1 Conceptual Comparisons_ Towards a Coherent Methodology of Compar en pt

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Brooklyn Journal of International Law
Volume 32 | Edição 2 Artigo 3
2007
Comparações conceituais: em direção a uma 
metodologia coerente de estudos jurídicos comparados
Oliver Brand
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Citação Recomendada
Oliver Brand, Comparações conceituais: em direção a uma metodologia coerente de estudos jurídicos comparados, 32 Brook. J. Int'l L. 
(2007). Disponível em:https://brooklynworks.brooklaw.edu/bjil/vol32/iss2/3
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COMPARAÇÕES CONCEITUAIS: PARA UM
METODOLOGIA COERENTE DE ESTUDOS 
JURÍDICOS COMPARATIVOS
Oliver Brand *
Fo uncionalismo ainda é o método dominante de comparação legalestudos. Este, no entanto, não é o caso porque a análise funcional
UMABSTRACT
é particularmente adequado para as necessidades dos comparatistas, mas 
devido à falta de alternativas. O Direito e Economia Comparados e várias 
abordagens “pós-modernas” falharam em fornecer soluções mais viáveis. A 
primeira parte deste artigo examina as virtudes e falhas dos respectivos 
métodos. Sob o título de Comparações Conceituais, a segunda parte apresenta 
uma nova abordagem ao direito comparado. Ele segue o exemplo de outras 
ciências comparadas, que abandonaram o funcionalismo há algum tempo e o 
substituíram por considerações tipológicas. As comparações conceituais 
adaptam essas considerações às necessidades particulares da pesquisa jurídica, 
abrindo assim novos caminhos para a percepção do direito e seu papel em 
diferentes sistemas jurídicos.
TCAPAZ DE CONTENTS
UMABSTRACT ................................................. ...................................405
Eu euNTRODUÇÃO ................................................. .........................407
II. DOMINANT UMAPPROACH—FINCIONALISMO ..............................409
A. Operação ............................................... ............................. 409
B. Desenvolvimento ............................................... ........................ 411
C. Problemas putativos com o método funcional ................. 412
1. Particularismo ............................................... .................... 412
2. Externalismo ............................................... ...................... 414
3. Etnocentricidade ............................................... ................. 414
* LL.M. (Cambridge); Dr. iur. (Münster); Professor da Universidade de Münster. A não ser que
indicado de outra forma, as traduções são do próprio autor. Uma versão anterior deste 
artigo ganhou o Prêmio CJ Hamson de Direito Comparado de 2005 da Universidade de 
Cambridge, no Reino Unido. O autor gostaria de agradecer ao professor John Bell, do 
Pembroke College, Cambridge, por suas “pequenas faíscas” de iluminação e seu cuidado e 
incansável “orientação através da escuridão”. Uma nota adicional de gratidão por suas 
observações perspicazes é devida à Sra. Elisabeth A. Passmore e ao Sr. Nicholas O. Wallach 
de Peterhouse, Cambridge, e ao Sr. Matt Dyson do Downing College, Cambridge. A Sra. Tyra 
Saechao lidou com o manuscrito com mais do que notável habilidade e dedicação. Os erros 
remanescentes são todos do autor.
406 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
D. Problemas reais com o método funcional ...................... 415
1. Problemas axiomáticos .............................................. .......... 415
uma. Primeira premissa: Direito como solução de problemas ...........415
b. Segunda premissa: Similaridade de problemas ....................417
c. Terceira premissa: os problemas são resolvidos de maneira 
semelhante ........................................ .........................................418
2. Problemas operacionais .............................................. ........ 419
uma. Pseudo-factualidade ............................................... ........419
c. Contemporalidade ................................................. ...........419
E. Conclusão ............................................... ........................... 420
III. UMALTERNATIVA UMAPPROACHES ................................................. ..421
A. Mattei — Direito Comparado e Economia ........................ 421
1. Operação ............................................... .......................... 421
2. Desenvolvimento ............................................... .................... 423
3. Falsas trilhas de crítica ............................................ ...... 424
4. Problemas reais .............................................. ................... 425
uma. Ambiguidade ................................................. ...................425
b. Não Neutralidade ............................................... .............426
c. Distorção ................................................. ..............428
B. Legrand - Lei Comparada como Exercício Hermenêutico ... 428
1. Operação ............................................... .......................... 429
2. Desenvolvimento ............................................... .................... 430
3. Problemas ............................................... .......................... 431
C. Frankenberg — Lei Comparativa Crítica ......................... 432
1. Operação ............................................... .......................... 432
2. Desenvolvimento ............................................... .................... 433
3. Problemas ............................................... .......................... 434
4. Conclusão ............................................... ....................... 435
4. OWN UMAPPROACH—CONCEPTUAL COMPARISONS ...................435
A. Observações preliminares .............................................. ............ 435
1. Pressuposições ............................................... ................ 435
2. Conceptualização ............................................... ............. 436
3. Visão geral ............................................... .......................... 438
B. Operação ............................................... ............................. 439
1. Primeira Fase: Orientação Conceitual ............................... 439
uma. Análise qualitativa ................................................ ....441
eu. Definindo Propriedades ................................................ .. 443
ii. Gradação ................................................. ............... 445
b. Análise quantitativa ................................................ ..445
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 407
c. Exemplo: Conceituação de Proteção de Segunda Camada 
para Invenções ........................................ ..........................446
eu. Conceituação pré-existente ................................ 447
ii. Conceitualização incorreta ............................................. 448
iii. Reconceituação ............................................. 450
2. Segunda Fase: Comparação Sistemática ..........................453
uma. Estágio Descritivo ................................................ ........453
b. Etapa de Identificação ................................................ .....454
c. Etapa explicativa ................................................ .......455
d. Contextualidade ................................................. ..............457
C. Aplicativos ............................................... ......................... 457
1. Estudos de caso desviantes ............................................. ......... 458
2. Comparações de contraste .............................................. .. 458
3. Estudos de Desenvolvimento e Híbridos ................................ 460
4. Comparações taxonômicas .............................................. .. 460
5. Estudos de protótipo .............................................. .............. 462
6. Comparações diacrônicas .............................................. 462
7. Estudos de caso .............................................. ...................... 463
D. Virtudes do Método ............................................ ............. 463
E. Possíveis objeções ao método ..................................... 465
Eu euNTRODUÇÃO
"Oh, é estranho vagar pelo pântano,"1 estremece a poetisa münsteriana Annette von 
Droste-Hülshoff - e pantanosos, de fato, são os campos contemporâneos do direito 
comparado. O perigo parece espreitar sob cada passo porque os comparatistas 
supostamente tentam chegar a solo seco sem a orientação de pensamentos sérios sobre 
metodologia. “Evasão” metodológica,2 “Agnos-
ticismo, ”3 ou mesmo “anarquismo”4 são considerados prevalentes. Em reflexo mais próximo
1. ANNETTE VON DROSTE-HÜLSHOFF, Der Knabe im Moor, em SÄMTLICHECERKE 83
(1966) (FRG).
2. Hiram E. Chodosh, Comparando Comparações: Em Busca de Metodologia, 84 IOWA
L. REV. 1025,1044 (1999); William Ewald,Jurisprudência Comparativa (I): Como foi experimentar um 
rato ?, 143 U. PUMA. L. REV. 1889, 1891 (1995) [doravante Ewald, Compara-
Jurisprudência (I)].
3. John C. Reitz, Como Fazer Direito Comparado, 46 AM. J. COMP. L. 617, 618 (1998);
Vejo Geoffrey Samuel, Epistemologia e Direito Comparado: Contribuições da Ciência
Ciências e Ciências Sociais, em EPISTEMOLOGIA EMETODOLOGIA DE COMPARATIVO euAW
35, 35-36 (Marc Van Hoecke ed., 2004).
4. TP van Reenen,Principais problemas teóricos do Direito Comparativo Moderno
Metodologia (1): A Natureza e o Papel do Tertium Comparationis, 28 COMP. EeuNT'eu
408 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
Entretanto, o mal-estar metodológico do direito comparado parece ser mais incoerência do que 
falta de esforços. De meados da década de 1990 em diante, estudiosos navegando sob a bandeira 
um tanto enigmática do "pós-modernismo"5geraram um debate animado sobre a metodologia 
comparativa. Mesmo assim, os comparatistas ainda “partem de pontos diferentes e procedem em 
direções diferentes com objetivos diferentes”, como Merryman reclamou já em 1974.6Resultados 
significativos são obscurecidos porque as diferentes escolas de pensamento metodológico não se 
envolvem em um discurso construtivo. Assim, a questão central de saber se podemos permitir um 
pluralismo de métodos7
no direito comparado ou se devemos encorajar o consenso8tornou-se 
um nó górdio.
Este artigo tentará romper o nó elaborando uma abordagem metodológica para 
estudos comparativos que permita aos estudiosos trabalhar em suas diferentes 
tradições, mas chegar a resultados coerentes. Meu argumento consiste em três 
partes. Em primeiro lugar, apresentarei a abordagem dominante aos estudos 
comparativos, funcionalismo, e a analisarei criticamente (Parte II). Posteriormente, as 
tendências mais recentes que desafiam o funcionalismo são introduzidas e avaliadas 
(Parte III). Nessas partes, será sustentado que nenhum dos métodos existentes 
atende adequadamente às necessidades do comparatista, seja para servir como uma 
plataforma de diálogo ou para exigir supremacia sobre as outras abordagens. 
Conseqüentemente, a Parte IV é dedicada à proposta, explicação e ilustração de um 
novo método de estudos jurídicos comparados: Comparações Conceituais.
LJS AFR. 175, 175 (1995); Vejo Georges Langrod, Quelques réflexions méthodologiques sur la 
comparaison en science juridique [Algumas reflexões metodológicas sobre a comparação em 
ciência jurídica], 9 REVUE euNTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ [RIDC]
353, 354–56 (1957) (Fr.).
5. Anne Peters e Heiner Schwenke, O Direito Comparado Além do Pós-Modernismo, 49
euNT'EU &COMP. LQ 800, 801 (2000).
6. John Henry Merryman, Discurso no Nono Congresso Internacional de Compara-
lei ativa em Teerão (1974); Veja também John Henry Merryman, Multas, Objeto y Metodo del 
Derecho Comparado, 9 BOLETÍNMEXICANO DE DERECHO COMPARADO 65 (1976), aproveitar-
capaz em http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/boletin/cont/25/art/art5.pdf.
