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1 DIREITO PÚBLICO E PRIVADO 2 Índice Geral da Disciplina Noções de Direito Conceito de Direito Norma jurídica Fontes Direito objetivo e subjetivo Direito Público e Direito Privado Direito Constitucional Conceito básicos Cláusulas pétreas Forma de Estado e de governo Direitos e garantias fundamentais Direito Civil Direito civil: princípios básicos Pessoa Física Incapacidade na legislação brasileira Emancipação Direito Contratual Direito de Família e Sucessões Direito do Trabalho Conceitos e princípios Consolidação das leis trabalhistas Empregado e empregador Contrato de trabalho Meios de prova da relação de trabalho Formas de contratação Equiparados ao empregador Outras formas de contratação 3 Direito Comercial Conceito de empresário Exercício da atividade empresarial Sociedade limitada Sociedade anônima Direito Tributário Conceito de Direito Tributário Conceito de tributo Princípios Classificação Elementos do tributo 4 APRESENTAÇÃO Caro(a) aluno(a), Você irá iniciar a disciplina Direito Público e Privado nesta instituição de ensino superior e tecnológico que tem por objetivo o estudo das noções básicas de Direito e seus principais ramos. Esta disciplina terá duração de oitenta horas, divididas em seis unidades. Neste material você encontrará as informações fundamentais e os conteúdos necessários para a realização desta disciplina e para o enriquecimento da sua aprendizagem, o qual está em consonância com o material do Ambiente Virtual de Aprendizagem (AVA). Leia-o com atenção. Procure elaborar o seu cronograma de estudo de forma a poder acompanhar a nossa disciplina, atentando para os conteúdos e os prazos de entrega das atividades de fixação. Este é um dos principais aspectos que envolvem o estudo em Educação a distância (EaD), são o compromisso, a disciplina e a autonomia por parte do aluno. Durante todo o período da disciplina você contará com o auxílio da equipe do Núcleo de Educação a distância do UNINOVAFAPI e com a ajuda do seu tutor no link fórum permanente com o professor que se encontra na tela do AVA. Desta forma você receberá todas as orientações necessárias para estudar e aprender a distância, realizando as suas atividades com o melhor aproveitamento possível. Desejamos a você um excelente curso! 5 Objetivo geral O objetivo geral desta disciplina é o estudo das noções básicas de Direito e seus principais ramos, conforme a divisão clássica da doutrina brasileira. Objetivos específicos Analisar os conceitos dos principais institutos do Direito. Aprender as fontes do Direito. Conhecer as divisões do Direito, entendendo os principais objetos de estudo de cada área. Situar-se na condição de um futuro profissional capaz de ter plena noção, tanto da legislação, quanto dos demais aspectos jurídicos, para que se desenvolva a atividade profissional. 6 Objetivo: Apresentar as noções básicas de Direito, por meio da análise do conceito de normas jurídica, das Instituições de Direito Público e Privado e do Direito subjetivo e objetivo. Palavras-chave Norma. Instituições. Direito Público. Direito Privado. Fontes. Índice Conceito de Direito Norma jurídica Fontes Direito objetivo e subjetivo Direito Público e Direito Privado Noções de Direito 7 1. Noções de direito: conceitos básicos Assista: Assistam a VIDEO AULA da unidade 01 disponível no AVA. O Direito é um fenômeno inerente à vida cotidiana. A vida em sociedade necessita de certos parâmetros, limites. Esses parâmetros ou limites correspondem à normas, que na maior parte dos casos pertencem à categoria do Direito, são, portanto, normas jurídicas. Atualmente, é inconcebível a vida em sociedade sem a tutela do Direito, que é a ferramenta mais eficaz para dirimir conflitos entre as pessoas. O Direito surgiu, em algumas sociedades há milhares de anos da necessidade de conduzir os homens, por meio de regras de conduta, à pacificação social. O homem, desde sempre busca o convívio social para garantir sua sobrevivência: “O estudo da História revela que o ser humano nunca procurou ficar completamente isolado dos seus semelhantes para viver e sobreviver. Isso significa que ele nunca adotou a solidão como forma habitual de vida, demonstrando que a sociabilidade é característica fundamental de nossa espécie. De fato, se não fosse a sociabilidade, gerando a união entre os grupos humanos, talvez não fosse possível superar os perigos e as dificuldades da vida primitiva” (COTRIM, 2009, p.3). 8 Leia: Entre no AVA, e acesse os links de 2 pequenos textos que esclarecerão mais algumas dúvidas sobre o que é Direito. No primeiro texto você poderá vislumbrar de forma clara e concisa os principais conceitos das expressões mais usuais para o entendimento da nossa disciplina. Já no segundo texto você fará uma análise do Direito como instrumento de pacificação social. Após ler os textos, você deverá responder a uma questão discursiva! Assim, percebe-se que viver agrupado é uma característica humana. No entanto, para viver em grupo o ser humano necessita se comportar de maneira social. É primordial para a sobrevivência de um grupo um respeito mútuo e um sentimento de colaboração entre os conviventes. “Por viver em sociedade, a ação de um ser humano interfere na vida de outros, provocando, consequentemente, a reação dos seus semelhantes. Para que essa interferência de condutas tivesse um sentido construtivo, foi necessária a criação de regras capazes de preservar a paz no convívio social. Assim nasceu o Direito, ou seja, da necessidade de estabelecer um conjunto de regras que dessem uma certa ordem à vida em sociedade” (COTRIM, 2009, p.3). Deste modo, surgem as chamadas “regras” que nada mais são do que orientações de como se comportar e agir em grupo, para que seja mantida a ordem e a paz. PENSE e REFLITA: o que seria da humanidade sem as regras??? 2. Norma jurídica e demais normas sociais 9 O Direito estabelece um conjunto de normas das quais derivam os direitos e as obrigações dos seres humanos vivendo em determinada sociedade. Norma é uma espécie de princípio, de regra. “No plano teórico, costuma-se reconhecer que as normas jurídicas tendem a realizar os ideais de justiça, ou seja, a justiça seria o objetivo que dá sentido à existência da norma jurídica. Do contrário, ela não seria uma norma legítima e, sim, arbitrária (COTRIM, 2009, p.5). No caso da norma jurídica, há três características associadas à mesma, e que a diferencia dos demais tipos de normas: a imperatividade, a atributividade e a sanção. A imperatividade é a característica de toda norma jurídica de impor um dever. A atributividade, por sua vez, é a característica de toda norma de conferir direitos a outrem. Já a sanção, é a pena pelo descumprimento da norma jurídica. ATENÇÃO!!! As 3 características das normas jurídicas são: imperatividade, atributividade e sanção. Qualquer norma que não possuir essas características não será considerada norma jurídica, mas qualquer outro tipo de norma. Existem outras normas sociais, tanto quanto as jurídicas, que também disciplinam a vida em sociedade, são elas as normas religiosas e as normas morais: 10 “Existem sanções jurídicas, morais e religiosas. A sanção jurídica é aquela prevista numa norma e aplicada quando desobedecida; a sanção moral é o remorso, o arrependimento; quando a consciência pesa por praticar determinado ato, que mesmo não sendo prevista em uma norma jurídica lhecause grande pesar e dor, e por último, a sanção religiosa que diz respeito à crença e à fé da pessoa, que, ao infrigir uma norma, acredita em uma sanção vinda de Deus” (WATANABE, 2011, p. 24). A norma jurídica é uma das espécies de norma social: “Sabemos que só existe Direito onde existe sociedade. Então, temos de admitir que as normas jurídicas são, essencialmente, regras sociais. Isso significa que a função das normas jurídicas é disciplinar o comportamento social dos seres humanos. No entanto, isso não é suficiente para caracterizá-las, porque existem diversas outras normas que também disciplinam a vida social” (COTRIM, 2009, p.4). As normas religiosas têm aplicação restrita a determinado grupo religioso e são criadas para disciplinar dogmas, condutas e ritos. O Estado não pode interferir na criação, tampouco na regulamentação dessas normas, a não ser em casos específicos e pontuais nos quais há desobediência às normas positivas estatais. Ou seja, as normas religiosas são aplicáveis apenas em determinado ambiente religioso, e o Poder Público não pode, em princípio, interferir nas relações estabelecidas nesse ambiente, a não ser que, obviamente, a norma religiosa contenha um enunciado contrário à lei e ao próprio ordenamento jurídico vigente ou a própria religião ou rito tenha alguma conduta ilícita. Outra norma muito importante que também disciplina a vida em sociedade é a norma moral. O Direito guarda algumas semelhanças com a Moral, no entanto, são criados de uma maneira diferente, e principalmente, têm objetivos muito diversos, não obstante, têm em comum o fato de que são capazes de disciplinar a vida em sociedade. 