs.: Sexta Turma – info 521, STJ. DIREITO PENAL. MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. Para efeito de configuração do marco interruptivo do prazo prescricional a que se refere o art. 117, IV, do CP, considera-se como publicado o acórdão condenatório recorrível na data da sessão pública de julgamento, e não na 24 data de sua veiculação no Diário da Justiça ou em meio de comunicação congênere. Conforme entendimento do STJ e do STF, a publicação do acórdão nos veículos de comunicação oficial deflagra o prazo recursal, mas não influencia na contagem do prazo da prescrição. Precedentes citados do STJ: EDcl no REsp 962.044-SP, Quinta Turma, DJe 7/11/2011; e AgRg no Ag 1.325.925-SP, Sexta Turma, DJe 25/10/2010. Precedentes citados do STF: AI-AgR 539.301-DF, Segunda Turma, DJ 3/2/2006; e HC 70.180-SP, Primeira Turma, DJ 1º/12/2006. HC 233.594-SP, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira, julgado em 16/4/2013. Obs.: A sentença absolutória, ainda que imprópria, não interrompe a prescrição. OBS.: A sentença que concede o perdão judicial não interrompe a prescrição, pois se trata de sentença declaratória da extinção da punibilidade (Súmula 18 do STJ). OBS.: A sentença que reconhece a semi-imputabilidade do acusado interrompe, pois é condenatória. Obs.: a interrupção da prescrição, em relação a qualquer dos autores, estende- se aos demais. Assim, por exemplo, a denúncia recebida contra Tício interrompe a prescrição contra todos os seus coautores e partícipes, ainda que desconhecidos à época. Se, futuramente, vierem a ser identificados e denunciados, a prescrição já estará interrompida desde o primeiro recebimento; Essa foi a PPPA. Agora iremos estudar outras espécies de prescrição da pretensão condenatória: PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA SUPERVENIENTE OU INTERCORRENTE (PPPS OU PPPI) Antes da sentença recorrível, não se sabe qual o quantum ou tipo de pena a ser fixada pelo Magistrado, razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei, atendendo à já referida "teoria da pior das hipóteses". Contudo, fixada a reprimenda, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusação (ou sendo o seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em conta a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reformatio in pejus. Surge, então, um novo norte, qual seja, a PENA RECORRÍVEL EFETIVAMENTE APLICADA. Portanto, a pena concreta, aplicada na sentença, é o parâmetro para o cálculo da prescrição superveniente. 25 Assim, a prescrição da pretensão punitiva intercorrente, posterior ou superveniente à sentença condenatória: é a prescrição que ocorre entre a data da publicação da sentença condenatória e o trânsito em julgado. Por isso, ela é chamada de intercorrente ou de superveniente à sentença conde-natória. Seu prazo é calculado com base na pena concreta fixada na sentença e não com base no máximo cominado abstratamente. Nesse sentido, entende o STF (súmula n° 146): "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação': Esta espécie de prescrição encontra previsão no artigo 110, §1 °, 1 a parte, do Código Penal: "A PRESCRIÇÃO, DEPOIS DA SENTENÇA CONDENATÓRIA COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO OU DEPOIS DE IMPROVIDO SEU RECURSO, REGULA-SE PELA PENA APLICADA, [..] A prescrição da pretensão punitiva superveniente possui as seguintes características: (i) pressupõe sentença ou acórdão penal condenatórios; (ii) pressupõe transito em julgado PARA A ACUSAÇÃO no que se relaciona com a pena aplicada; (iii) tem como norte a pena concretizada na sentença. (iv) os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP; (v) o termo inicial conta-se da publicação da sentença ou acórdão penal condenatórios até a data do trânsito em julgado final; Sendo espécie da prescrição da pretensão punitiva, a prescrição superveniente tem os mesmos efeitos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Discute- se se esta espécie de prescrição pode ser reconhecida ainda em primeiro grau, entendendo a maioria que sim, desde que a pena fixada tenha transitado em julgado para a acusação. Há entendimento minoritário, todavia, de que o juiz sentenciante já teria esgotado sua jurisdição, sendo-lhe vedado conhecer da matéria, ainda que de ordem pública. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA (PPPR) Tal qual a prescrição intercorrente ou superveniente, a prescrição retroativa tem por base a PENA CONCRETA. 