7. Jaakko Husa, Adeus ao Funcionalismo ou Tolerância Metodológica ?, 67
RABELSZ 419, 444 (2003); Ralf Michaels,Im Westen Nichts Neues: 100 Jahre Pariser 
Kongreß für Rechtsvergleichung — Gedanken anläßlich einer Jubiläumskonferenz em 
Nova Orleans, 66 RABELSZ 97, 114 (2002) (FRG); Vernon Valentine Palmer,De Lerotholi
para Lando: Alguns exemplos de metodologia do direito comparado, 53 AM. J. COMP. L. 261
(2005).
8. Xavier Blanc-Jouvan, Congresso Mundial do Centenário de Direito Comparado: 
Discurso de Abertura, 75 tUL. L. REV. 859, 863 (2001).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 409
II. DOMINANT UMAPPROACH—FUNCTIONALISM
Na história do direito comparado, os períodos de comparação integrativa 
trocaram continuamente com os de comparação contrastiva.9Hoje, a marca 
registrada do primeiro, o chamado “método funcional”, atingiu uma posição 
de domínio:10 funcionalistas são os autores dos principais tratados sobre 
direito comparado, preenchem os conselhos editoriais de revistas 
comparadas e presidem sociedades dedicadas ao estudo do assunto.
A. Operação
O funcionalismo é tão centralmente relevante para o direito comparado 
contemporâneo por causa de sua orientação para o prático. Preocupa-se 
particularmente em como comparar as consequências da lei entre os 
sistemas jurídicos e, portanto, permite que regras e conceitos sejam 
avaliados pelo que fazem, e não pelo que dizem. Os funcionalistas 
acreditam que a "função" de uma regra, seu propósito social, é o 
denominador comum (tertium comparationis) que permite comparação.
As comparações funcionais baseiam-se em três premissas centrais. A primeira 
premissa diz respeito à concepção realista do direito como instrumento de 
canalização do comportamento humano e afirma que o direito responde às 
necessidades ou interesses sociais.11Essa premissa estabelece a “abordagem de 
solução de problemas” que os funcionalistas defendem.12Eles começam suas 
comparações escolhendo um problema prático particular. Em seguida, eles 
apresentam sistemas jurídicos no que diz respeito a como eles resolvem esse 
problema. Em uma terceira etapa, as semelhanças e diferenças entre as soluções são 
listadas, explicadas e avaliadas. A segunda premissa do funcionalismo aborda o 
problema de que a função real das instituições jurídicas é uma questão de interesse 
sociológico. Para evitar investigações empíricas em larga escala, os funcionalistas 
pressupõem que os problemas que a lei deve resolver são semelhantes ou mesmo 
idênticos em diferentes sistemas jurídicos. “Se o direito é visto funcionalmente como 
um regulador dos fatos sociais, os problemas jurídicos de todos os países são 
semelhantes. Todo sistema legal. . . está aberto às mesmas questões e sujeito ao
9. Rudolph B. Schlesinger, O Passado e o Futuro do Direito Comparado, 43 AM. J.
COMP. L. 477, 477 (1995).
10. Peter Leyland, Oposições e Fragmentações: Em Busca de uma Fórmula para Análise 
Comparativa ?, em COMPARATIVO euAW NO 21ST CENTURY 211, 215 (Andrew
Harding & Esin Örücü eds., 2002); Peters e Schwenke,supra nota 5, em 809. Mas cf.
Michele Graziadei, A Herança Funcionalista, em TRADIÇÕES E TRANSIÇÕES 100,
100 (Pierre Legrand & RoderickMunday eds., 2003).
11. Richard Hyland, Direito Comparado, em ACOMPANION PARA PHILOSOFIA DE euAW
E euEGAL THEORY 184, 185-87 (Dennis Patterson ed., 1999).
12. KONRAD ZPESO & HEINKÖTZ, euNTRODUÇÃO PARA COMPARATIVO euAW 43-44
(Tony Weir trad., 3d ed. 1998); Husa,supra nota 7, em 425.
410 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
mesmos padrões, mesmo em países de diferentes estruturas sociais ou diferentes 
estágios de desenvolvimento. ”13
A terceira premissa metodológica do funcionalismo, a Praesumptio
similitudinis, defende que os sistemas jurídicos tendem a resolver questões 
práticas da mesma forma. “[D] ifferentes sistemas jurídicos dão soluções iguais 
ou muito semelhantes, até quanto aos detalhes, para os mesmos problemas da 
vida, apesar das grandes diferenças em seu desenvolvimento histórico, estrutura 
conceitual e estilo de operação.”14Duas razões explicam a existência dessa 
presunção um tanto contra-intuitiva. Em primeiro lugar, permite ao 
comparatista examinar os problemas sociais e suas soluções dentro da estrutura 
jurídica familiar, em vez de ter que se aventurar na pesquisa sociológica. Em 
segundo lugar, a presunção de similaridade pode ser usada como meio de testar 
os resultados de uma comparação:
o comparatista pode ficar satisfeito com suas pesquisas. . . levar à 
conclusão de que os sistemas que ele comparou alcançam os 
mesmos resultados práticos ou semelhantes, mas se ele achar que 
há grandes diferenças ou mesmo resultados diametralmente 
opostos, ele deve ser avisado e voltar para verificar novamente se 
os termos em que colocou sua pergunta original era de fato 
puramente funcional, e se ele espalhou a rede de suas pesquisas 
suficientemente ampla.15
O Praesumptio sugere que a pesquisa comparativa não está completa até que tenha 
sido demonstrado que os sistemas jurídicos em consideração alcançam resultados 
semelhantes em circunstâncias semelhantes. Isso destaca que os estudos funcionais 
estão voltados para as grandes semelhanças dos sistemas jurídicos, não para as 
diferenças em detalhes.
Com base nessas três premissas, os funcionalistas estão mais interessados 
em explicar como as normas são semelhantes ou diferentes de uma jurisdição 
para outra, como essas normas são emprestadas ou transplantadas e como são 
expressas em tipos de regras diferentes ou semelhantes. Normativamente, eles 
fomentaram a produção de leis uniformes, mais sugestivamente com
13. ZPESO & KÖTZ, supra nota 12, em 44. Para uma análise mais cautelosa, consulte Hein 
Kötz,Abschied von der Rechtskreislehre ?,6 ZEITSCHRIFT FÜREUROPÄISCHES
PRIVATRECHT 493, 504-05 (1998) (FRG); para uma visão funcionalista ainda mais fundamental, 
consulte Uwe Kischel,Vorsicht, Rechtsvergleichung !,104 ZEITSCHRIFT FÜR
VERGLEICHENDE RECHTSWISSENSCHAFTEN 10, 16 (2005) (FRG).
14. ZPESO &KÖTZ, supra nota 12, em 39.
15 Identidade. aos 40; Veja também AE Örücü,Método e Objeto do Direito Comparado, em
METHODE EN OBJECT IN DE RECHTSWETENSCHAPPEN 57, 60-61 (HW Blom & RJ de
Folter eds., 1986) (FRG).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 411
sua tentativa de delinear um núcleo comum de instituições jurídicas.16Eles 
acreditam que podem estudar sistemas jurídicos de forma neutra. A escolha da 
funcionalidade como umtertium comparationis é parcialmente uma expressão 
do desejo de evitar ver os sistemas jurídicos estrangeiros pela mentalidade do 
próprio sistema jurídico.17O método funcional desconsidera as diferenças de 
construção técnico-jurídica e de conceito jurídico para desconstruir a dimensão 
local das regras: “as soluções que encontramos nas diferentes jurisdições devem 
ser desligadas de seu contexto conceitual e despojadas de seus matizes 
doutrinários nacionais. que eles podem ser vistos puramente à luz de sua 
função, como uma tentativa de satisfazer uma necessidade legal particular. ”18
B. Desenvolvimento
Do final do século XIX em diante, o funcionalismo permeou todas as 
ciências sociais. No direito comparado, suplantou o formalismo anterior na 
década de 1920. Convencionalmente, Ernst Rabel é seu proclamado pai.19 No
Nos anos 1950 e 1960, o funcionalismo no direito comparado foi cruzado com o 
funcionalismo antropológico e sociológico, principalmente devido à influência de 
Luhmann.20Essa “inserção” do funcionalismo jurídico comparativo na rede das 
ciências sociais levanta as primeiras dúvidas sobre seu futuro: a partir da década 
de 1970, as objeções ao funcionalismo convenceram as demais ciências sociais a 
abandoná-lo.21Isso levanta a questão de se o direito é a “combinação feliz” para 
o funcionalismo ou se objeções semelhantes que desenraizaram o funcionalismo 
em outras ciências sociais também precisam de seu abandono pelo direito 
comparado.
16 Veja geralmente PIERRE BONASSIES ET AL., FORMAÇÃO DE CONTRACTS: COMOESTUDO DE
A COMMON CMINÉRIO DE euEGAL SYSTEMS (Rudolf Schlesinger ed., 1968).
17. David J. Gerber, Esculturando a Agenda do Direito Comparado: Ernst Rabel 
e a Fachada da Linguagem, em RPENSANDO OMASTERS DE COMPARATIVO euAW 190, 199
(Annelise Riles ed., 2001).
18. ZPESO &KÖTZ, supra nota 12, em 44; Reitz,supra nota 3, em 621-22.
19. ZPESO & KÖTZ, supra nota 12, em 61; Ulrich Drobnig,Die Geburt der modernen 
Rechtsvergleichung, 14 ZEITSCHRIFT FÜR EUROPÄISCHES PRIVATRECHT 821 (2005)
(FRG); Peters e Schwenke,supra nota 5, em 808. Na verdade, o método de Rabel meramente reformula 
estudos anteriores de Max Solomon. Veja geralmente MMACHADO SALOMON, GRUNDLEGUNG
ZUR RECHTSPHILOSOPHIE 26–39 (1925) (FRG). Concentrar-se em Rabel, no entanto, é defensável 
com base no fato de que ele e seus discípulos se tornaram líderes comparatistas nos 
Estados Unidos e na Alemanha e, portanto, fiadores do sucesso do método.
20. Günter Frankenberg, Comparações críticas: repensando a lei comparada, 26
HARV. euNT'eu LJ 411, 434 (1985) [doravante Frankenberg, Comparações críticas]; A-
nelise Riles, Wigmore's Treasure Box: Comparative Law in the Information, 40
HARV. euNT'eu LJ 221, 233 (1999).
21. William R. Schonfeld, Partidos Políticos: A Abordagem Funcional e a 
Alternativa Estrutural, 15 COMP. POL. 477, 478–80 (1983).