11 A Moral está ligada à consciência individual de cada ser humano, não é criada pelo Poder Legislativo do Estado, mas, por valores, formação, experiência de vida de cada indivíduo, o descumprimento de uma norma moral não estabelece uma sanção (punição) por parte do Estado. Ao contrário de uma norma jurídica criada pelo Poder Legislativo do Estado, que estabelece uma punição às pessoas sujeitas à sua jurisdição: “A palavra moral vem do latim mos ou mores que significa costumes. É um conjunto de normas que são cumpridas por hábito” (MARTINS, 2014, p.6). Direito e moral, não obstante as diferenças, apresentam vários pontos em comum: “A moral e o direito muitas vezes podem ser encontrados juntos, como, por exemplo o caso de um pai que abandona o filho moral e materialmente. Abandonar totalmente um filho à mercê de sua própria sorte é uma atitude moralmente repugnante e reprovada pela sociedade. Tal atitude é imoral. Esse ato é também considerado imoral pelo direito, que não só desaprova e pune o responsável, assegurando ao filho o direito de recorrer ao poder judiciário para obtenção de pensão alimentícia” (WATANABE, 2011, p.19). Analisando a definição acima pode-se dizer que a vida social só é possível se tiver regra de convivência, regras estas de cunho ético emanado da Moral e do Direito que dita como deve se comportar cada membro da sociedade. Opine: Chegou a hora de você participar!!! Entre no AVA para dar sua opinião e participar do fórum “Noções de Direito”. Em sua participação, escreva sobre a importância do Direito e das regras impostas ao homem. 12 3. Fontes do Direito A palavra fonte tem o sentido de indicar uma origem. O Direito se origina, principalmente, de quatro fontes formais: lei; costume jurídico; jurisprudência e doutrina. A lei é a fonte formal mais importante do Direito, corresponde à norma jurídica elaborada pelo Poder Legislativo, distingue-se, por exemplo, dos decretos, regulamentos e das portarias expedidas pela Administração Pública, que emanam do Poder Executivo. Nos países de tradição romano germânica, como o Brasil, a lei representa um papel crucial no desenvolvimento do Direito; é a fonte principal, a qual juízes, juristas e demais operadores do Direito devem se valer para aplicar o Direito. “A lei é estabelecida genericamente para regular condutas. Não pretende atender a certa e específica questão, mas regular genericamente condutas. Obriga igualmente a todos. É geral a lei, disciplinando o comportamento de várias pessoas que estão em certa situação. É abstrata, pois determina uma categoria de ações e não uma ação singular. A lei realiza a certeza jurídica. Lei em sentido formal é a norma emanada do Estado, e tem caráter imperativo. Lei em sentido material é a disposição imperativa, que tem caráter geral, contendo regra de direito objetivo” (MARTINS, 2014, p.13). O costume é a norma jurídica que não faz parte da legislação escrita, é criado espontaneamente pela sociedade, sendo produzido por meio de uma prática geral, constante e prolongada. “Nas comunidades primitivas, o costume era a principal fonte do Direito. Não existiam leis escritas. As normas se fixavam pelo uso repetido de uma regra, que se transmitia oralmente, de geração a geração. Nos dias atuais, o costume deixou de ser a principal fonte do Direito. Entretanto, ainda 13 mantém seu valor como fonte alternativa ou supletiva nos casos em que a lei for omissa, isto é, na falta da lei. O costume também é utilizado quando a própria lei expressamente o autoriza. Devemos salientar que o costume não poderá ser aplicado se for contrário a uma determinação expressa em lei. Do ponto de vista legal, somente uma nova lei pode revogar a lei antiga. Mas, na prática, sabemos que há casos de leis que não são efetivamente aplicadas, por serem contrárias aos hábitos tradicionais da comunidade. A aplicação do costume varia conforme o ramo do Direito. Em Direito Comercial, o costume tem considerável importância. Já no Direito Penal, o costume, com força de lei, é radicalmente proibido. Segundo o Código Penal, não há crime lei sem anterior que o defina. Dessa maneira, ninguém pode ser criminalmente condenado por ter desrespeitado apenas um costume”. (COTRIM, 2009, p.7). Outra fonte importante e tradicional do Direito é a jurisprudência. A jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais de tribunais superiores reiteradas sobre determinadas questões, é dinâmica, se forma a partir das soluções (sentenças) adotadas pelos órgãos judiciais ao julgar casos jurídicos semelhantes. Nos países de tradição da common law (ou direito comum), tais como, Inglaterra, Estados Unidos, Austrália, Canadá, Nova Zelândia, etc, é a principal fonte de Direito. No Brasil, fazem jurisprudência os tribunais superiores, principalmente; os Tribunais de Justiça dos Estados (que representam a justiça de segundo grau, ou mais popularmente conhecidas como segunda instância); o Tribunal Superior de Justiça (STJ), que representam a justiça de terceiro grau, ou terceira instância), e o Supremo Tribunal Federal (STF), que é a representação da terceira instância ou justiça de terceiro grau. “O nosso sistema permite que os advogados utilizem a jurisprudência em suas petições. Eles argumentam que se trata de jurisprudência dominante, mas nem sempre o é, podendo ser um caso isolado e nada ter a ver com a predominância de decisões uniformes. Também permite recurso das decisões dos tribunais, o chamado duplo grau de jurisdição. Dessa forma, sempre é possível uma decisão de um juiz de primeira instância maior. A 14 jurisprudência tem valor maior quando proferida por juízes de instâncias superiores (WATANABE, 2011, p.35). A jurisprudência varia com o tempo e as inclinações da sociedade. “Ao longo do tempo, o sentido dos julgados varia, adequando o Direito às mudanças histórico sociais. Além disso, conforme a situação, não há um consenso dos julgados, mas apenas uma tendência que vai formando uma jurisprudência dominante” (COTRIM, 2009, p. 8). Doutrina é o estudo sistemático sobre alguns temas de Direito, que podem, emalguns casos, inovar a ponto de criar outras bases para o estudo do Direito. “O parecer em comum sobre determinados assuntos, de diversos especialistas de notório saber jurídico, constitui verdadeiras normas que orientam legisladores, juízes e advogados. Assim como ocorre com a jurisprudência, a doutrina é dinâmica e, em muitas situações, permite enfoque plural” (COTRIM, 2009, p.8). Contudo, alguns doutrinadores entendem que a doutrina não se constitui em uma das fontes do Direito. “A doutrina também se constitui em valioso subsídio para a análise do Direito, mas também não se pode dizer que venha a ser uma de suas fontes, justamente porque os juízes não estão obrigados a observar a doutrina em suas decisões, tanto que a doutrina muitas vezes não é pacífica, tendo posicionamentos opostos” (MARTINS, 2014, p.18). 15 Todavia, essa é não é a posição majoritária, e o entendimento de que a doutrina também é fonte de Direito é o mais é aceito. PENSE e REFLITA: como as leis podem evoluir sem o trabalho dos pesquisadores e estudantes do direito??? 4. Direito objetivo e Direito subjetivo O Direito objetivo pode ser definido como a norma propriamente dita, constante no ordenamento jurídico, ou seja, as normas jurídicas presentes no ordenamento jurídico. “Direito objetivo é o complexo de normas que são impostas às pessoas, tendo caráter de universalidade, para regular suas relações. É o direito como norma – ius est norma agendi (MARTINS, 2014, p. 5)”. Direito objetivo é a norma que forma o Direito positivo de determinado país: “A palavra objetivo veio do verbo latino objacere, que tem como significado estar adiante. Estar adiante, empregado junto com o Direito, significa que o Direito objetivo está adiante e deve ser utilizado como um sentido correto. Dessa forma, podemos dizer que o Direito objetivo é o conjunto de normas vigentes em determinada época ou determinado momento, consideradas corretas. Mesmo que advenham de fontes distintas, diferenciam-se uma das outras e se agrupem em categorias diferentes, são todas direito- normas consideradas corretas e que devem ser seguidas por todos” (WATANABE, 2011, p. 22). 