26 Apesar de reconhecida após o trânsito em julgado para a acusação, A PRESCRIÇÃO RETROATIVA TEM POR TERMO DATA ANTERIOR À DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA, DO QUE ADVÉM O ADJETIVO "RETROATIVA". Com efeito, a peculiaridade da prescrição da pretensão punitiva retroativa é que se deve contar o prazo prescricional retroativamente,ou seja, da data do recebimento da denúncia ou da queixa até a publicação da sentença condenatória. Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) § 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010). Pois bem, o dispositivo em comento trata da chamada prescrição retroativa, modalidade de prescrição da pretensão punitiva. É também calculada pela pena concretamente fixada na sentença condenatória, desde que haja trânsito em julgado para a acusação ou desde que improvido o seu recurso. obs.: Tudo o que foi dito com relação à prescrição intercorrente é válido para a prescrição retroativa, com uma única diferença: ENQUANTO A INTERCORRENTE OCORRE ENTRE A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA E O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA, A RETROATIVA É CONTADA DA PUBLICAÇÃO DESSA DECISÃO PARA TRÁS. Reconta-se a prescrição, que, antes, teve seu prazo calculado em função da maior pena possível, e, agora, é verificada de acordo com a pena aplicada na sentença. Pode ser que, com um prazo bem mais reduzido, tenha ocorrido a PPP entre marcos anteriores. Por que o nome “retroativa”? Porque se conta de frente para trás. O tribunal faz o cálculo da publicação da sentença condenatória para trás, ou seja, da condenação até a pronúncia ou o recebimento da denúncia ou queixa, conforme o crime seja ou não doloso contra a vida, e assim por diante. É como se o tribunal estivesse retrocedendo do presente ao passado, gradativamente. Esta espécie de prescrição teve seus contornos substancialmente alterados em decorrência da lei n° 12.234/2010, que modificou a redação do Código Penal, revogando o artigo 110, §2° e tratando do tema no §1º do mesmo dispositivo. Assim, se antes a prescrição retroativa podia ter como termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia ou queixa, agora esta possibilidade não mais existe. 27 Nesse contexto, não se operará a prescrição retroativa antes do recebimento da denúncia ou queixa, isto é, durante a fase do inquérito policial ou da investigação criminal, em que ocorre a apuração do fato, mas poderá incidir a prescrição da pretensão punitiva pela pena máxima em abstrato. ANTES DA LEI 12.234/2010 DEPOIS DA LEI 12.234/2010 Art. 110, § 2º, CP: "A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa”. Art. 110, § 1º, CP: "A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa” A prescrição retroativa aqui poderia abranger período anterior ao recebimento da denúncia ou queixa. Hoje só se admite PPPR entre o recebimento e a condenação A mudança legislativa é prejudicial ao réu, de modo que não se aplica retroativamente. Fatos praticados antes desta lei permanecem com a possibilidade de aplicação da prescrição retroativa com termo inicial anterior ao recebimento da denúncia ou queixa. Prescrição da pretensão punitiva em perspectiva, virtual, antecipada ou por prognose (PPPV) A última hipótese de prescrição da pretensão punitiva é comumente denominada de "prescrição virtual". Trata-se de criação jurisprudencial, sem amparo legal, que tem por finalidade a antecipação do reconhecimento da prescrição retroativa. O seu fundamento reside na falta de interesse de agir do Estado no prosseguimento da ação penal cuja sentença, dadas as circunstâncias do crime e condições do próprio réu, será fixada em patamares mínimos, conduzindo o juízo, no futuro, ao certo reconhecimento da prescrição retroativa. Antevendo a (certa) PPPR, sustenta-se ser possível a sua antecipação, declarando-a mesmo antes do final do processo. Muito embora o esforço doutrinário, os tribunais superiores não têm reconhecido essa espécie de prescrição, tendo o STJ, inclusive, firmado seu posicionamento através da súmula n° 438: "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. FIM DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA 28 PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA (PPE) Trata-se de prescrição de pena "in concreto" (pena efetivamente imposta), que tem como pressuposto sentença condenatória com trânsito em julgado para ambas as partes (decisão definitiva, irrecorrível) e que se verifica dentro dos prazos estabelecidos pelo artigo 109 do Código Penal, os quais são aumentados de 1/3, se o condenado é reincidente. Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Como já advertido, havendo concurso de delitos (concurso material, formal ou continuidade delitiva), a prescrição incidirá sobre cada crime isoladamente, (art. 119, CP), com a ressalva de que, na hipótese de continuidade delitiva, desconsidera-se o aumento decorrente da continuação (súmula n° 497, STF). obs.: Diminuição do prazo prescricional: o prazo da PPE também é reduzido pela metade no caso do menor de 21 anos à época do fato e do maior de 70 à época da sentença. PPE - consequências: Reconhecida esta espécie de prescrição, extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentença condenatória (que produz efeitos penais e extrapenais, a exemplo da reincidência). Prescrição da pretensão punitiva Prescrição da pretensão executória Ocorre antes do trânsito em julgado para as duas partes, evitando coisa julgada Pressupõe condenação transitada para as duas partes (coisa julgada) Rescinde eventual condenação A sentença condenatória não pe rescindida Impede qualquer efeito da condenação (penal ou extrapenal) Extingue a pena aplicada, preservando os demais efeitos da condenação (penais e extrapenais) PPE: termo inicial Dispõe o artigo 112 do Código Penal sobre o termo inicial da PPE: 29 Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena. Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) (A) Do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação obs.: De forma surpreendente, a 5ª do STJ ignorou a redação do art. 112, I, decidindo que o termo inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão executória é o trânsito em julgado para ambas as partes, porquanto somente neste momento é que surge o título penal passível de ser executado pelo Estado. Desta forma, não há como se falar em início da prescrição a partir do trânsito em julgado para a acusação, tendo em vista a impossibilidade de se dar início à execução da pena, já que ainda não haveria uma condenação definitiva, em respeito ao disposto no artigo 5°, inciso LVII, da Constituição Federal. Com o devido respeito, a tese, de lege lata, não pode prevalecer.O raciocínio exposto na combatida decisão não deixa de ter lógico, faltando, "apenas", amparo legal. Enquanto o dispositivo não for modificado (amparando a tese exposta na decisão), o termo inicial deve respeitar o direito posto, decorrência lógica do princípio da legalidade. (B) Do dia em que foi revogado o sursis ou o livramento condicional. A suspensão condicional da pena (art. 77, CP) e o livramento condicional (art. 83, CP) são incidentes da execução penal e, durante esses incidentes, não corre a prescrição. Porém, revogado um desses benefícios, conforme o estabelecido no artigo 112, inciso I, 2ª parte, do Código Penal, a prescrição começa a correr da data em que passa em julgado a sentença revocatória. (C) Do dia em que o preso evadiu-se do cárcere. No caso de o preso evadir-se, a prescrição da pretensão executória conta-se do dia em que se interrompe o cumprimento da pena (leia-se: da fuga). Anuncia o artigo 113 do Código Penal que a prescrição da pretensão executória, nesse caso, regular-se-á com base no quantum restante da pena, nos casos de revogação do livramento condicional ou evasão do condenado. 30 obs.: O STJ tem admitido, excepcionalmente, o recurso da analogia para aplicar o dispositivo às hipóteses em que o condenado à pena restritiva de direito abandona o cumprimento desta. Por outro lado, os tribunais superiores têm vedado, quando da interpretação do artigo 113, a sua ampliação para permitir o cômputo do tempo de prisão provisória (detração) no cálculo do prazo prescricional. Nesse sentido, entende o STF: ''A prescrição regulada pela pena residual (CP, art. 113) não admite o cômputo do tempo de prisão provisória e só abrange as hipóteses de evasão do condenado ou revogação do livramento condicional. O prazo de prescrição da pretensão executória é o previsto no art. 110, caput, do Código Penal, ou seja, calcula-se com base na pena aplicada. A detração (CP, art. 42) é feita quando do cumprimento da pena." No STJ, confira-se: "O período de prisão provisória do réu é levado em conta apenas para o desconto da pena a ser cumprida, sendo irrelevante para fins de contagem do prazo prescricional, que deve ser analisado a partir da pena concretamente imposta pelo Julgador e, não, do restante da reprimenda a ser executada pelo Estado." (STJ- Quinta Turma - HC 193.415 - Rei. Min. Gilson Dipp- Dje 28/04/2011 Tal