412 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
Outra questão é que, no início, o funcionalismo - conforme idealizado por Rabel - atendia a 
apenas dois fins muito específicos. Em primeiro lugar, pretendia resolver o problema de 
caracterização no campo do conflito de leis, que foi de “grande preocupação acadêmica durante 
as primeiras décadas do século XX”.22Em segundo lugar, esforços foram empreendidos ao mesmo 
tempo para unificar o direito comercial em um ambiente socioeconômico novo e instável.23 Dentro
Em particular, o Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado 
(UNIDROIT), em Roma, pediu a vários estudiosos de comparação de peso - 
entre eles Rabel - que redigissem uma lei uniforme para a venda 
internacional de mercadorias. Rabel levantou a hipótese de que, se as 
construções e caracterizações jurídicas particulares a cada sistema jurídico 
fossem ignoradas e se a atenção fosse direcionada exclusivamente para as 
consequências reais da lei, então uma solução comum ou melhor emergiria 
natural e diretamente da comparação.24
Rheinstein, um dos discípulos de Rabel, sugeriu pela primeira vez que o 
método funcional poderia ser generalizado e aplicado além dos contextos de 
conflito de leis e unificação da lei para todo o processo comparativo.25Essa 
generalização está relacionada às teorias da jurisprudência sociológica, 
especialmente as de Pound e von Jhering (Interessenjurisprudenz).26No entanto, 
aquele funcionalismo originado como um instrumento especializado para lidar 
com problemas específicos lança dúvidas sobre a validade dessa generalização.
C. Problemas putativos com o método funcional
Conseqüentemente, o método funcional não escapou às críticas. Algumas das 
objeções, entretanto, erram o alvo: enquanto visam o método como tal, elas de 
fato atingem instâncias de exercício incorreto do funcionalismo.
1. Particularismo
Gerber acusou o método funcional de produzirresultados que são "particularistas", ou seja, 
não relacionados com o contexto sócio-econômico e histórico.
22. Graziadei, supra nota 10, em 103–04.
23. BASILMARKESINIS,COMPARATIVOeuAW NOCNOSSOURTROOM E NO
CSALA DE SALA: TELE STÓRIA DO euAST THIRTY-FEU TENHO YOUVIDOS 45 (2003).
24. Ernst Rabel, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung, 3 GESAMMELTE
UMAUFSÄTZE 17 (1924) (FRG).
25. milhõesMACHADO RHEINSTEIN, EINFÜHRUNG IN DIE RECHTSVERGLEICHUNG 25-27 (2ª ed. 1987)
(FRG).
26 Ver FC Auld, Métodos de Jurisprudência Comparada, 8 U. TORONTO LJ 83, 86
(1950).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 413
circunstâncias que os ditaram.27 Em outra versão desta crítica, o método 
funcional é criticado por ser formalista ou "legocêntrico".28
Como um método essencialmente empírico-indutivo, diz-se que ele depende muito de 
fenômenos legais positivos incorporados em textos de regras e dá muito pouca 
atenção à “lei em ação”, ou seja, a lei em sua aplicação prática. De fato, quando nos 
voltamos para os principais livros didáticos, os numerosos fatos deliberadamente 
deixados de fora do quadro porque são considerados perturbadores para a operação 
do método são surpreendentes. Schlesinger, por exemplo, deixa de mencionar 
história, costumes e ética.29Embora possa ser verdade que muitos funcionalistas nem 
sempre prestaram atenção a todos os fatores que desempenham um papel na 
produção do problema que está sendo examinado, estudos mais recentes mostraram 
que o método funcional como tal é capaz de fazê-lo. As comparações funcionais 
modernas geralmente aceitam que os comparatistas não devem estudar "direito nos 
livros", mas "direito em ação"30- embora eles possam nem sempre seguir este 
conselho na prática. Além disso, eles rotineiramente estudam regras e instituições 
como parte de um contexto sócio-legal e político mais amplo e avaliam costumes e 
outras práticas sociais como dispositivos para resolver problemas, como, por 
exemplo, Cappelletti provou em seu artigo sobre questões de processo civil.31No 
entanto, mesmo o estudo mais contextual pode apenas abordar parcialmente as 
interdependências extrajudiciais da lei. As comparações jurídicas permanecem 
“ensaísticas”.32Esta não é uma falha particular do funcionalismo, mas uma verdade 
que os comparatistas terão de aceitar independentemente do método com o qual 
estão trabalhando.
27. Gerber, supra nota 17, em 204; Veja também MARKESINIS, supra nota 23, em 39; 
Graziadei,supra nota 10, em 109.
28. Frankenberg, Comparações críticas, supra nota 20, em 438; Lawrence M. Friedman,
Algumas reflexões sobre a cultura jurídica comparada, em COMPARATIVO E PRIVATE
euINTERNACIONAL euAW: ESSAYS IN HONOR DE JOHN HENRYMERRYMAN ON HÉ SEVENTIETH
BIRTHDAY 49, 52 (ed. David S. Clark, 1990); Veja também Pierre Legrand, Como comparar
Agora, 16 LEGAL STUD. 232, 235 (1996) [doravante Legrand, Como comparar agora].
29. RUDOLF B. SCHLESINGER ET. AL.,COMPARATIVO euAW: CASES, TEXT, MATERIAIS
32 (5ª ed. 1992).
30. RENEDÁVIDO, TRAITE ELEMENTAIRE DE DROIT CIVIL COMPARE [ELEMENTÁRIO
TREATISE ON COMPARATIVO CIVIL euAW] 17-25 (1950) (Fr.); Vejo 1 ADOLF F. SCHNITZER,
VERGLEICHENDE RECHTSLEHRE 31–32 (1961) (FRG); Ulrich Drobnig,Métodos de Socio-
Pesquisa lógica em Direito Comparado, 35 RABELSZ 496, 498 (1971); William Ewald,
Abordagem Econômica de Posner para o Direito Comparado, 33 tEX. euNT'eu LJ 381, 383 
(1998) [doravante Ewald, Abordagem econômica de Posner].
31. milhõesAURO CAPPELLETTI & BRYANT GARTH, Uma Pesquisa Mundial, em 1 ACCESS PARA JUSTICE
7-8 (1978); Veja também Husa, supra nota 7, em 423.
32. Wolkfgang Mincke, Eine vergleichende Rechtswissenschaft, 83 ZEITSCHRIFT FÜR
VERGLEICHENDE RECHTSWISSENSCHAFT 315, 323–24 (1984) (FRG).
414 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
2. Externalismo
Mais séria é a acusação de que os estudos funcionais sofrem por terem uma visão 
puramente externa dos sistemas jurídicos em comparação. Diz-se que adotar essa 
perspectiva leva a uma falta de “imersão”, ou seja, a uma falha em compreender as 
idéias que estão por trás dos sistemas jurídicos estrangeiros de dentro para fora.33O 
externalismo, entretanto, não é necessariamente desfavorável, conforme elucidado 
pela busca de suposições ocultas de diferentes sistemas jurídicos iniciada na década 
de 1990.34Essas suposições são difíceis de detectar por advogados dentro de um 
sistema específico, mas são mais facilmente compreendidas por advogados 
estrangeiros que olham de fora. Normalmente, são os últimos que revelam o 
potencial explicativo dos pressupostos jurídicos inconscientes que são tão óbvios que 
os advogados “culturalmente imersos” mal têm consciência deles. Além disso, é uma 
ilusão acreditar que o comparatista algum dia será capaz de “mergulhar” em uma 
cultura jurídica estrangeira - por mais intimamente relacionada que essa cultura 
possa ser. Kohler e Großfeld estão certos: o comparador sempre permanecerá 
limitado por seus preconceitos e disposição cultural; o comparatista continuará sendo 
“um de seus [ou dela] próprios”.35
3. Etnocentricidade
Outra suposta falha do método funcional é o etnocentrismo.36
Nas últimas décadas, os emigrados europeus residentes nos Estados Unidos e 
seus alunos lideraram a comunidade funcional. Esses acadêmicos mantiveram 
laços estreitos com seus colegas europeus. Não é de surpreender, portanto, que 
os estudos funcionais se concentrem quase exclusivamente na comparação dos 
sistemas jurídicos americano e europeu. Isso certamente negligencia problemas 
e soluções de sociedades mais remotas. No entanto, é provavelmente mais 
revelador sobre as atitudes e agendas dos comparadores contemporâneos.
33. William Ewald, A Abordagem Jurisprudencial do Direito Comparado: Um Guia de Campo 
para "Ratos", 46 AM. J. COMP. L. 701, 703-04 (1998) [doravante Ewald, Um campo
Guia para “Ratos”].
34 Veja, por exemplo, Ichiro Kitamura, Brèves réflexions sur la méthode de comparaison franco-
japonaise [Breves reflexões sobre o método comparativo franco-japonês], 47
REVUE euNTERNATIONALE DE DROIT COMPARÉ [RIDC] 861 (1995) (Fr.); Rodolfo Sacco,
Lei do Mudo, 43 AM. J. COMP. L. 455 (1995).
35 VerBernhard Großfeld,Sinn und Methode der Rechtsvergleichung, em
FESTSCHRIFT FÜROTTO SANDROCK 329, 339 (Klaus Peter Berger ed., 2000) (FRG); J. Kohler,Ueber die 
Methode der Rechtsvergleichung, em 28 ZEITSCHRIFT FÜR DAS PRIVAT-
UND ÖFFENTLICHERECHT DERGEGENWART 273–84 (1901) (FRG). Veja também Kischel,
supra nota 13, em 14.
36. LEONTIN-JEANCONSTANTINESCO, TRAITE DEDROITCOMPARE, TOME III: LUMA
SCIENCE DES DROITAS COMPARES 63 (1983) (Fr.) [doravante CONSTANTINESCO, TOME III];
Nora V. Demleitner, Combate ao Etnocentrismo Legal: O Direito Comparado 
Estabelece Limites, 31 ARIZ. ST. LJ 737, 741–44 (1999); Michaels,supra nota 7, em 107–09.
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 415
tistas do que sobre os limites teóricos de seu método. O funcionalismo, 
como tal, tem - como veremos - tendências reducionistas, mas não comanda 
nem promove o etnocentrismo.
D. Problemas reais com o método funcional
No entanto, alguns problemas são inerentes ao método funcional e não 
são apenas questões de implementação. Eles podem ser divididos em duas 
categorias: (1) axiomáticas que se originam das três pressuposições que 
sustentam o método funcional; e (2) deficiências em sua operação.