16 O Direito subjetivo é a possibilidade que a norma proporciona para que um determinado indivíduo exerça determinada conduta descrita na lei, trata-se da lei, que aplicada ao caso concreto autoriza a conduta de uma parte. “Direito subjetivo é a faculdade de a pessoa postular seu direito, visando à realização de seus interesses (ius est facultas agendi). Pressupõe o Direito a existência dos seguintes elementos: sujeito, objeto e relação. Todo direito tem um sujeito, uma pessoa, que são as pessoas físicas ou jurídicas. Objeto do Direito é o bem ou a vantagem determinada pela ordem jurídica em relação à pessoa. A relação do Direito é a garantia que a ordem jurídica estabelece para proteger o sujeito de direito e seu objeto” (MARTINS, 2014, p.6). Alguns autores afirmam que não é possível conceber o Direito subjetivo separadamente do Direito Objetivo: “O Direito subjetivo é a permissão que o ser humano tem para agir de acordo com o que está estabelecido no Direito objetivo. Conclui-se que o direito subjetivo não pode existir sem o Direito objetivo. Por exemplo, o Direito objetivo determina que os pais devam dar amparo moral e material ao filho. Digamos que em uma separação a criança fique sob a guarda da mãe e foi determinado que o pai depositasse mensalmente na conta da mãe certa quantia em dinheiro e título de pensão alimentícia da criança. Com o passar do tempo, esse pai constitui uma nova família e para de pagar os alimentos ao filho. A criança tem o direito de receber o valor acordado a título de pensão alimentícia, que é o direito objetivo, porém a criança pode, por meio de seu representante legal, utilizar-se dos meios legais para se valer desse direito e cobrar os valores devidos. Por outro lado, a mãe da criança pode não necessitar do dinheiro e não fazer nada com relação ao pai da criança. Esse é o direito subjetivo, a criança, por meio de seu representante legal tem a permissão de cobrar o que lhe é de direito, mas poderá ou não fazê-lo” (WATANABE, 2011, p. 23). 17 5. Direito positivo e Direito natural O Direito positivo é o conjunto de normas jurídicas que formam o ordenamento jurídico de determinado país: “O Direito positivo tem como base o ordenamento jurídico e determina o Direito como um fato e não como um valor e procura dar a ele características científicas que o mostram tal como é e não como deveria ser, diferentemente do Direito Natural que sustenta o Direito ideal e não o real. Ele é escrito, o contrário do Direito natural. Só é válido se estiver registrado. Não é permanente e representa um fato. É o conjunto de normas vigentes em determinado país, em determinada época. Representa o direito de uma comunidade definida: o Direito da China, o Direito do Brasil, o Direito da Argentina. É o conjunto de normas criadas pelo ser humano e colocadas pelo Estado para auxiliar p homem a viver em sociedade. Visa à paz social, tendo como base o Direito natural, pois procura sempre estar de acordo com os ideais do ser humano. É a concordância entre a norma e a conduta que ela representa” (WATANABE, 2011, p.20). Direito natural é o conjunto de princípios e ideias de justiça que dominam a sociedade humana desde tempos imemoriais e que basearam a formação do Direito escrito (Positivo): “Houve um tempo em que se buscava quem era superior, o Direito Natural ou o Direito Positivo, sendo que a divisão entre ambos parecia uma disputa de poder dentro do Direito e não um estudo da ciência jurídica, havendo momentos em que o Direito Natural era considerado superior ao Positivo e em outros tempos, o inverso. Na Idade Média, o Direito Natural era tido como a vontade de Deus, consequentemente, superior a tudo, porém a 18 partir do século XVIII surge o racionalismo e o direito passa a ter outra conotação, mais voltada aos princípios de igualdade e liberdade vinculados a razão e a justiça. O Direito Natural é comum a todas as nações e indivíduos. Não faz distinção entre os indivíduos e visa a fazer com que o ser humano saiba distinguir o certo do errado e pratique apenas o que é certo, rejeitando tudo o que é errado. O princípio do Direito Natural é que o bem deve ser feito e o mal, evitado” (WATANABE, 2011, p.20). 6. Instituições de Direito Público e Privado Pelo critério romano da divisão do Direito, duas são as grandes divisões do mesmo: Direito Público e Direito Privado: são as chamadas Instituições de Direito Público e de Direito Privado. O Direito Público é aquele que tem como objetivo maior disciplinar os interesses gerais da coletividade, esta, representada pelo povo e Estado, numa relação jurídica de Direito Público, de uma forma ou de outra, o Estado (interesse público) sempre está presente na relação jurídica. Já no caso de uma relação de Direito Privado, os interesses dos indivíduos em relação a seus bens, ou a outros indivíduos, são os mais importantes O Direito Público pode ser subdividido em: Direito Público externo e Direito Público interno. O primeiro, regulamenta as relações entre os Estados, e entre estes e as organizações internacionais (União Europeia, Organização das Nações Unidas, Mercosul, etc). Já o Direito Público interno, no caso do Brasil, é representado por seus ramos, disciplinas, tais como: Direito Constitucional: regula a estrutura básica do Estado, representada pela Constituição Federal (normas e princípios constitucionais). 19 Direito Tributário: fixa os tributos e as alíquotas dos mesmos, nos níveis municipal, estadual e federal. Suas principais fontes são o Código Tributário Nacional (CTN), de 1966, e a ConstituiçãoFederal de 1988. Direito Administrativo: regula a organização e o funcionamento da administração pública e dos órgãos que executam serviços públicos. Direito Penal: estabelece a tipificação e as penas aos crimes e às contravenções penais. Direito Processual (Civil e Penal): regula as atividades do Poder Judiciário e das partes em conflito no decorrer do processo judicial. O Direito Privado, por sua vez, tem a atuação menor do Estado, e subdivide-se em: Direito Civil, Direito Comercial e Direito do Trabalho. O Direito Civil regulamenta a relação dos particulares e entre eles e seus bens. O Direito Comercial é o direito das sociedades empresárias, dos títulos de crédito, da falência e recuperação judicial, entre outros. O Direito do Trabalho regulamenta as relações individuais de trabalho, entre empregado e empregador, representadas pelo contrato individual de trabalho, e as relações coletivas de trabalho. (obs.: Os doutrinadores se dividem quanto à sua classificação do Direito do Trabalho em público ou privado: há quem entenda que o contrato de trabalho por ter natureza privatista, levaria, por lógica, à classificação do Direito do Trabalho na família dos ramos do Direito Privado, contudo, existe também no Direito do Trabalho, um elemento público importante: a regulamentação dos direitos sindicais, portanto, partindo-se desse pressuposto, o Direito do Trabalho se filiaria ao Direito Público.) Responda: Acesse o AVA para responder o questionário da unidade. 20 BIBLIOGRAFIA COTRIM, Gilberto. Direito fundamental. Instituições de Direito Público e Privado. 23.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. COTRIM, Gilberto. Direito fundamental. 23.ed. São Paulo Saraiva, 2009. MARTINS, Sergio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2014. MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2013. PALAIA, Nelson. Noções essenciais de Direito. São Paulo: Saraiva, 2006. WATANABE, Marilda. Manual de Direito. 2ed. São Paulo: Saint Paul, 2011. 21 Objetivo: Apresentar as noções básicas de Direito, por meio da análise do conceito de normas jurídica, das Instituições de Direito Público e Privado e do Direito subjetivo e objetivo. Palavras-chave Constituição. Princípios. Estado. Direitos fundamentais. Unidade II – Direito Constitucional Conceito básicos Cláusulas pétreas Forma de Estado e de governo Direitos e garantias fundamentais Direito Constitucional 22 1. Direito Constitucional: conceitos básicos A Constituição é a lei máxima, magna do Estado. Na hierarquia das normas jurídicas é a norma mais importante, sendo que as demais devem a ela se submeter. “Na Constituição, encontram-se, geralmente, as normas básicas que compõem a estrutura política, social, econômica e jurídica do Estado” (COTRIM, 2009, p 19). No Brasil, a Constituição atualmente em vigor é de 1988. “Constituição é a declaração da vontade política de um povo, manifestada por meio de seus representantes cujos mandatos resultam de eleição popular. É uma declaração solene expressa mediante um conjunto de normas jurídicas superiores a todas as outras que estabelece os direitos e deveres fundamentais das pessoas, das entidades e dos poderes públicos” (COTRIM, 2009, p. 19). 