qual a prescrição da pretensão punitiva, a prescrição da pretensão executiva pode ser suspensa (art. 116, parágrafo único, CP) e interrompida (art. 117, incisos V e VI, CP). Artigo 116, parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) Artigo 117: Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. CAUSAS INTERRUPTIVAS: obstam o curso da prescrição, fazendo com que se reinicie do zero (desprezado o tempo até então decorrido). São as seguintes: a) início do cumprimento da pena; b) continuação do cumprimento da pena; c) reincidência. obs.: Não se deve confundir a reincidência anterior, que provoca aumento do prazo prescricional (art. 110, caput, CP), com a reincidência 31 posterior à condenação, que é causa interruptiva da prescrição da pretensão executória. Obs. 1: a interrupção da PPE em relação a um dos autores não produz efeitos quanto aos demais (ao contrário das causas interruptivas da PPP). Obs. 2: no caso da reincidência, a interrupção da prescrição ocorre na data em que o novo crime é praticado e não na data em que transita em julgado a sentença condenatória pela prática desse novo crime. CAUSAS SUSPENSIVAS: são aquelas que sustam o prazo prescricional, fazendo com que este recomece a correr apenas pelo tempo que restar, sendo computado o período decorrido, ao contrário do que sucede com as causas interruptivas. Considera-se como causa suspensiva a prisão do condenado por qualquer outro motivo que não a condenação que se pretende executar. Nesta hipótese, a prescrição da pretensão de executar uma condenação não corre enquanto o condenado estiver preso por motivo diverso da condenação que se quer efetivar. Exemplo: condenado procurado em uma comarca cumpre pena por outro crime em comarca diversa. Enquanto estiver preso, cumprin-do tal pena, não correrá a prescrição no que se refere à outra condenação. FIM DA PPE PRESCRIÇÃO E ATOS INFRACIONAIS A prescrição também atinge atos infracionais, prescrevendo estes no mesmo prazo do crime correspondente. É o que dispõe a súmula n° 338 do STJ: 'A prescrição penal é aplicável nas medidas socioeducativas. A PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA Segundo disposição do artigo 114 do Código Penal, a prescrição da pena de multa ocorrerá: (A) em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada e (B) no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada. OBS.: Em relação ao prazo prescricional, entende a maioria da doutrina que, mesmo com o advento da Lei 9.268/96, este continua sendo o do CP (art. 114), 32 aplicando-se a Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/ 1980) apenas quanto às causas interruptivas e suspensivas da prescrição (art. 51 do CP). A REDUÇÃO DOS PRAZOS PRESCRICIONAIS Os prazos prescricionais podem ser reduzidos de metade nas hipóteses mencionadas no artigo 115 do Código Penal. Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. A prescrição reduzida pode ocorrer caso o criminoso seja, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos. De fundo nitidamente humanitário, baseia-se o dispositivo na possibilidade de modificação da personalidade do agente que, no caso do menor de 21 (vinte e um) anos, ainda não atingiu a maturidade mental (e talvez por isso tenha delinquido), e, no caso do maior de 70 (setenta) anos, se aproxima da caducidade. Ambos os benefícios permanecem vigentes, sem alteração, mesmo com o advento do Código Civil de 2002 (que alterou a maioridade civil para 18 anos) e do Estatuto do Idoso (assim considerando todo aquele com idade igual ou superior a 60 anos). Seria necessária revogação expressa dos dispositivos penais, já que qualquer interpretação que contrarie a norma configuraria afronta à vedação da analogia maléfica. O artigo 115 se aplica a todos os prazos prescricionais, inclusive aqueles previstos na legislação especial e incide sobre todas as modalidades de prescrição (punitiva e executória). Prevalecendo-se o agente das mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de execução (art. 71 do CP), praticando vários crimes da mesma espécie, sendo alguns antes dos vinte e um anos do criminoso e outros depois, a redução só incidirá nos crimes cometidos antes da maioridade (art. 119 do CP). Já no caso de crime permanente, iniciado na menoridade e terminado na maioridade, não se reduz o prazo prescricional. Por fim, anote-se que a comprovação da menoridade do agente requer documento hábil, como assevera o STJ, em sua súmula n° 74.
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