1. Problemas axiomáticos
uma. Primeira premissa: Direito como solução de problemas
O primeiro pressuposto básico do funcionalismo, que a lei é uma entidade 
desenvolvida racionalmente cumprindo um propósito específico,37 é um ponto de 
partida fraco. Muitos fatores que, na prática, obscurecem a eficácia das normas 
jurídicas são deixados de fora. Dizer que a lei resolve problemas, por exemplo, 
pressupõe também que ela seja capaz de fazê-lo. Esse não é sempre o caso. Existem 
leis que são disfuncionais de uma das quatro maneiras. Em primeiro lugar, pode 
haver situações em que a lei é promulgada por razões puramente simbólicas. Por 
exemplo, um legislador pode querer ser visto como algo que está fazendo, em vezde 
realmente se comprometer a resolver um problema, como ocorreu com a legislação 
alemã sobre cães de combate em 2000.38Em segundo lugar, normas que tratariam de 
maneira útil os problemas sociais podem estar ausentes em um sistema particular. 
Especialmente ideologias fortes podem impedir que a lei responda de maneira eficaz 
aos problemas sociais, como o socialismo fez com o direito dos trabalhadores à greve.
39Em terceiro lugar, uma instituição legal pode servir a fins ou obter resultados que 
não foram previstos nem desejados por seus formuladores (“funções indesejadas”). O 
principal exemplo de disfuncionalidade, entretanto, é que uma instituição legal pode 
ter perdido totalmente sua função particular, de modo que sua existência só pode ser 
explicada historicamente. Alan Watson examinou a evolução das regras de direito 
privado em vários países de “direito civil”.40Ele descobriu que, embora subjacente às 
questões sociais, econômicas e políticas
37 Veja supra Parte II.A.
38 Ver Rudolf Wassermann, Gesetzgebungsethik? —Der plötzliche Eifer des Normgebers 
beim Kampf gegen die “Kampfhunde,” 35 NEU E JURISTISCHECOCHENSCHRIFT
2650 (2000) (FRG).
39 Ver CONSTANTINESCO, TOME III, supra nota 36, em 65.
40. ALANCATSON, euEGAL TRANSPLANTS: UMAN UMAPPROACH TO COMPARATIVO euAW 107–
18 (2ª ed. 1993); Alan Watson,Cultura Legal v. Tradição Legal, em EPISTEMOLOGIA E
METODOLOGIA DE COMPARATIVO euAW, supra nota 3, em 1, 3; Veja também JOHN BELL, FRENCH
euEGALCULTURAS17 (2001); euEONTIN-JEANCONSTANTINESCO, TRAITÉ DEDROIT
416 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
as circunstâncias mudaram, corpos inteiros de leis, principalmente a partir do
Corpus Iuris Civilis, foram transplantados, essencialmente inalterados, de sociedade 
para sociedade. Qualquer conexão interessante entre o contexto social desses países 
e as regras de seu direito privado permanecia ilusória; empréstimos legais muitas 
vezes se mostraram inadequados. É preciso concluir que a noção de direito como 
espelho da sociedade é, na verdade, apenas uma “miragem”. Nem todas as normas e 
doutrinas jurídicas estão funcionalmente relacionadas à vida social porque vão contra 
qualquer necessidade ou interesse concebível.
Uma imagem invertida do problema de disfuncionalidade é o dilema da 
multifuncionalidade. Os estudos funcionais tendem a considerar a função da lei como 
uma entidade monolítica e independente. Eles enfocam “a” função das instituições 
jurídicas.41No entanto, uma instituição legal específica pode ter funções 
simultaneamente diversas.42Pode haver requisitos sociais universais que precisam de 
resposta. Esses desejos, entretanto, são freqüentemente acompanhados e até 
mesmo eclipsados por necessidades específicas de uma determinada sociedade. Do 
mesmo modo, o direito não tem apenas funções genéricas, mas também funções 
nacionais ou regionais.43Um contrato, por exemplo, garante universalmente as 
expectativas de desempenho das partes. Em uma economia baseada no mercado, 
também permite que as partes administrem de forma autônoma suas relações 
econômicas; enquanto em uma economia de comando, um contrato é uma 
ferramenta para cumprir as metas estabelecidas pelo plano.44 Isso é realmente 
funcionalmente equivalente? Um estudo de Folke Schmidt revelou que os contratos 
coletivos de trabalho têm até cinco funções distintas.45Além disso, essas funções 
dependem do ambiente institucional específico em que são desempenhadas. As 
instituições e estruturas de uma sociedade refletem sua experiência histórica única e 
suas formas estabelecidas de trabalho. Bell, com razão, ex-
COMPARÉ, TOME II: LUMAMÉTHODECOMPARATIVO86, 322 (1974) (Fr.) [doravante C
ONSTANTINESCO, TOME II]; Ewald,Um Guia de Campo para "Ratos", supra nota 33, em 
702; D. Kokkini-Iatridou,Alguns aspectos metodológicos do direito comparado: a 
terceira parte de um (pré-) paradigma, 33 NETH. euNT'eu L. REV. 143, 160 (1986).
41 Veja supra Parte II.A; ZPESO &KÖTZ, supra nota 12, em 44.
42 Ver Oliver Brand, Grundfragen der Rechtsvergleichung — Ein Leitfaden für die 
Wahlfachprüfung, JvocêS 1082, 1087 (2003) (FRG); Jonathan Hill,Lei comparativa,
Reforma jurídica e teoria jurídica, 9 OXFORD J. LEGAL STUD. 101, 108 (1989); Peters e 
Schwenke,supra nota 5, em 828; Rudolf Schlesinger,O núcleo comum dos 
sistemas jurídicos, em euEGAL ESSAYS IN HONOR DE HESSEL N. YNTEMA 65, 68–69 (Kurt 
H. Nadelmann & Arthur T. von Mehren eds., 1961).
43. CONSTANTINESCO, TOME III, supra nota 36, em 63-64; John Bell,Comparativo
Direito Público, em COMPARATIVO euAW NO 21ST CENTURY 235, 243 (Andrew Harding & 
Esin Örücü eds., 2002).
44 Ver Marca, supra nota 42, em 1087.
45. Folke Schmidt, A necessidade de um método multiaxial no direito comparativo, em
FESTSCHRIFT FÜR KONRAD ZPESO 525, 533-534 (Herbert Bernstein ed., 1981).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 417
alegou a distinção das disposições constitucionais na Europa pelos problemas 
únicos do passado que as respectivas jurisdições queriam resolver, por exemplo, 
a Alemanha no que diz respeito ao fracasso da República de Weimar.46
Concentrar-se em uma função genérica como o traço delimitador do 
"problema social" sob escrutínio, consequentemente, ignora conceituações 
alternativas que poderiam ser estabelecidas ao escolher outra função como 
o tertium comparationis. O funcionalismo, portanto, corre o risco de 
compreender mal ou mesmo ignorar a contribuição cumulativa da 
instituição para o respectivo sistema jurídico.
b. Segunda premissa: similaridade de problemas
Como nosso exame das raízes do funcionalismo no início do século XX mostrou, o método não 
foi projetado como base para todos os estudos comparativos. Especialmente seu segundo 
pressuposto, de que os problemas são semelhantes em todos os sistemas jurídicos, impõe-lhe 
severas limitações operacionais.47
O universalismo implícito dessa premissa confina os comparatistas a lidar com 
problemas definidos em termos práticos semelhantes. Assim que um sistema 
atribui um significado social diferente a um problema particular, a similaridade 
de função (e a comparabilidade de “soluções”) termina. Reconhecendo isso, os 
funcionalistas admitem francamente que existem "pontos cegos", áreas da lei, 
por exemplo, a lei dos testamentos ou casamentos do mesmo sexo, que são 
"condicionados pelo sistema" de forma que estão fora do alcance de seu 
método .48Mesmo que você aceite essa condição, o método funcional é 
deficitário porque não oferece uma definição precisa do termo “sistema 
condicionado”, nem mostra uma maneira pela qual o comparatista pode 
distinguir entre problemas “sistema condicionado” e aqueles que não o são.49
Essa deficiência tem uma implicação mais ampla. Se o funcionalismo não é capaz 
de lidar com instituições individuais “condicionadas pelo sistema”, como pode 
investigar a relatividade socioeconômica do sistema jurídico como um todo?
Outro “ponto cego” do funcionalismo é sua falta de explicação causal. Por definição, o 
método inverte a ordem usual de causa e efeito (social) ao explicar as coisas em termos do 
que acontece depois, não do que veio antes. Isso impede que os funcionalistas, por 
exemplo, examinem as relações filiais entre sistemas jurídicos e instituições de maneira 
adequada, seja-
46. Bell, supra nota 43, em 241–42.
47 Ver PETER DE CRUZ, COMPARATIVO euAW IN A CPENDURADOCORLD 230–33 (2ª ed.
1999); Husa,supra nota 7, em 424; van Reenen,supra nota 4, em 188-89.
48. ZPESO &KÖTZ, supra nota 12, em 39.
49. Efstathios K. Banakas, Algumas reflexões sobre o método do direito comparado: o conceito 
de direito revisitado, 1981 ARCHIVES PARA PHIL. L. & SOC. PHIL. 289,292 (1981).
418 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
causa, como Alan Watson demonstrou, as relações de causa / efeito entre 
um transplante e seu antecedente estrangeiro são fundamentais para 
estudos de migração de ideias jurídicas.50A falta geral de explicações 
causais-estruturais força os funcionalistas a reduzir as reivindicações 
explicativas de sua teoria ou a negar todos os atributos nãotécnicos da lei, 
nenhum dos quais eles desejam.
Mesmo nas áreas em que o funcionalismo pode funcionar, sua segunda premissa 
limita severamente sua operação ao promover o reducionismo.51A relutância dos 
funcionalistas em estabelecer adequadamente a comparabilidade do problema 
restringe sociologicamente suas comparações a semelhanças grandes e superficiais. 