2. Princípios fundamentais da Constituição Federal No título I da Constituição Federal de 1988 estão contidos os princípios fundamentais do país. Já no artigo 1.o fica claro que o Estado brasileiro é organizado por meio de um Estado Democrático de Direito, o que significa que a democracia brasileira é garantida pela Lei: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; Assista: Assistam a VIDEO AULA da unidade 02 disponível no AVA. 23 III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. São os fundamentos da República Federativa do Brasil: A soberania é representada pela independência política interna, ou seja, o Brasil é independente e não se submete à ordens de outros países. A cidadania é exercida por meio dos direitos políticos e civis pelos cidadãos brasileiros e pelos estrangeiros que aqui estiverem também; A dignidade da pessoa humana é resultado da ratificação e adoção, pelo Brasil, dos tratados e das convenções de Direitos Humanos, que tem o homem como o principal centro do Direito; Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, traduzem a adoção, pelo Brasil, de uma economia de mercado; Significa que o Brasil apoia e incentiva o desenvolvimento econômico; Já o pluralismo político tem como resultado final a garantia da participação política por meio da existência de vários partidos políticos e o direito ao voto universal. Pela análise da constituição de 1988, o Brasil adota como forma de governo a República, que se caracteriza pela eleição pelo povo dos agentes políticos, que, por sua vez, têm mandatos estabelecidos por tempo limitado. A forma de Estado, de acordo com a nossa constituição, é a federação: “O Brasil é uma federação formada pelas seguintes entidades estatais autônomas: a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios. Brasília é a capital federal. Em razão de sua autonomia político-administrativa, as entidades da federação exibemauto- organização, autogoverno e autolegislação nas esferas de suas respectivas competências” (COTRIM, 2009, p.23). Ainda de acordo com a Constituição, no parágrafo, 4.o do artigo 60: 24 § 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. São as chamadas cláusulas pétreas: “As cláusulas de imodificabilidade ou cláusulas pétreas são aquelas que não podem ser modificadas nem mesmo por meio de emenda constitucional e tem como objetivo impedir modificações em assuntos considerados cruciais. É possível alterar uma cláusula pétrea somente por meio de uma nova Assembleia Constituinte, como ocorreu em 1988, que aprovou a nossa atual Constituição Federal” (WATANABE, 2011, p. 43). Atenção: Quer aprender um pouco mais? Então anote: - A Constituição do Brasil é: Formal: pois todas as normas constitucionais estão reunidas em um documento só, e ela é escrita; Democrática: porque elaborada por uma Assembleia Nacional Constituinte Rígida: pois é preciso um procedimento de alteração qualificado Analítica: pois regula uma ampla gama de matérias Dirigente: por conter uma série de institutos e programas de governo Dogmática: pois elaborada num determinado momento histórico, a saber, a Assembleia Nacional Constituinte, o que resultou na Constituição Federal de 1988; Eclética: por consagrar diversas ideologias; Normativa: por ter valor jurídico. 25 3. Direitos e garantias fundamentais No título II, a Constituição Federal prevê os direitos e garantias fundamentais, tratam-se de garantias, ao cidadão, de direitos políticos e sociais básicos constantes do artigo 5º da Constituição. O art. 5°, caput, da Constituição Federal afirma que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade,à segurança e à propriedade”. Assim, tais direitos protegem tanto as pessoas naturais, brasileiros ou estrangeiros no território nacional (estes últimos ainda que apenas em trânsito), como as pessoas jurídicas. Alguns desses direitos são: a) O Direito à Vida: o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que constitui pré-requisito para o exercício de todos os demais direitos, sendo considerado sob dois aspectos preponderantes, o direito de continuar vivo, bem como de conviver dignamente. A Constituição protege a vida de uma forma geral, inclusive uterina. b) Igualdade perante a lei: todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza; c) Princípio da legalidade: todas as pessoas e atos devem se submeter à lei; d) Liberdade de crença e expressão: de acordo com conteúdo da constituição, é livre a expressão da atividade artística ou científica, independentemente de censura, sendo vedado o anonimato. “Ninguém será privado de direito por motivo de crença religiosa, política ou filosófica; no entanto, o direito à crença não pode servir como desculpa para a prática de ato ilícito, exemplo: práticas de sacrifício humano” (COTRIM, 2009, 26). e) Devido processo legal: todo cidadão tem o direito a um processo de acordo com as leis. f) Defesa do consumidor: de acordo com a Constituição de 1988, o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa dos direitos do consumidor. 26 Faça: Depois de ler o artigo entre no AVA para elaborar um texto resumido em 3 linhas, respondendo ao questionamento do arquivo proposto acerca dos princípios e garantias constitucionais. Vale lembrar que, cada inciso do artigo 5º dá margem para interpretações que vão além da letra da lei. O grau de subjetividade é tamanho que, num momento introdutório, pode ocorrer conflitos entre em alguns casos certo conflito. Contudo, em uma análise mais minuciosa notamos que o a ponderação revela que não há conflitos e sim sobreposição de direitos fundamentais. PENSE e REFLITA: Como é importante a nossa constituição? Portanto, podemos concluir que os direitos fundamentais são garantias essenciais conferidas a todos. O núcleo central dos textos constitucionais é a existência de regras de limitação ao poder autoritário de um governo e de prevalência dos direitos fundamentais. Logo, analisar os direitos fundamentais é perceber como uma sociedade evoluiu, pois, ao longo dos tempos conquistou e assegurou direitos básicos imprescindíveis para a vida em sociedade. Opine: Entre no AVA dê sua opinião e discuta com seus colegas e tutores, no Fórum com o tema: “Direitos Fundamentais”. Vamos dialogar... Neste fórum, você deverá falar sobre um direito fundamental que você acha que não é devidamente respeitado no Brasil 27 Faça: Chegou a hora de exercitar e fixar o que foi lido realizando o seu questionário. 28 BIBLIOGRAFIA COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. 26 ed. São Paulo: Saraiva, 2014. COTRIM, Gilberto. Direito fundamental. 23.ed. São Paulo Saraiva, 2009. MARTINS, Sergio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2014. MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2013. WATANABE, Marilda. Manual de Direito. 2ed. São Paulo: Saint Paul, 2011. 29 Objetivos Analisar o conceito introdutórios de Direito Civil. Discutir a capacidade no Direito brasileiro e o instituto da emancipação. Analisar as pessoas jurídicas e os contratos no direito brasileiro. Entender as principais normas sobre o Direito de família e sucessões. Palavras-chave: Código Civil de 2002. Pessoa física. Pessoa jurídica. Capacidade. Emancipação. Contratos. Família. Casamento. Sucessões. Unidade III – Direito Civil Direito civil: princípios básicos Pessoa Física Incapacidade na legislação brasileira Emancipação Direito Contratual Direito de Família e Sucessões Direito Civil 30 Assista: Assistam a VIDEO AULA da unidade 03 disponível no AVA. 1. Direito Civil: princípios básicos. Direito é ramo do Direito Privado, é o direito dos particulares. Refere-se ao conjunto de princípios e normas concernentes às atividades dos particulares e às suas relações, disciplinado as relações jurídicas das pessoas, dos bens, etc. Representado pelo Código Civil promulgado em 2002 e que entrou em vigor em 2003, sendo sua principal fonte. “O Direito Civil é o direito comum a todos os seres humanos. É disposta nele a lei civil, que discorre a forma de agir e de ser de todas as pessoas em determinada sociedade, devendo a lei civil ser seguida por todos de forma igualitária, sem distinção de classe social, etnia, cultura ou credo. Nele estão regulamentadas a capacidade das pessoas e as relações entre os indivíduos: familiares e patrimoniais” (WATANABE, 2011, p.153). O Direito Civil é uma área muito extensa do Direito, pois abrange praticamente todos os atos da vida civil da pessoa, desde seu nascimento, até sua morte. O Direito Civil, é regulamentado pelo chamado Código Civil, e foi dividido em Parte Geral e Parte Especial. Assim como o código, a doutrina também estuda o direito civil divido em livros, conforme o assunto. A Parte Geral do Direito civil compreende as seguintes áreas: Livro I: pessoas (físicas e jurídicas); Livro II: bens; Livro III: fatos jurídicos. Já a Parte Especial é dividida da seguinte forma: 31 Livro I: direito das obrigações (relações jurídicas entre devedor e credor); Livro II: direito da empresa (regulamenta os direitos e deveres dos empresários e as sociedades empresárias; Livro III: direito das coisas (bens e propriedade). Livro IV: direito de família (casamento, vínculo de parentesco, etc). Livro V: direito das sucessões (normas acerca da transmissão do patrimônio do falecido). Faça: Você deverá responder a uma atividade que é composta de uma questão discursiva acerca de como o Direito Civil está presente na sua vida. 2. Pessoa física Pessoa física pode ser definida como o ser humano dotado de personalidade civil, ou seja, é aquele que tem aptidão reconhecida pela ordem jurídica para exercer direitos e contrair obrigações. “A palavra pessoa deriva de persona, do latim, que significa máscara de teatro, pois, na Antiguidade, os atores romanos utilizavam máscara na face com um dispositivo para emissão de voz. Com o passar do tempo, a palavra pessoa passou a significar aquilo que se referia à própria pessoa como sujeito de direitos em determinada sociedade” (WATANABE, 2011, p.153). De acordo com o Código Civil: Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil. 32 Já o artigo 2o, reza que: Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro. O nascituro, de acordo com a lei, é o feto já concebido e que se encontra no ventre materno, que só receberá ou transmitirá direitos se nascer com vida, mas enquanto isso não acontecer, terá a proteção do Direito. É por essas entre outras razões, que se proíbe a prática do aborto no Brasil, fora das exceções da lei. Por outro lado, a lei também regulamenta o fim da existência da pessoa física, nos seguintes termos: Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva. 3. Incapacidade na legislação brasileira (os absolutamente incapazes e os relativamente incapazes) No Brasil, a capacidade jurídica plena é adquirida aos 18 anos completos. A lei estabelece que toda pessoa é capaz civilmente em relação a direitose deveres, contudo, nem todos podem exercer pessoalmente os atos da vida civil, no Código Civil essas pessoas nessas condições são chamadas de absolutamente incapazes ou relativamente incapazes, dependendo do grau de incapacidade. 33 Atenção: MUITO IMPORTANTE: O Código Civil foi recentemente alterado pela 11.146, de 06/07/2015, que revogou ALGUMAS disposições que tratam de incapacidade civil. Essa lei nova já está em vigor desde o início de janeiro de 2016. Assim, conforme a nova lei, não são mais incapazes civilmente para atos os deficientes mentais. Os deficientes mentais serão capazes civilmente para a realização de atos, e somente serão declarados incapazes, caso uma ação judicial seja proposta e uma sentença declare que o deficiente possui alguma necessidade especial devendo ser representado ou assistido por alguém. Veja o quadro comparativo das legislações: CÓDIGO CIVIL 2002, ANTES: CÓDIGO CIVIL 2002, APÓS ALTERAÇÕES DA LEI 11.146/15 Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade. Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial. Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) 34 De acordo com o artigo 3.o, são absolutamente incapazes os menores de 16 anos. O legislador considera como absolutamente incapaz também aquela pessoa que, mesmo por causa transitória, não puder exprimir sua vontade, seria o caso, por exemplo, de pessoas em estado de coma, ou por acometidas de outros tipos de doença grave que a impeça de se comunicar e exprimir sua vontade. Já nos casos de incapacidade relativa, o legislador entende que a pessoa possui um mínimo de discernimento para a prática de atos da vida civil. É o caso das pessoas entre 16 e 18 anos, que podem praticar pessoalmente alguns atos da vida civil, pois como já analisado, as pessoas com 18 anos completos já são capazes. O ébrio habitual, é aquele que consome bebida alcoólica na quantidade para incapacitá-lo para atos da vida civil. É necessária a comprovação do efeito nefasto e incapacitante da bebida na vida daquela pessoa. Já o pródigo, também mencionado na lei, é aquele que gasta seu patrimônio imoderadamente a ponto de desestabilizar sua vida privada e familiar. Esse tipo de incapacidade é declarada por meio de ação de interdição, movida pela família. Opine: Entre no AVA dê sua opinião e discuta com seus colegas e tutores, no Fórum com o tema: “Direito Civil no cotidiano” Vamos dialogar... Neste fórum, você deverá falar sobre alguma experiência da sua vida ou da vida de um amigo, ou familiar (não precisa identificar o nome). Fale de algum direito que você entende ser seu, e que existe graças ao Direito Civil. 4. Emancipação Emancipação é a aquisição da capacidade civil antes dos 18 anos completos. “O emancipado, apesar de menor de idade, passa a ter capacidade de exercício dos atos da vida civil sem a necessidade de ser assistido por um responsável” (WATANABE, 2011, p.160). 35 Pela lei civil, os casos de emancipação são os seguintes: Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade: I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; II - pelo casamento; III - pelo exercício de emprego público efetivo; IV - pela colação de grau em curso de ensino superior; V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria. A hipótese de emancipação tratada no inciso I é realizada em Cartório de Notas no qual é lavrada uma escritura pública de emancipação. É realizada pela concessão dos pais, a partir dos 16 anos. Esse mesmo inciso trata da emancipação concedida pelo Judiciário: nesse caso, o menor com 16 anos completos que se torna órfão, poderá ser ter sua emancipação concedida, ouvidos o tutor e o próprio menor. A emancipação também pode se dar pelo casamento a partir dos 16 anos; pelo emprego público e efetivo (o menor deve ter tomado posse) e pela colação de grau em nível superior (o que diga-se, não é muito comum). O menor de 18 anos também pode ser emancipado se provar ter se estabelecido com economia própria ou com relação de emprego. Deve-se salientar que, para todos os casos, a lei estabelece a idade mínima de 16 anos para a emancipação. 5. Pessoas jurídicas De acordo com o Código Civil, existem as seguintes espécies de pessoas jurídicas no direito brasileiro: Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: I - a União; II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; III - os Municípios; IV - as autarquias, inclusive as associações públicas; V - as demais entidades de caráter público criadas por lei. 36 Art. 42. São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo direito internacional público. Art. 44. São pessoas jurídicas de direito privado: I - as associações; II - as sociedades; III - as fundações; IV - as organizações religiosas; V- os partidos políticos; VI - as empresas individuais de responsabilidade limitada. As pessoas jurídicas têm personalidade jurídica distinta da dos seus membros: “Podemos conceituar pessoa jurídica como sendo a união de pessoas, criadas na forma da lei, com objetivos e interesses comuns, possuidora de personalidade jurídica própria dotada de direitos e obrigações” (WATANABE, 2011, p.167). 6. Direito Contratual Contrato é todo ato humano, lícito, capaz de adquirir, transferir, modificar, ou extinguir uma relação jurídica (contrato em sentido lato). Contrato é o negócio jurídico, que as partes se sujeitam a observância da conduta idônea, à satisfação dos interesses que pactuam (contrato em sentido estrito). Assim, contrato é o acordo de vontades entre duas ou mais pessoas, sobre objeto lícito e possível, com o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos. O contrato ocorre, conforme o código civil explica quando os contratantes, reciprocamente, ou um deles, assume a obrigação de dar, fazer ou não fazer alguma coisa. O acordo de vontades é pressuposto do contrato. Atenção: LEMBRE-SE: Para que o contrato seja válido, é preciso que seu objeto seja lícito e possível,e as partes contratantes sejam capazes, isto é, estejam legalmente aptas para contratar. Portanto, todo contrato gera obrigações no direito moderno. 