Na verdade, é difícil acreditar que muitos problemas jurídicos sejam os mesmos em 
duas sociedades, exceto no nível técnico. Supor o oposto parecia um “diletantismo 
absoluto” para Kohler.52Os valores políticos, morais e sociais subjacentes em 
diferentes sistemas variam simplesmente demais. Os funcionalistas não parecem 
perceber isso porque geralmente deixam de discutir como se estabelece 
“semelhança” e “mesmice” como ponto de partida para a comparação. Além disso, 
eles não propõem um método para encontrar e avaliar diferenças, por menores que 
sejam, entre fenômenos “semelhantes”. Em parte como resultado disso, a abordagem 
funcional é incapaz de resolver o problema de condições sociais e econômicas 
aparentemente semelhantes, produzindo soluções jurídicas radicalmente diferentes, 
ou mesmo nenhuma solução.
c. Terceira premissa: os problemas são resolvidos de maneira semelhante
O princípio heurístico do praesumptio similitudinis, finalmente, é um
incentivo adicional para concentrar-se acriticamente nas semelhanças e, assim, 
aprofundar a tendência reducionista do funcionalismo. Isso os seduz a 
negligenciar a especificidade histórico-cultural dos sistemas jurídicos, desde que, 
geralmente, suas soluções para os “problemas” coincidam. A suposição de 
similaridade funciona razoavelmente bem dentro da mesma esfera cultural. Se 
as comparações, no entanto, ocorrem entre sistemas culturalmente mais 
remotos, torna-se cada vez mais sem sentido, que a existência de institutos como
ordre public no campo do conflito de leis sugerem.53Outras isenções são 
necessárias devido ao problema, que existem instituições para
50. Alan Watson, De Transplantes Legais a Formantes Legais, 43 AM. J. COMP. EU.
469, 469–70 (1995).
51. De uma perspectiva histórica, veja WATSON, supra nota 40, em 4–5; de uma 
perspectiva culturalista, consulte Vivian Grosswald Curran,Imersão Cultural, Diferença e 
Categorias no Direito Comparado dos EUA, 46 AM. J. COMP. L. 43, 61 (1998); de uma 
perspectiva de estudos jurídicos críticos, consulte Frankenberg,Comparações críticas, supra 
nota 20, em 436; van Reenen,supra nota 4, em 191.
52. Kohler, supra nota 35, em 275.
53. Graziadei, supra nota 10, em 102.
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 419
cujos equivalentes não são encontrados em todos os sistemas, por exemplo, casamentos polígamos. 
Alguns problemas, como casar com um primo em segundo grau, representam um problema para alguns 
sistemas jurídicos, mas não para outros. É por isso que os funcionalistas tendem a aplicar oPraesumptio 
apenas para assuntos jurídicos que são relativamente "apolíticos" e não impressionados "por pontos de 
vista ou valores morais",54 como con
lei do trato. Mas podemos realmente supor que existe algo como “lei apolítica” 
em uma época em que questões de política, como proteção ao consumidor, 
permeiam todos os campos da lei, incluindo o direito dos contratos? Não é que 
temos de aceitar que a lei nada mais é do que uma política de sucesso? Por fim, 
a presunção de semelhança encoraja questionavelmente a tese de que a 
regulamentação legal e a extrajudicial são essencialmente a mesma, desde que 
cumpram a mesma função.55Ainda assim, na teoria jurídica, faz diferença se os 
indivíduos são livres para descobrir suas obrigações por si próprios ou se suas 
obrigações são impostas por lei. Ignorar isso oculta uma questão vital de 
comparação: a maneira como os sistemas jurídicos distribuem a 
regulamentação entre a lei e os costumes.
2. Problemas operacionais
uma. Pseudo-factualidade
Em um nível não axiomático, o funcionalismo também está em déficit, 
mantendo uma "abordagem factual"56 ao direito comparado, embora de fato 
não o faça. Os estudos funcionais começam definindo um problema social.57Um 
problema social, entretanto, é uma situação factual mais o juízo de valor de que 
essa situação acarreta consequências que precisam ser remediadas. Este 
julgamento de valor é contingente. A resposta para o que torna uma situação 
factual um problema pode ser diferente de um sistema jurídico para outro. Pode 
depender, por exemplo, de quem considera uma situação factual particular 
“problemática”. Faz diferença se uma situação particular em um sistema jurídico 
é considerada problemática por um grupo de lobby, em outro por acadêmicos e 
em um terceiro por uma grande maioria do público. O funcionalismo não liga 
para essa contingência. Portanto, sua pretensão de neutralidade, que depende 
da pretensão de ser uma abordagem factual, não pode ser mantida.
b. Contemporalidade
Outra deficiência operacional do método funcionalista é que ele se ocupa 
quase exclusivamente com o estudo de problemas jurídicos contemporâneos.
54. ZPESO &KÖTZ, supra nota 12, em 40.
55 Identidade. em 38.
56. Peters & Schwenke, supra nota 5, em 808.
57 Veja supra Parte II.A.
420 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
(comparações horizontais ou síncronas).58 Não cria incentivos para ver como um 
problema foi resolvido no passado,59nem se importa em comparar sistemas 
jurídicos ou instituições que estão distantes umas das outras no tempo 
(comparações verticais ou diacrônicas). Embora difíceis e não universalmente 
exercíveis, as comparações diacrônicas são possíveis desde que as instituições 
ou sistemas jurídicos sob escrutínio tenham características em comum 
suficientes para validar uma comparação.60Outras disciplinas comparativas, 
como a política comparada, fazem uso frequente de tais comparações.61Estudos 
como Buckland e McNair's Direito Romano e Direito Comum elucidar que as 
comparações diacrônicas também geram um conhecimento valioso para os 
advogados.62
Não examinar como um sistema jurídico específico tratou de um certo 
problema no passado é complicado, quando essa jurisdição adotou uma solução 
específica primeiro e optou por outra solução depois. Nesse caso, os 
funcionalistas frequentemente negligenciarão a primeira solução porque ela é 
descontínua. Mesmo quando uma instituição resiste ao teste do tempo, o 
funcionalista regularmente ignora que ela pode ter tido funções adicionais ou 
alternativas no passado. Quase todas as instituições desempenham funções em 
algum momento em uma determinada sociedade que foram ignoradas em 
outros tempos. Ele tem, no entanto, o potencial de desempenhar cada uma 
dessas funções, mesmo que, no caso concreto contemporâneo, não o faça. Esse 
potencial é importante para entender o significado de uma instituição legal, que 
os funcionalistas regularmente deixam de perceber.
E. Conclusão
O método funcional motivado pragmaticamente tem sido um guia útil para estabelecer o 
direito comparado como uma disciplina. Ele ainda tem suas virtudes e valiosas aplicações hoje. 
Como modelo para todos os estudos comparativos, entretanto, o funcionalismo não é mais 
adequado porque é muito limitado em sua aplicação por suas premissas e problemas 
operacionais. Simplesmente abandonando opraesumptio similtudinis, como indiscutivelmente o 
seu mais
58. CONSTANTINESCO, TOME III, supra nota 36, em 42.
59. Gerber, supra nota 17, em 206.
60. CONSTANTINESCO, TOME II, supra nota 40, em 46; Sir Frederick Pollock,O His-
história de Jurisprudência Comparada, 5 J. SOC'Y COMP. euEGIS. 74, 76 (1903).
61 Veja, por exemplo, Joshua B. Forrest, Comparações Assíncronas: Estados Fracos na 
África Pós-Colonial e na Europa Medieval, emMATTEIDOGAN &UMALIKAZANCIGIL,
COMPARING NAÇÕES: CONCEPTS, STRATEGIES, SUBSTANCE 260 (1994).
62. WW BUCKLAND e UMARNOLDD. MCNAR, ROMÃ euUMA VARINHACOMMON euAW: UMA
COMPARISON IN OUTLINE (3d ed. 1965).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 421
presunção controversa,63não pode salvar o método. As objeções às 
demais pressuposiçõessão muito sérias.
III. UMALTERNATIVA UMAPPROACHES
No final do século XX, a crescente insatisfação com o funcionalismo 
permitiu que novas abordagens ao direito comparado desafiassem sua 
reivindicação de domínio metodológico. Três dessas tendências merecem 
ser mencionadas: Direito Comparado e Economia, Direito Comparado e 
Cultura e Direito Comparado Crítico. Eles devem ser examinados por sua vez 
para ver se podem apresentar uma alternativa viável ao funcionalismo. Não 
apresentarei o direito histórico comparado como um método separado 
porque a dimensão histórica do direito é, de fato, uma parte integrante de 
todo estudo comparativo significativo.64
A. Mattei — Direito Comparado e Economia
Embora os advogados comparativos empreguem cada vez mais disciplinas como 
história, antropologia e sociologia, até recentemente a teoria econômica era 
amplamente ignorada. Somente em meados da década de 1990, Law and Economics 
reivindicou uma participação nos estudos comparativos. Ele promete beneficiar a 
pesquisa comparativa, fornecendo um grau de medição às suas afirmações: eficiência 
econômica Os estudiosos do Direito Comparado e da Economia se esforçam para se 
distinguir do direito e da economia convencionais na medida em que reivindicam um 
papel mais neutro para a disciplina como analítica, em vez do que uma ferramenta 
normativa.65Isso, no entanto, é apenas um discurso mal dissimulado. Como seus 
estudos revelam, de fato, eles pretendem operar tanto no nível da análise descritiva 
quanto na normativa.66
1. Operação
Analiticamente, o Direito e Economia Comparados busca iniciar a comparação 
a partir de uma “escala neutra” que pode ser validada por dados observáveis: a 
eficiência econômica. O termo "eficiência", em seu sentido comparativo, é 
definido como "qualquer arranjo jurídico 'que eles' tenham que 'nós' desejamos 
ter, porque por tê-lo eles estão em melhor situação"67—Em termos de menor 
desperdício, menores custos de transação, melhor alocação de recursos ou maior
63. Husa, supra nota 7, em 424.
64. ZPESO &KÖTZ, supra nota 12, em 8. Ver Örücü, supra nota 15, em 63-65.
65. UVAIMATTEI, COMPARATIVO euUMA VARINHA ECONOMICS 7 (1997).
66 Identidade. em 123; Ugo Mattei e Fabrizio Cafaggi,Direito Comparado e Economia, em
1 TELENai credo PALGRAVEDICTIONÁRIO DE ECONOMICS AND euAW 346, 347 (Peter Newman
ed., 1998).
67. MATTEI, supra nota 65, em 145.
422 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
liberdade para os indivíduos interagirem.68A metodologia arquetípica de Mattei 
começa construindo um modelo do que ele supõe ser uma instituição legal 
eficiente.69Este projeto, segundo ele, precisa ser abstraído do conjunto de 
soluções oferecidas pelos sistemas jurídicos existentes sob o pressuposto de que 
todos os dados empíricos relevantes para a avaliação da eficiência estão 
disponíveis.
Em uma segunda etapa analítica, os comparatistas do direito e da economia 
comparam seu modelo às alternativas do mundo real (isto é, regras substantivas) de 
diferentes sistemas jurídicos.70Ao se depararem com desvios do modelo eficiente, que 
freqüentemente serão encontrados, procuram explicar por que essa ineficiência 
ocorre. Uma análise adequada é muito complexa porque os comparatistas jurídicos e 
econômicos aceitam que a eficiência depende do contexto.71
Mesmo quando a estrutura do mercado e as preferências do consumidor são 
semelhantes, a mesma regra legal pode ser eficiente ou ineficiente, dependendo 
do contexto institucional e cultural a que se refere. Soluções menos eficientes 
podem ser justificadas por oferecer algum benefício não distributivo que supera 
os ganhos que a solução eficiente teria gerado. Ao julgar a eficiência geral de um 
sistema legal, o comparatista, além disso, deve estar atento às instituições que 
podem funcionar como substitutos restauradores da eficiência, onde a 
ineficiência é diagnosticada. Dessa forma, os estudiosos comparativos podem 
isolar e avaliar as variáveis que contribuem ou prejudicam a eficiência relativa 
dos sistemas em comparação.
A terceira etapa do Direito Comparado e Economia transcende do nível 
analítico ao normativo. Depois de ter identificado e explicado os desvios do 
modelo eficiente, o comparatista deve definir as condições para mudanças de 
política a fim de se aproximar do modelo nos casos em que as razões para a 
distância não parecem justificadas.72Tais condições são determinadas pelos 
custos de transação de alterar uma determinada rotina historicamente 
prefixada. Por exemplo, embora certos aspectos do direito fiduciário, conforme 
desenvolvido na tradição do direito consuetudinário, tenham vantagens de 
eficiência no caso de falência em relação às suas contrapartes disponíveis no 
direito civil, os custos de mudar a estrutura geral da propriedade
68. Dieter Krimphove, Der Einsatz der ökonomischen Analyse des Rechts als not- 
wendiges Instrument der Europäischen Rechtsvergleichung, 39 ZEITSCHRIFT FÜR
RECHTSVERGLEICHUNG 185, 189 (1998) (FRG).
69. MATTEI, supra nota 65, em 182; Veja também JA SMITS, TELEMAKING DE EUROPEIA
PRIVATE euAW: TOWARD A eunósCOMMUNE EUROPAEUM AS AMIXED euEGAL SYSTEM 61
(Nicole Kornet trad., Intersentia 2002).
70. MATTEI, supra nota 65, em 182.
71 Ver Krimphove, supra nota 68, em 191; Mattei e Cafaggi,supra nota 66, em 347.
72. Mattei & Cafaggi, supra nota 66, em 347.
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 423
direitos autorais para acomodar relações de confiança podem superar os benefícios de tal 
introdução.73
Como podemos ver por esse exemplo, o Direito Comparado e a Economia se concentram na 
evolução da relação entre os sistemas jurídicos, ou seja, convergência, divergência e ocorrência de 
transplantes jurídicos.74Procura explicar a convergência e a divergência como resultado da 
competição entre sistemas jurídicos. Acredita-se que os sistemas jurídicos funcionam como 
mercados para o fornecimento de diferentes soluções para um problema específico.75 Se transac-
os custos de implementação fossem zero, então a lei seria livremente 
transplantável (livre circulação das regras legais) e evoluiria naturalmente em 
direção à regra mais eficiente.76A diversidade jurídica (resistência ao transplante) 
- de acordo com o Direito Comparado e a Economia - resulta dos custos de 
transação da tradição, cultura e ideologia.77
2. Desenvolvimento
Law and Economics se originou no final da década de 1950 nos Estados Unidos e 
dominou o discurso jurídico durante as décadas de 1960 e 1970 sob Coase e, 
posteriormente, Posner.78Progressivamente, encontrou seu caminho para outros 
países. Seu apelo “em casa”, no entanto, começou a murchar quando Ugo Mattei e 
Dieter Krimphove pavimentaram o caminho para sua aplicação a estudos 
comparativos na década de 1990.79Para uma avaliação adequada do Direito e 
Economia Comparados, é importante notar que a história intelectual dessa variante 
do Direito e da Economia é curiosamente mais longa do que a de seu pai. 
Tecnicamente, o Direito Comparado e a Economia, em sua busca pela “solução 
eficiente de um determinado problema”, é uma versão limitada e especificada
73 Ver Henry Hansmann e Ugo Mattei, The Functions of Trust Law: A 
Comparative Legal and Economic Analysis, 73 NYUL REV. 434, 445–66 (1998).
74. MATTEI, supra nota 65, em 123; Anthony Ogus,Concorrência entre sistemas jurídicos nacionais: uma 
contribuição da análise econômica ao direito comparado, 48 INT'EU &
COMP. LQ 405, 405–09 (1999); Esin Örücü,Direito Comparado Crítico: Considerando Paradoxos para 
Sistemas Jurídicos em Transição, 4,1 ELECTRONIC J. COMP. L. 9 (2000), aproveitar-
capaz em http://www.ejcl.org/41/art41-1.html.
75 Ver William W. Bratton e Joseph McCahery, Competição regulatória como captura 
regulatória: o caso de direito societário nos EUA, em euINTERNACIONAL REGULATÓRIO
COMPETIÇÃO ECORDENAÇÃO 207, (Joseph McCahery et al. Eds., 1996); Meinrad Dreher,
Wettbewerb oder Vereinheitlichung der Rechtsordnungen na Europa ?, 3
JURISTENZEITUNG 105 (1999) (FRG).
76. SMITS, supra nota 69, em 69.
77. MATTEI, supra nota65, em 121.
78 VerEjan Mackaay,História do Direito e Economia 65-80, disponível em
http://encyclo.findlaw.com/0200book.pdf (visitado pela última vez em 7 de fevereiro de 2007).
79 Veja, por exemplo, MATTEI, supra nota 65; Krimphove,supra nota 68.
424 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
do funcionalismo.80 Ele “radicaliza” este método ao focar em apenas 
uma função particular: a eficiência da regra ou instituição.81
A segunda fonte de inspiração para o Direito Comparado e a Economia é o 
trabalho de Gustav Radbruch. Foi Radbruch quem primeiro afirmou que ao 
comparar doiscomparanda, isso só poderia ser por referência a um terceiro 
elemento constante.82De acordo com Radbruch, esse ponto comum de 
referência deve ser um sistema jurídico supranacional, um direito objetivo, 
“superior” ou “natural” (“richtiges Recht”). Para os adeptos do Direito 
Comparativo e Economia, a regra “eficiente” é esta lei superior ou natural.
3. Falsas trilhas de crítica
Naturalmente, nem todo mundo concorda com a existência de tal tipo de "lei 
superior". Uma reserva frequente contra o Direito Comparado e a Economia é 
que ele se baseia em pressupostos simplistas extraídos da economia neoclássica.
83Essa crítica vale a pena, mas apenas desqualifica o Direito Comparado e a 
Economia com base nos modelos neoclássicos e não no método como tal. O 
movimento neoinstitucional em economia permite observar as configurações 
institucionais da interação humana e seu impacto nos custos de transação.84A 
Economia Comportamental emprega as ciências sociais para retificar as 
suposições imprecisas dos modelos tradicionais de “Direito e Economia”, 
adotando uma ideia mais realista do homem.85Conseqüentemente, existem 
fundamentos teóricos alternativos viáveis para o Direito Comparado e a 
Economia.
80. Ewald, Posner's Economic Approach, supra nota 30, em 383; Peters e Schwenke,
supra nota 5, em 808.
81. Günter Frankenberg, Stranger than Paradise: Identity and Politics in Comparative Law, 1997 
UTAH L. REV. 259, 262 (1997) [doravante Frankenberg, Mais estranho que
Paraíso].
82. Gustav Radbruch, Über die Methode der Rechtsvergleichung, 2 miONATSSCHRIFT
PELAGEM KRIMINALPSYCHOLOGIE UND STRAFRECHTSREFORM 422, 423 (1906) (FRG).
83. Catherine A. Rogers, As viagens problemáticas de Gulliver, ou o enigma do direito 
comparativo, 67 GEO. CCINZAS. L. REV. 149, 186 (1998); Veja também Mackaay, supra nota 78,
em 86.
84. Mattei & Cafaggi, supra nota 66, em 347.
85 Ver Claire A. Hill, Além dos erros: a próxima onda de direito e economia 
comportamental, 29 QUEEN'S LJ 563 (2004) (Can.); Christine Jolls et al.,A Behavioral Ap-
proach para Direito e Economia, DECADA DE 50BRONZEADO. L. REV. 1471, 1476 (1998); Russell B. Korobkin e 
Thomas S. Ulen,Direito e Ciências do Comportamento: Removendo a Suposição de Racionalidade do 
Direito e da Economia, 88 CAL. L. REV. 1051, 1055–58 (2000). Mas cf. Tanina Ro-
mancha, Educando Homo Economicus: Notas de Advertência sobre o Novo Direito 
Comportamental e Movimento Econômico, 34 LAW &SOC'Y REV. 973, 973 (2000).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 425
4. Problemas reais
Existem, no entanto, limites para o Direito Comparado e a Economia, que o 
desqualificam como método central para os estudos comparados. A objeção 
mais fundamental é que - como seu desenvolvimento mostrou - é uma mera 
variante do funcionalismo.86Isso torna o Direito Comparado e a Economia 
vulneráveis às mesmas objeções levantadas contra o funcionalismo em seu 
sentido mais amplo. Além disso, seu foco na eficiência como a única função da 
lei convida a críticas adicionais.
A ideia de Mattei de um modelo neutro como um tertium comparationis é atraente-
não porque um ponto de referência objetivo definido é considerado uma necessidade 
lógica da metodologia comparativa, como Radbruch (erroneamente) acreditava,87 
mas porque “purga” o processo comparativo do viés pré-conceitual. Para ser neutro e 
ter esse efeito purificador, o
comparatum não deve estar carregado de preconceitos em si. No entanto, é 
duvidoso que isso seja verdade para "eficiência".
uma. Ambiguidade
Um primeiro problema com esse termo é sua ambigüidade. Eficiência pode se 
referir a “soluções de equilíbrio parcial”, ou seja, buscar um resultado eficiente 
para um problema específico em um mercado específico; mas também pode 
significar “equilíbrios gerais”, ou seja, soluções eficientes para todo um sistema 
econômico.88O comparatista não sabe em qual desses cenários confiar ao 
construir "modelos eficientes". A razão para isso pode ser que ambos os 
equilíbrios são indeterminados em si mesmos. Soluções eficientes em situações 
de equilíbrio parcial não podem ser definidas de forma inequívoca por razões 
lógicas porque são dependentes do caminho89 e pode tornar-se ineficiente se 
levarmos em consideração terceiros ou efeitos colaterais para outros setores.90
Buscar eficiências de equilíbrio geral é tecnicamente impraticável para o
86. Marca, supra nota 42, em 1087; Michaels,supra nota 7, em 108; Peters e 
Schwenke,supra nota 5, em 809.