7. Direito de família e sucessões: aspectos básicos 37 Em nosso ordenamento jurídico, vários ramos do direito trazem a definição do termo família. A família, por ser a base da sociedade, sempre teve uma atenção especial do Estado na sua regulamentação. Casamento é a união entre homem e mulher, de acordo com a lei, para se reproduzirem, se ajudarem mutuamente e criarem seus filhos”. (MARTINS, 2014, p. 297)”. Apesar da lei e da doutrina estabelecerem o casamento nas bases acima citadas, o Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Resolução n. 175, estabeleceu que os cartórios de todo o Brasil não poderão recusar a celebração de casamentos civis de casais do mesmo sexo ou deixar de converter em casamento a união estável homo afetiva. A Resolução também proíbe as autoridades competentes de se recusarem a habilitar ou celebrar casamento civil ou, até mesmo, de converter união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo. O casamento faz nascer a família, constituída segundo as exigências da lei. Entretanto, a Constituição Federal, para efeito da proteção do Estado, também reconhece como entidades familiares a união estável entre o homem e a mulher, independentemente de essa união obedecer às formalidades do casamento, bem como a comunidade formada por qualquer dos pais e os seus filhos. A união estável é a entidade familiar configurada na união pública, contínua e duradoura, entre homem e mulher desimpedidos, estabelecida com o intuito de constituir família. São considerados desimpedidos para constituir união estável os solteiros, os viúvos, os separados judicialmente ou de fato e os divorciados” (COTRIM, 2009, p.141). Regime de bens pode ser conceituado como o conjunto de normas que regulam os interesses econômicos dos cônjuges durante o casamento. O regime de bens é o instituto que determina a comunicação ou não do patrimônio do casal após a realização do casamento. Tem por finalidade regular o patrimônio anterior e posterior ao casamento, bem como à administração dos bens De acordo com o disposto no Código Civil, são quatro os diferentes tipos de regimes de bens: a comunhão parcial; a comunhão universal; a participação final nos aquestos e a separação de bens. 38 Conforme dispõe o artigo 1.667 do novo Código Civil, o regime de comunhão universal é aquele que importa na comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, excluindo, os bens doados ou herdados com cláusula de incomunicabilidade, as dívidas anteriores ao casamento, as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade, os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão, os proventos do trabalho pessoal No regime da comunhão parcial comunicam-se os bens tão somente adquiridos na constância do casamento, de acordo com o conteúdo do artigo 1.658 do Código Civil. Entram na comunhão os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges, os bens adquiridos por doação ou herança em favor de ambos os cônjuges, as benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge, os frutos dos bens comuns ou dos particulares de cada cônjuge, percebidos na constância do casamento. Excluem-se da comunhão os bens que cada cônjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do casamento, por doação ou sucessão, obrigações anteriores ao casamento. Pelo novo regime de participação final nos aquestos previsto nos artigos 1.672 e seguintes do novo Código Civil, os cônjuges vivem sob verdadeira separação de bens, vale dizer cada cônjuge tem livre administração de seus próprios bens, enquanto durar a sociedade conjugal. A separação judicial equivale ao antigo desquite. Ela promove a separação de corpos e de bens, mas não dissolve o vínculo conjugal, isto é, o casamento (COTRIM, 2014, p. 147). Desde 2010, com a publicação da Emenda Constitucional 66, os casais que desejam se divorciar podem fazê-lo sem a necessidade da separação prévia. A medida extinguiu os prazos que eram obrigatórios para dar entrada no pedido. Além disso, desde 2007, por meio da Lei nº 11.441/07, foi instituído no Brasil o divórcio por via administrativa, ou extrajudicial, ou seja, realizado em cartórios de registro 39 civil, não sendo mais necessário, portanto, que o casal, ou um dos cônjuges tenha que ingressar com uma ação no Judiciário, bastando apenas os até então cônjuges comparecerem, assistidos por um advogado, perante um ofício do Registro Civil e apresentar tal pedido junto ao órgão competente para tal fim. A mesma regra vale para inventários e partilhas de bens. O último livro do Código Civil estuda o direito das sucessões. O Direito das Sucessões é o conjunto de normas que disciplinam a transferência do patrimônio (ativo e passivo – créditos e débitos) de alguém, depois de sua morte, em virtude de lei ou testamento. Está regulado nos arts. 1.784 a 2.027 CC. A Constituição Federal assegura o direito de herança (artigo 5º, XXX). O fundamento do direito sucessório é a propriedade, conjugada ou não com o direito de família. Faça: Chegou a hora de exercitar e fixar o que foi lido realizando o questionário proposto no AVA. 40 Bibliografia COTRIM, Gilberto. Direito fundamental. 23.ed. São Paulo Saraiva, 2009. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das famílias. 8.a ed. São Paulo: RT, 2011. MARTINS, Sergio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2014. MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2013. WATANABE, Marilda. Manual de Direito. 2ed. São Paulo: Saint Paul, 2011. 41 Objetivos Estudar o Direito do Trabalho e as normas que regulamentam as relações jurídicas travadas entre empregado e empregador, além de noções acerca de direitos e deveres de cada um em uma relação de emprego. Palavras chave: Trabalho. Empregado. Empregador. Consolidação das Leis Trabalhistas. Contrato de trabalho. Índice Unidade IV – Direito do Trabalho Direito do Trabalho: conceitos básicos Contrato de Trabalho Direitos Trabalhistas Fundamentais Direito do Trabalho 42 Assista: Assistam a VIDEO AULA da unidade 4 disponível no AVA. 1. Direito do Trabalho: conceitos básicos O Direito do Trabalho é um ramo do Direito que cuida da regulamentação das normas que regem as relações entre empregado e empregador, estabelecendo direitos e obrigações entre os mesmos. O trabalho sempre exerceu um importante papel no desenvolvimento econômico e social dos países, desde a Antiguidade, até os tempos atuais, tempos estes, permeados de teorias em princípio ameaçadoras ao trabalho, tais como; globalização e terceirização. É fato que o trabalho sempre foi preocupação dos governos e do Direito que sempre procurou regulamentar de uma maneira mais lógica e completa, a tão sempre contraditória relação empregador/empregado. “O Direito do Trabalho abrange o conjunto de princípios e normas que regulam as relações de trabalho subordinado, ocupando-se, ainda, em garantir condições sociais básicas ao trabalhador” (COTRIM, 2009, p. 228). A partir do século XVIII foram lançadas as primeiras bases do Direito do Trabalho propriamente dito, que desde sua gênese, estava baseado na criação de uma relação de emprego mais humana, digna, e justa. “Direito do Trabalho é o conjunto de princípios e normas que regulam as relações entre empregados e empregadores, estabelecendo direitos e obrigações entre eles. Também pode ser apresentado com outros nomes, como Legislação social, Direito social e Direitooperário, porém a denominação Direito do Trabalho, que surgiu na Alemanha por volta de 1912, é a mais utilizada em vários países, inclusive no Brasil” (WATANABE, 2011, p. 273). No Brasil, a principal fonte do Direito do Trabalho é a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), promulgada em 1943, durante o governo de Getúlio Vargas, e 43 onde encontram-se as principais normas, antes esparsas, sobre a matéria, a Constituição Federal de 1988 também apresenta algumas disposições de natureza generalista sobre a disciplina. Trata-se da primeira lei geral aplicável a todos os empregados, sem distinção da natureza do trabalho técnico, manual ou intelectual. Faça: Você deverá responder a uma atividade que é composta de uma questão discursiva sobre o direito do trabalho. 2. Contrato de trabalho Conceito de contrato de trabalho e relação de trabalho: haverá contrato de trabalho sempre que uma pessoa física se obrigar a realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra e sob dependência desta, durante um período determinado ou indeterminado de tempo, mediante o pagamento de uma remuneração; quanto à relação de emprego, dar-se-á quando uma pessoa realizar atos, executar obras ou prestar serviços para outra, sob dependência desta, em forma voluntária e mediante o pagamento de uma remuneração, qualquer que seja o ato que lhe dê origem. São dois os sujeitos num contrato de trabalho: o empregado e o empregador. Empregador é o ente, dotado ou não de personalidade jurídica, com ou sem fim lucrativo, que tiver empregado. De acordo com a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT): Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § 1º - Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as 44 associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas. São vários os tipos de empregador: há o empregador em geral, a empresa, e o empregador por equiparação, os profissionais liberais, etc.; quanto à estrutura jurídica do empresário, há pessoas físicas; firmas individuais e sociedades, sendo principal a anônima; quanto à natureza da titularidade, há empregadores proprietários, arrendatários, cessionários, usufrutuários, etc.; quanto ao tipo de atividade, há empregadores industriais, comerciais, rurais, domésticos e públicos. Empregado é a pessoa física que presta pessoalmente a outrem serviços não eventuais, subordinados e assalariados. Já o conceito de empregado, na CLT, apresenta-se da seguinte forma: Art. 3º - Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual. “É necessário que o empregado seja pessoa física, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica, isso porque o trabalho deve ser executado pela própria pessoa contratada, que é uma forma que o direito do trabalho encontrou para proteger o trabalhador como sujeito da relação de emprego. O trabalho deve ser realizado de forma periódica e não eventual. O empregado tem periodicidade nos dias e horários trabalhados mediante salário” (WATANABE, 2011, p.284). 