87 Cf. Otto Sandrock, Über Sinn und Methode zivilisticher Rechtsvergleichung, 31
UMARBEITEN FÜR RECHTSVERGLEICHUNG 3, em 45 (Ernst von Caemmerer ed., 1966) (FRG). Enquanto isso, 
está firmemente estabelecido que duas instâncias podem ser comparadas diretamente sem 
referência a um terceiro objeto.
88. Rogers, supra nota 83, em 185.
89. Duncan Kennedy, Direito e Economia da Perspectiva do Jurídico Crítico
Estudos, em 2 TELE Nai credo PALGRAVE DICTIONÁRIO DE ECONOMICS AND euAW, supra nota 66, em
465, 471.
90. Mario J. Rizzo, A Miragem da Eficiência, 8 hOFSTRA L. REV. 641, 641 (1979–80).
426 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
comparatista por causa dos enormes requisitos de informação que isso 
representaria para ele ou ela.91
b. Não Neutralidade
Pior ainda, a eficiência como critério não é apenas ambígua, mas também 
partidária. A análise de eficiência é essencialmente uma análise dinâmica de custo-
benefício. Ele não olha estaticamente para uma determinada disposição e pergunta 
se esta regra é "eficiente". Em vez disso, ele examina as decisões coletivas (por 
exemplo, uma mudança nas regras legais) e pergunta, sob o teste de Kaldor-Hicks 
predominante,92se geram ganhos suficientes para seus beneficiários de modo a 
hipoteticamente compensar os perdedores e torná-los totalmente indiferentes à 
mudança, mas ainda assim sobram alguns ganhos para eles próprios. Esse teste 
contém a semente da não neutralidade na forma do chamado problema de pedido de 
oferta. Kelman foi o primeiro a observar que as pessoas geralmente têm maior 
preocupação e apego às coisas como elas são em comparação com as coisas como 
poderiam ser.93Como resultado, as pessoas vão pedir um preço mais alto quando 
tiverem que desistir de algo (preço pedido) do que estariam dispostas a pagar 
quando fossem obrigadas a adquirir o mesmo bem (preço de oferta). Essa diferença 
de preço é importante para a eficiência porque torna a determinação dos respectivos 
ganhos e perdas de vencedores e perdedores dependente de julgamentos de valor 
ocultos. O problema do pedido de oferta até cria espaço para discussão sobre quem é 
o vencedor e quem é o perdedor de uma mudança proposta. À primeira vista, a 
aplicação do problema do pedido de oferta ao teste de eficiência - que os vencedores 
devem ser capazes de subornar os perdedores - mediria o suborno pelo preço da 
oferta e a perda pelo preço pedido.94Outros estudiosos do direito e da economia, no 
entanto, interpretaram a vitória e a perda exatamente ao contrário.95Nenhuma das 
posições pode ser considerada errada. A escolha de medir ganhos e perdas pelo 
preço da oferta ou pelo preço pedido é uma questão de perspectiva e, 
correspondentemente, uma questão de política: os vencedores da mudança são os 
perdedores da não mudança. Se effi-
91. Duncan Kennedy, Análise de custo-benefício de problemas de direitos: uma crítica, 33
SBRONZEADO. L. REV. 387, 395 (1981); Rizzo,supra nota 90, em 641–42.
92. Para o teste e o teste rivalde Pareto, consulte MICHAEL J. TREBILCOCK, TELE euIMITOS DE
FREEDOM OF CONTRACT 7, 19-21 (1993).
93. Mark Kelman, Teoria do Consumo, Teoria da Produção e Ideologia no 
Teorema de Coase, 52 S. CAL. L. REV. 669, 678–95 (1979).
94. Thomas C. Heller, A Importância da Tomada de Decisão Normativa: As Limitações da 
Economia Legal como Base para uma Jurisprudência Liberal - Como Ilustrado pelo 
Regulamento do Desenvolvimento de Casas de Férias, 1976 WÉ. L. REV. 385, 395–96 (1976).
95. Richard S. Markovits, As Causas e a Importância da Política da Alocação Indevida de Recursos de 
Pareto: Uma Lista de Verificação para Análise de Política Microeconômica 28 SBRONZEADO. L. REV. 1, 2-3,
n.4 (1976) (medindo os ganhos dos vencedores em seu preço pedido e as perdas dos perdedores em seu 
preço de oferta).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 427
ciência, portanto, envolve inevitavelmente julgamentos de valor, não pode servir 
como o neutro tertium comparationis que o Direito e a Economia Comparados 
exigem que seja.
Outra expressão da dependência inerente da eficiência aos julgamentos 
de valor é o problema dos ótimos múltiplos. O Direito Comparado e a 
Economia sugerem um modelo eficiente comocomparatum contra o qual
avaliar instituições jurídicas do mundo real. Esse modelo não pode ser construído 
com referência apenas à eficiência. Se os custos de transação forem baixos, ou seja, 
quase qualquer acordo que seja para benefício mútuo das partes envolvidas, 
qualquer cessão de direitos levará a um resultado eficiente. Vencedores e perdedores 
de uma mudança proposta na lei sempre barganhariam pela solução eficiente.96Isso 
significa que existe um conjunto de soluções eficientes, ao invés de um único 
resultado eficiente. A escolha de qualquer um deles é uma questão de julgamento de 
valor não relacionado à eficiência. A situação não é diferente quando os custos de 
transação são numerosos e / ou altos. Aqui, é tarefa do economista-advogado 
manipular direitos e redistribuir unidades de fatores até que a alocação de recursos 
se assemelhe à solução eficiente encontrada em um mundo com nenhum / baixo 
custo de transação.97Isso é impossível de se conseguir com referência apenas à 
eficiência, porque, como acabamos de ver, mesmo em um mundo sem custos de 
transação, não existe uma solução eficiente única. Portanto, sob nenhuma 
circunstância, os reformadores da lei podem usar a eficiência sozinha para apoiar 
qualquer programa particular de regras.
Mesmo os proponentes de uma abordagem jurídica e econômica ao direito comparado estão 
relutantemente percebendo como a eficiência política e carregada de valores é de fato. Mattei, 
por exemplo, reclama de um severo provincianismo “centrado nos americanos” na disciplina.98Na 
verdade, os estudiosos de direito e economia trabalham principalmente sob a suposição um tanto 
acrítica do contexto institucional americano; eles parecem supor que “existe, seja por escolha 
consciente ou por necessidade social, uma forte tendência do common law [americano] de adotar 
regras eficientes”.99Mattei tenta resolver o problema estabelecendo a dependência do contexto da 
eficiência. Se a eficiência, no entanto, é dependente do contexto, não há como trabalhar com ela 
como
um neutro tertium comparationis.
96. DÁVIDO D. FRIEDMAN, euAW'SORDER 39 (2000); Kennedy,supra nota 91, em 395, 
441-42.
97. Kennedy, supra nota 91, em 444.
98. MATTEI, supra nota 65, em xii, 69–70.
99 Identidade. em 125.
428 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
c. Distorção
A eficiência também é inadequada como escala para estudos comparativos 
porque distorce a perspectiva do comparatista de duas maneiras. Primeiro, a 
eficiência é um fenômeno transitório. Mesmo pequenas mudanças nas 
circunstâncias econômicas invalidam os resultados, porque o que é considerado 
eficiente no ambiente econômico de hoje pode ser ineficiente no de amanhã. 
Portanto, a eficiência é orientada para resultados de curto prazo. Embora isso 
possa ser aceitável em uma jurisdição de common law (reativa), não está de 
acordo com os sistemas jurídicos baseados na codificação com sua maior 
necessidade de segurança jurídica. Em segundo lugar, a análise da eficiência 
está puramente preocupada com a alocação de recursos.100Questões 
distributivas, ou seja, todas as considerações de não eficiência, são ignoradas ou 
marginalizadas. Tal enfoque em um critério exclusivo sob o qual avaliar as leis é 
uma visão decididamente reducionista da lei e de seu papel na sociedade. Isso 
dá nova vida ao medo de Gerber de que comparações funcionais de qualquer 
tipo produzam conhecimento particularista. Optar pelo Direito e Economia 
Comparados em vez do funcionalismo mudaria, portanto, as coisas de mal a pior.
B. Legrand - Lei Comparada como Exercício Hermenêutico
Com o Direito e a Economia Comparados aparentemente incapazes de superar as 
objeções ao funcionalismo, temos que voltar nossos olhos para outros contendores. 
Desde meados da década de 1990, o direito comparado convencional tem sido 
contestado por membros do movimento culturalista.101Seu pensamento orbita em 
torno do termo "cultura jurídica", que significa "aquelas atitudes historicamente 
condicionadas e profundamente enraizadas sobre a natureza da lei e sobre a 
estrutura e operação adequadas de um sistema jurídico que está em liberdade na 
sociedade".102Desse ponto de partida, os culturalistas afirmam essencialmente que as 
regras legais estão embutidas nas dimensões locais da lei. Cada cultura jurídica é um 
produto único e culturalmente contingente, que é incomensurável e intraduzível, 
exceto por meio de uma compreensão profunda do contexto social circundante. 
Pierre Legrand é o principal proponente desse movimento em direito comparado.
100. Paul H. Brietzke, New Wrinkles in Law. . . e Economia,32 VAL. UL REV.
105, 127-29 (1998); Peters e Schwenke,supra nota 5, em 829.
101 Veja, por exemplo, PIERRE euEGRAND, FRAGMENTS ON euAW-AS-CULTURE 27–34 (1999). Ver
geralmente ERHARD BLANKENBERG ET AL., COMPARING euEGAL CULTURAS 1 (David Nelken
ed., 1997) (compondo uma coleção de obras de vários autores “para considerar as 
possibilidades e vantagens de usar trabalho comparativo ... para esclarecer o significado e 
o caráter da cultura jurídica”); JC SMITH ET AL., COMPARATIVO euEGAL CULTURES (Csaba Varga ed.,
1992).
102. JOHNH. MERRYMAN &DÁVIDOS. CCOTOVIA,COMPARATIVOeuAW:CESTERN
EUROPEU E euATINUMAMERICANO euEGAL SYSTEMS 28 (1978).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 429
1. Operação
Enquanto o funcionalismo se concentra em encontrar semelhanças e 
convergências, a experiência básica de Legrand é a de pluralidade e diferença. 
Ele argumenta que o direito comparado não é uma busca por função, mas um 
exercício hermenêutico (démarche herméneutique).103O funcionalismo, de 
acordo com sua visão, teve sucesso apenas parcial em penetrar na fachada da 
linguagem. O que uma regra faz “funcionalmente”, ele acredita, é mais uma 
camada da aparência superficial da lei. A tarefa do comparatista é mergulhar 
além dessa superfície técnica e descobrir o que a regra significa em termos de 
seu contexto político, social, econômico e ideológico.
Para Legrand, a especificidade das tradições e culturas jurídicas é central. Ele vê 
suas estruturas e valores como contidos na linguagem, que nem sempre é traduzível, 
e constrói, portanto, uma estrutura intransponível de formas contingentes de 
raciocínio jurídico.104O direito comparado trata de “descobrir o que é 
significativamente diferente” no exterior. Conseqüentemente, só pode ser descritivo, 
não normativo. O direito estrangeiro só pode ser usado como uma ferramenta para 
encorajar a crítica dos pressupostos da própria tradição, mas não para fornecer um 
modelo para sua reforma, porque cada tradição jurídica é necessária e insubstituível. 
Metodologicamente, a explicação das profundas estruturas culturais e mentais 
expressas pelos textos jurídicos torna-se o objetivo principal do direito comparado. 
Esse “exercício hermenêutico” é, na verdade, uma buscapelo relativismo cultural, 
moral e lingüístico do direito. Como essa busca deve ser conduzida, entretanto, é 
apenas uma alusão.105Depois de ter estabelecido uma estrutura linguística que pelo 
menos permite uma percepção adequada do direito estrangeiro, o comparatista deve 
levantar cuidadosamente em sua descrição os véus culturais do último, prestando 
atenção especial às estruturas de tomada de decisão, ou seja, atores jurídicos e a 
forma como interagem e raciocinam. Legrand só pode encontrar aplicações limitadas 
para o direito comparado por causa de seu foco na perspectiva. Ele é 
“antifundacionalista”, ou seja, rejeita a crença de que existe uma verdade universal.106 
Em vez disso, ele afirma que o conhecimento humano pode, na melhor das hipóteses, 
ser parcial por natureza e apenas validado dentro de um contexto específico; o 
comparatista, em outras palavras, não pode escapar de sua
103. PIERRE euEGRAND, euEDROIT COMPARÉ [COMPARATIVO euAW] 31 (1999) (Fr.); Pi-
erre Legrand, A impossibilidade de “transplantes legais”, 4 miAASTRICHT J. EUR. COMP. EU.
111, 123 (1997) [doravante Legrand, A impossibilidade de “transplantes legais”]; Veja 
tambémHusa, supra nota 7, em 439-42.
104. Legrand, Como comparar agora, supra nota 28, em 234-35, 240; Legrand,O
Impossibilidade de “Transplantes Legais”, supra nota 103, em 123.
105. Pierre Legrand, Comparer, 48 REVUE euNTERNATIONALE DEDROITCOMPARÉ
[RIDC] 279, em 285, 293 (1996) (Fr.).
106. Janet E. Ainsworth, Categorias e Cultura: Sobre a “Retificação de Nomes” 
no Direito Comparado, 82 CORNELL L. REV. 19, 25 (1997).
430 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
ou sua estrutura cultural.107Essa crença, de que não apenas a lei, mas também todo o 
conhecimento é cultural e historicamente contingente, representa um imenso 
obstáculo metodológico para os estudos comparados.
2. Desenvolvimento
Um olhar sobre as raízes da abordagem de Legrand fornece uma explicação. 
Historicamente, baseia-se em previsores, que eram tendenciosos contra o direito 
comparativo, e filosoficamente, está enraizado em movimentos fracos na 
construção de metodologia.
Quando Legrand considera as culturas jurídicas como "criações 
espirituais" únicas da comunidade, ele volta a Montesquieu, que proclamou 
a dependência da lei das condições locais já em 1748 com seu seminal
De l'Esprit des Lois.108Legrand também pode ser visto como um sucessor 
involuntário da escola histórica de direito alemã, que considerava o direito a 
manifestação do espírito nacional do povo (“Volksgeist”) E, portanto, 
particular para cada nação - um produto orgânico da sociedade que deve 
ser vigiado e descoberto, ao invés de fabricado ou adulterado.109Mesmo que 
a contribuição de seu fundador, Savigny, para o direito comparativo seja 
subestimada,110 esta escola era mais do que ambivalente em relação aos 
estudos jurídicos comparados.111
Teoricamente, os trabalhos de Legrand baseiam-se em duas escolas distintas, o culturalismo e 
a desconstrução. A bandeira do culturalismo foi levantada no início dos anos 1980 por Stuart Hall 
como um contra-movimento ao estruturalismo e universalismo.112O principal objetivo do 
culturalismo era permitir que as sociedades fossem avaliadas em sua singularidade e em seu 
complexo contexto social e político.113O lado negro dessa perspectiva é que as sociedades, como 
os indivíduos, de repente pareciam incomensuráveis, senão incompatíveis.
107. Legrand, Como comparar agora, supra nota 28, em 308–09.
108. MONTESQUIEU, TELE SPIRIT OF euAWS 103-05 (David Wallace Carrithers trad., U. 
Cal. Press) (1977).
109Ver James Knudson, A Influência dos Conceitos Alemães de Volksgeist e Zeitgeist no 
Pensamento e Jurisprudência de Oliver Wendell Holmes, 11 J. TRANSNAT'eu
L. & POL'Y 407, 409 (2002); JOHNHENRYMERRYMAN, TELE CIVIL euAW TRADIÇÃO: UMAN
euNTRODUÇÃO AO euEGAL SYSTEMS OFCESTERN EUROPE E euATINUMAMERICA 28
(Stan. U. Press) (2 ed. 1985).
110. Marca, supra nota 42, em 1085.
111. Ewald, Jurisprudência Comparativa (I), supra nota 2, em 2012–42; Peters e 
Schwenke,supra nota 5, em 806 n.30.
112 Ver Stuart Hall, Estudos Culturais: Dois Paradigmas, 2 miEDIA, CULTURE AND SOC'Y
57 (1980).
113 Ver JOCHENHÖRISCH,THEORIE-UMAPOTHEKE:EINEHANDREICHUNG ZU DEN 
HUMANWISSENSCHAFTLICHENTHEORIEN DER LETZTEN FÜNFZIG JAHRE, EINSCHLIEßLICH
IHRER RISIKEN UND NEBENWIRKUNGEN 70–71 (2004) (FRG).
2007] COMPARAÇÕES CONCEITUAIS 431
Conseqüentemente, a diversidade de culturas tornou-se sacrossanta. Portanto, a 
pesquisa também precisava se diversificar, muitas vezes a tal ponto que um diálogo 
frutífero dificilmente seria mais viável.
O culturalismo encontrou um aliado natural na desconstrução,114que por sua vez está sobre os 
ombros da hermenêutica. Este último se preocupa com a compreensão humana e a interpretação 
dos textos. Gadamer, um dos discípulos de Heidegger, primeiro aplicou a hermenêutica aos 
textos jurídicos a fim de entendê-los como significantes de algo mais profundo.115O filósofo pós-
estruturalista francês Derrida, a quem Legrand se refere frequentemente, também tomou 
emprestado de Heidegger e transformou sua forma de análise textual (“Dekonstruktion") Em uma 
ferramenta de" crítica destrutiva ".116O centro da desconstrução é o neologismo francês “
différance.Em termos simples, isso significa que, em vez de buscar pontos em comum, 
simplicidade e princípios unificadores, a desconstrução enfatiza a diferença, a complexidade e a 
não-identidade.117Uma interpretação desconstrutiva do direito visa desvendar inconsistências e 
preconceitos ocultos, demonstrando como um conceito aparentemente unitário contém 
significados diferentes ou opostos. De acordo com Derrida, entretanto, a desconstrução nunca se 
condensou em uma escola ou em um método, mas é meramente uma ocorrência dentro do 
próprio texto.118
3. Problemas
O resultado do “método” de Legrand é a incomparabilidade total em toda a história e cultura. 
Ele simplesmente nega a mera existência de coisas como transplantes legais119ou convergência 
de sistemas jurídicos.120Todas as comparações interculturais são rotuladas de "superficiais". 
Questiona-se se isso é apenas um pensamento superconsciente ou, de fato, a expressão de uma 
agenda para colocar tantos obstáculos quanto possível ao uso normativo do direito comparado. 
As culturas não são, como Legrand admite, entidades herméticas, fechadas ou imutáveis.121Eles 
se influenciam e se infiltram (americanização!), Porque, ao contrário dos indivíduos, eles não têm 
fronteiras facilmente determináveis. Se as fronteiras entre as culturas são confusas, então as de 
seus
114 Veja id. em 68.
115. HANS-GEORGGADAMER, CAHRHEIT UNDMETHODE 252 (4ª ed. 1975) (FRG).
116 Ver HERMANRAPAPORT, HEIDEGGER EDERRIDA: REFLECTIONS ON TIME E
euANGUAGE 22-23 (1989).
117. JM Balkin, Desconstrução, em ACOMPANION PARAPHILOSOFIA DEeuUMA VARINHA
euEGAL THEORY 367, 368-69 (Dennis Patterson ed., 1996).
118 Identidade. em 367.
119. Legrand, A impossibilidade de “transplantes legais”, supra nota 103, em 111–12.
120. Pierre Legrand, Os sistemas jurídicos europeus não estão convergindo, 45 INT'EU & COMP.
LQ 52, 52 (1996); Legrand,Como comparar agora, supra nota 28, em 295.
121. Legrand, Como comparar agora, supra nota 28, em 238, n.26.
432 RIBEIRO. J. INT'L L. [Vol. 32: 2
antecedentes epistêmicos e socioeconômicos também. Isso torna possível 
um diálogo frutífero entre membros de diferentes origens culturais. 
Certamente, Legrand e outros culturalistas elucidaram as deficiências dos 
estudos funcionalistas em prestar o devido respeito ao contexto 
sociocultural do direito, extraindo força “destrutiva” de suas raízes 
filosóficas. No entanto, esse potencial pode se esgotar. Como apontado 
acima, os funcionalistas hoje aceitam que o estudo comparativo do direito 
precisa ser contextual. Como eles também podem acomodar essa 
consideração dentro de seu arcabouço teórico, parece que tudo o que pode 
ser feito com a abordagem de Legrand de maneira significativa é 
“desconstruir as ambigüidades