45 Existem vários tipos de empregados: estagiário, empregado doméstico, empregado rural, empregado em domicílio, empregado aprendiz, dentre outras nomenclaturas. De acordo com o artigo 442 da CLT, contrato de trabalho pode ser definido como: Art. 442 - Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego. Um acordo tácito é aquele em que as partes se ajustam numa relação empregatícia sem a necessidade de um contrato escrito ou uma anotação na Carteira de Trabalho, o empregado inicia determinada atividade laboral sem que tenham discutido os termos da mesma, e o empregador a ela não se opõe. Já o contrato expresso pode ser escrito ou verbal, o ajuste desse último é feito por meio de palavras, e não por um contrato escrito. Já a relação de emprego mencionada no artigo 442, refere-se, como já analisado, ao acordo firmado entre empregado e empregador. Nesse acordo, de uma maneira geral, o empregado se compromete a prestar serviços não eventuais sob a direção do empregador, que se compromete a pagar um salário pelo mesmo. “Também denominada vínculo empregatício, a relação de emprego tem início no momento em que o trabalhador entra na empresa e começa a trabalhar, não importando se existe ou não contrato, já que basta existir vontade para se caracterizar o vínculo” (WATANABE, 2011, p. 282). De acordo com a lei, os princípios do contrato de trabalho são: a) Prestação de serviços continuados; b) Recebimento de salário; c) Subordinação profissional; d) Condições do trabalho. 46 Atenção!!! Os empregados públicos ingressam por meio de concurso público para ocupar empregos públicos, tendo uma vinculação contratual com o Estado regida pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. Por isso, são conhecidos como “celetistas”. Aos servidores públicos estatutários são garantidos os seguintes direitos trabalhistas (art. 39, § 3º, da CF): a. Salário mínimo; b. Garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável; c. Remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; d. Salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; e. Duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; f. Repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; g. Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal; h. Gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal; i. Licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de seis meses; j. Licença -paternidade, nos termos fixados em lei; k. Proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei; l. Redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; m. Proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil. 47 Opine: Entre no AVA dê sua opinião e discuta com seus colegas e tutores, no Fórum com o tema: “Uma saudável relação de emprego.” Neste fórum vamos falar sobre a relação de trabalho... Como o direito do trabalho pode contribuir para uma relação amigável entre patrão e empregado? 3. Direitos trabalhistas fundamentais A Constituição Federal e a Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) asseguram aos trabalhadores vários direitos fundamentais: a) Duração do trabalho A CLT estabelece que a duração normal de uma jornada de trabalho não pode exceder o limite máximo de oito horas, independentemente da atividadeexercida, contudo, a essas oito horas poderão ser acrescidas duas horas extras, que deverão ser previamente negociadas por meio de um contrato coletivo de trabalho. A lei assegura ainda, aos trabalhadores, os seguintes direitos quanto à duração da jornada: entre um período de duas jornadas de trabalho deverá haver um período mínimo de onze horas consecutivas de descanso, descanso semanal remunerado de vinte e quatro horas, o qual deverá, preferencialmente, ser gozado aos domingos; e pelo menos 20% de acréscimo da hora trabalhada noturna (das vinte e duas horas as cinco do dia seguinte) em relação à jornada diurna. b) Remuneração Um dos direitos do trabalhador é receber uma remuneração pelo trabalho realizado. O valor do salário é fixado tendo em vista o mercado de trabalho da atividade ou o comum acordo entre as partes. 48 De acordo com a lei, a remuneração é paga por dia, semana, quinzena ou mensalmente. Podem compor essa remuneração uma quantia fixa em dinheiro, por tarefa, comissões, gorjetas, ou mesmo gastos com transporte, alimentação, assistência médica, etc. Também fazem parte da remuneração, se for o caso, as horas extras, adicionais noturnos, de insalubridade e de periculosidade. Dependendo da categoria, os salários são reajustados de acordo da lei, do contrato de trabalho ou da convenção coletiva de trabalho. A CLT também prevê as seguintes espécies de salário: o salário- maternidade e o 13.o salário. O primeiro consiste em licença de cento e vinte dias sem prejuízo de vencimentos, em período posterior ao parto. Já o 13.o salário, é pago em duas parcelas: a metade entre fevereiro a novembro (férias) e a outra metade até o dia vinte de dezembro. Atenção!!! Redução da jornada com diminuição do salário: é inquestionavelmente lícita, uma vez que a CF/88 permite, pela negociação, a redução da jornada. c) Dispensa do empregado Quando se fala em dispensa de empregados, o primeiro ponto que deve ser analisado é a questão da natureza dessa dispensa. A dispensa do empregado, por vontade do empregador, é um ato o qual o aquele não pode impedir, contudo, de acordo com a lei, o empregador é obrigado a caracterizar a dispensa em duas categorias: despedida por justa causa e despedida sem justa causa. Na modalidade de dispensa sem justa causa, quando o contrato de trabalho é por tempo indeterminado, o empregador não tem um motivo específico para justificar a mesma, apenas há a comunicação da dispensa ao empregado (aviso prévio). 49 Com a despedida sem justa causa, o empregado terá direito aos depósitos do FGTS, acrescidos de multa de 40% em relação aos mesmos, férias vencidas e proporcionais e o 13º salário. Já no caso contrário, de demissão, o empregado deve manifestar sua vontade de não mais trabalhar para o empregador e deve também dar o aviso prévio, não tendo, contudo, os mesmos direitos concedidos na dispensa (sem justa causa) formalizada pelo empregador. A despedida por justa causa, na qual se configura uma falta grave, é regulamentada no artigo 482 e 483 da CLT, nesse caso, ao contrário da despedida sem justa causa, o empregador tem um motivo para a dispensa que se consubstancia na conduta faltosa do empregado em sua atuação na empresa. A justa causa pode ser arguida tanto pelo empregado, como pelo empregador, para rescindir o contrato de trabalho. Art. 482 - Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador: a. Ato de improbidade; b. Incontinência de conduta ou mau procedimento; c. Negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço; d. Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena; e. Desídia no desempenho das respectivas funções; f. Embriaguez habitual ou em serviço; g. Violação de segredo da empresa; h. Ato de indisciplina ou de insubordinação; i. Abandono de emprego; 50 j. Ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; k. Ato lesivo da honra ou da boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem; l. Prática constante de jogos de azar. O empregado que se enquadrar nas hipóteses acima, perde o aviso prévio, o 13.o salário proporcional e as férias proporcionais e não pode movimentar os recursos do FGTS. No caso da letra a, improbidade deve ser associada a furto, roubo, apropriação indébita, etc, que cause danos materiais à empresa e ao empregador, a improbidade deve ocorrer no local da empresa, para que se configure a despedida por justa causa, na hipótese do artigo 482, letra a da CLT. Na hipótese da letra b, o legislador referiu-se a determinados comportamentos inadequados ao ambiente de trabalho. Mau procedimento está relacionado ao comportamento do empregado dentro ou fora da empresa, como por exemplo: linguagem grosseira, desrespeito aos colegas de trabalho, de um modo geral. Incontinência de conduta relaciona-se à uma conduta imoderada ou inconveniente do empregado no que tange à sua vida sexual, ofensa ao pudor, entre outras. Negociação habitual, que trata a letra c, deve ocorrer sem a permissão do empregador, por meio de uma negociação habitual, por conta própria ou de terceiros, que constitua ato de concorrência e que seja prejudicial à empresa. A condenação criminal, referida na letra d, somente vai configurar justa causa se o empregado for preso, se houver a condenação, caso não seja decretada uma pena de prisão, o empregado não perde o emprego. Desídia, na linguagem corrente do Direito do Trabalho, é sinônimo de negligência, imprudência, desatenção no cumprimento das funções. A embriaguez citada na letra f, refere-se ao fato do empregado apresentar-se no trabalho alcoolizado, não é necessário que a embriaguez seja habitual, 51 mas que ocorra no trabalho, se ocorrer fora do ambiente de trabalho, para justificar a dispensa, a mesma deve ser habitual e trazer reflexos para o ambiente de trabalho. A violação, por parte de empregado, de segredo de empresa, constituiu justa causa para a dispensa. O abandono de emprego, referido na letra i, para ser caracterizado, segundo a jurisprudência dominante, deve ocorrer num prazo de trinta dias, ou seja, o empregado que permanecer trinta dias fora do posto de trabalho, sem justificativa, poderá perder o emprego por justa causa. Ato lesivo da honra ou da boa fama, citados na letra k, referem-se à ofensa à honra, dignidade ou decoro, dentro do ambiente de trabalho, ou mesmo fora dele, o empregador não pode ofender ou agredir em serviço ou fora dele o empregador ou seu superior hierárquico, trata-se das hipóteses de difamação, calúnia, entre outras. d) Prazo para ingressar com reclamação trabalhista De acordo com a legislação trabalhista brasileira, o prazo para que o empregado ingresse com uma reclamação trabalhista é de 2 anos após o término do contrato de trabalho, incluindo-se o prazo do aviso prévio. e) Jornada de trabalho e descanso semanal De acordo com a CLT, em seu artigo 4.o jornada é o tempo que o empregado se dedica à atividade laboral, à disposição do empregador: Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. 52 De acordo com a lei, denomina-se jornada de trabalho normal a diária de 8 horas e a semanal de 44 horas. Ainda de acordo com as disposições da CLT, o descanso semanal é de 24 horas consecutivas, preferencialmenteaos domingos. f) Trabalho noturno O trabalhador noturno tem sua jornada, de acordo com a lei, realizada entre as 22 horas e 5 horas do dia seguinte: Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna. § 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte. g) Adicional de periculosidade insalubridade “É considerado trabalho em condições de periculosidade aquele que por natureza ou método implique contato permanente com inflamáveis, explosivos em condições de risco acentuado, energia elétrica (Lei n. 7369/85) ou radiações ionizantes. O adicional de periculosidade é de 30% sobre o salário contratual sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações de lucros da empresa” (WATANABE, 2011, p. 293). Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. 53 § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. “São consideradas insalubres as atividades que, por sua natureza, condição ou método de trabalho, expõem os empregados a agentes nocivos à sua saúde, sendo os critérios de determinação para medição do grau de insalubridade fixado pelo Ministério do Trabalho. O empregado que trabalhar em locais considerados insalubres pelo Ministério do Trabalho recebe esse adicional. A ele será assegurado adicional correspondente a 10%, 20% ou 40% do salário mínimo da região ou de acordo com o valor de referência fixado pelo sindicato da categoria, conforme o grau de insalubridade mínimo, médio e máximo” (WATANABE, 2011, p. 292). Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo. h) Aviso prévio “De acordo com o artigo 287 da CLT, aquele que desejar rescindir um contrato de trabalho por prazo indeterminado, sem justo motivo, deverá necessariamente manifestar a sua vontade a outra parte. A falta de aviso por parte do empregador dá ao empregado o direito ao salário correspondente ao prazo do aviso. Da mesma maneira, na falta de aviso prévio por parte do empregado, dá ao empregador o direito de descontar o salário correspondente” (WATANABE, 2011, p. 300). Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de: I. Oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; II. Trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. 54 Faça: Chegou a hora de exercitar e fixar o que foi lido realizando o questionário proposto no AVA. 55 Bibliografia COTRIM, Gilberto. Direito fundamental. 23.ed. São Paulo Saraiva, 2009. MARTINS, Sergio Pinto. Instituições de Direito Público e Privado. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2014. MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2013. WATANABE, Marilda. Manual de Direito. 2ed. São Paulo: Saint Paul, 2011. 56 Objetivos: Analisar os principais conceitos de Direito Comercial: sociedades empresárias e falência e recuperação empresarial. Palavras chave: Empresário. Sociedade Limitada. Sociedade Anônima. Falência. Recuperação. índice Unidade V – Direito Comercial Conceito de empresário Exercício da atividade empresarial Sociedade limitada Sociedade anônima Recuperação extrajudicial, recuperação judicial e falência Direito Comercial 57 Assista: Assistam a VIDEO AULA da unidade 05 disponível no AVA. 1. Conceito de empresário Nosso primeiro e único Código Comercial data de 1850, e seguiu a orientação do Código Comercial Napoleônico (1808). Ou seja, nossa primeira fase do Direito Comercial foi objetiva, com base na Teoria dos Atos de Comércio. Tais atos vieram enumerados no Regulamento 737/1850.Já o nosso Código Civil de 2002 segue a orientação italiana da Teoria da Empresa, a teoria subjetiva. Primeiramente, é importante destacar que o CC/02 revogou somente a primeira parte do Código Comercial (a parte de comércio terrestre), restando em vigor até hoje a segunda parte, que trata do comércio marítimo (art. 2045, CC).Segundo a Teoria da Empresa, qualquer atividade pode ser considerada empresária. Tudo vai depender da forma como ela é exercida. Não há mais um rol de atividades consideradas comerciais ou não. Esta teoria também abandona o conceito de comerciante e passa a usar o de empresário. Nossa disciplina, no entanto, pode chamar-se Direito Empresarial ou Comercial, tendo em vista que a Constituição de 1988 ainda usa este termo. De acordo com o artigo 966 do Código Civil, empresário é: Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Ainda de acordo com o mesmo artigo, em seu parágrafo único, quem não é considerado empresário? Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 58 Pense Nisso!! Vamos destrinchar o conceito para entendê-lo melhor: a) Profissionalmente — Exercer uma atividade de forma profissional tem relação com a habitualidade. Uma pessoa que distribui doces de São Cosme e Damião não pode ser considerada profissional do ramo de doces, pois o faz esporadicamente, ao contrário de uma pessoa que faz bolos para festas e vive disso. b) Atividade — É sinônimo de empresa. Empresa é atividade, não local físico onde esta é desenvolvida. Não é sujeito de direitos, não tem personalidade jurídica. A empresa é objeto de direitos. c) Econômica — O empresário visa o lucro. A atividade empresarial pode até não ser lucrativa em determinados momentos, mas tem que almejar o lucro. d) d) Organizada — É aquela atividade que conjuga os quatro fatores de produção capitalista: mão de obra, insumos, capital e tecnologia (ou know how). O empresário dispõe esses quatro fatores da forma que melhor lhe convém. Da forma mais conveniente para desenvolver a sua atividade, a sua empresa. Se a forma de exercer determinada atividade for organizada, estar-se- á diante de um empresário. “A Teoria da empresa surgiu na Itália, quando o mundo estava em guerra. O governo estava nas mãos do ditador fascista Mussolini, época em que foi instituído no Código Civil italiano o primeiro regime legal amplo voltado para a empresa e que regulava as relações de trabalho” (WATANABE, 2011, p.312). A teoria da empresa também foi aplicada no Brasil, no Código Civil de 2002: “Assim, nosso Código Civil introduziu a Teoria de Empresa no Livro II, do Direito de Empresa, deixando de
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