BOBBIO - Ordenamento Jurídico

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RESUMO NORBERTO BOBBIO - ORDENAMENTO JURÍDICO
O que é o direito?
Conjunto de normas que compõem o ordenamento jurídico.
A norma jurídica é definida como aquela cuja execução é garantida por uma sanção
externa e institucionalizada, devendo obedecer a uma série de requisitos: validade, vigência,
eficácia e vigor.
O ordenamento jurídico é composto por várias normas, que formam uma unidade e se
organizam de forma escalonada e coerente, onde norma jurídica inferior é validada por um
superior.
● Sanção Jurídica
Para estabelecer o que é uma sanção jurídica, Bobbio apresenta três definições:
1. Sanção moral: É interna ao indivíduo (culpa, arrependimento etc). Baixíssima
eficácia;
2. Sanção social: Externa ao indivíduo. Porém, peca pela desorganização e
desproporcionalidade. Além de ser facilmente evitável valendo-se do expediente da
hipocrisia, é totalmente assistemática e dá azo a grandes injustiças em virtude da
sua desproporcionalidade: um mesmo fato pode ser reprovado socialmente por meio
de a) reprovação; b) isolamento/banimento/expulsão do grupo ou até mesmo c)
linchamento.
3. A sanção jurídica: resolveria o problema entre autonomia/heteronomia presente na
sanção moral, e também das injustiças decorrentes da sanção social, por ser
institucionalizada. Ou seja, podemos definir a sanção jurídica como uma resposta
externa e institucionalizada à violação da norma.
3.1.) São três as características da institucionalização da sanção:
3.1.1.) Para toda violação há uma respectiva sanção;
3.1.2.) A sanção é estabelecida dentro de certos limites.
3.1.3.) São definidas as pessoas encarregadas de executá-la (ou seja, não é
qualquer um que tem o poder aplicar sanções, em regra nem mesmo
próprio ofendido).
● As normas jurídicas não existem isoladamente, elas fazem parte de um conjunto: o
ordenamento jurídico. O estudo singular e isolado das normas jurídicas denomina-se
nomostática, enquanto o estudo de suas relações entre si, enquanto pertencentes a
um ordenamento jurídico, é chamado de nomodinâmica.
● Por critério formal entendemos aquele pelo qual se acredita poder ser definido o
que é o Direito através de qualquer elemento estrutural das normas que se
costuma chamar de jurídicas. Vimos que, com respeito à estrutura, as normas podem
distinguir-se em:
a) positivas ou negativas;
b) categóricas ou hipotéticas;
c) gerais (abstratas) ou individuais (concretas).
As Normas positivas são as normas que obrigam uma conduta, ao passo que as normas
negativas proíbem.
Uma norma categórica para Bobbio são específicas dos sistemas morais,no qual as
prescrições que devem ser seguidas incondicionalmente e as normas hipotéticas são
prescrições que devem ser seguidas, caso se verifique uma determinada condição
Ademais, as normas gerais se dirigem a uma classe de pessoas e se contrapõem às normas
individuais, que têm por destinatário um indivíduo particular. As normas abstratas regulam
uma classe de ações e se contrapõem às normas concretas, que se voltam para uma ação
singular.
● Por critério material entendemos aquele critério que se poderia extrair do conteúdo
das normas jurídicas, isto é, das ações reguladas. Esse critério é manifestamente
inconcludente. Os dois principais critérios materiais seriam o das ações internas e
externas e ações subjetivas e intersubjetivas. Esses critérios podem servir para
diferenciar o direito da moral, mas não das regras de costume ou das regras de trato
social (convencionalismos sociais).
(Assunto da norma)
● O poder soberano: “aquele acima do qual não existe, num determinado grupo
social, nenhum outro, e que, como tal, detém o monopólio da força.”
● O problema da validade e da eficácia
A ideia validade refere-se à existência da regra jurídica enquanto tal, e a eficácia
seria o efeito real e prático da norma jurídica na sociedade.
● Normas de Condutas (Primária) e de Estruturas (Secundária)
- Normas de condutas (primária)
São as normas por si só, onde podem ser definidas como normas de
obrigações, proibições e permissões.
- Normas de estrutura (secundária)
São as normas que auxiliam as normas primárias, isto é, produzem ou
eliminam as normas e contribuem com a interpretação, aplicação e sanção.
• Fontes reconhecidas e delegadas
A complexidade de um ordenamento jurídico deriva da multiplicidade das fontes das
quais afluem regras de conduta, em última análise, do fato de que essas regras são
de proveniências diversas e chegam à existência (adquirem validade) partindo de
pontos os mais diferentes. Por essas razões, em cada ordenamento, ao lado da fonte
direta temos fontes indiretas que podem ser distinguidas nestas duas classes: fontes
reconhecidas (recepção) e fontes delegadas (delegação).
Fontes reconhecidas são a recepção de normas já feitas, produzidas por
ordenamentos diversos e precedentes;
Fontes delegadas é a delegação do poder de produzir normas jurídicas a poderes ou
órgãos inferiores.
● Fonte das fontes (Poder Originário)
Fonte das fontes. Ordenamento inclui normas que advém de diversos canais já que
(i) sociedade em que nasce o ordenamento já tem certas leis em vigência
impossíveis de eliminação, sendo o poder originário apenas juridicamente, mas
nunca historicamente.
(ii) próprio poder originário cria órgãos autônomos de normatização. Limite interno do
poder soberano, ou autolimitação.
● Contrato Social
Segundo o pensamento jusnaturalista, o poder civil originário forma-se a partir de um
estado de natureza através de procedimento característico do contrato social. Mas
existem duas maneiras de conceber esse contrato social.
Como primeira hipótese, que podemos chamar de hobbesiana, aqueles que
estipulam o contrato renunciam completamente a todos os direitos do estado natural,
e o poder civil nasce sem limites: qualquer limitação futura será uma autolimitação.
Como segunda hipótese, que podemos chamar lockiana, o poder civil é fundado com
o objetivo de assegurar melhor o gozo dos direitos naturais (como a vida, a
propriedade, a liberdade) e, portanto, nasce originariamente limitado por um direito
preexistente.
Na primeira hipótese o Direito natural desaparece completamente ao dar vida ao
Direito positivo; na segunda, o Direito positivo é o instrumento para a completa
atuação do preexistente Direito natural.
Ainda: na primeira teoria a soberania civil nasce absoluta, quer dizer, sem limites. Os
juristas positivistas que aceitam essa hipótese serão constrangidos a falar de
autolimitação do Estado para dar uma explicação do fato de que também, num
ordenamento centralizado e que se proclama originário, como o Estado moderno,
existem poderes normativos descentralizados ou suplementares, ou zonas de
liberdade, em que esbarra o poder normativo do Estado.
Na segunda teoria, ao contrário, a soberania nasce já limitada, porque o Direito
natural originário não é com pletamente suplantado pelo novo Direito positivo, mas
conserva em parte a sua eficácia no interior do mesmo ordenamento positivo, como
direito aceito.
Nessas duas hipóteses vêem-se claramente representados e racionalizados os dois
processos de formação de um ordenamento jurídico e a estrutura complexa que
deles derivam.
● Norma Fundamental
“A Norma Fundamental é o termo unificador das normas que compõem um
ordenamento jurídico. Sem a Norma Fundamental, as normas de que falamos até
agora constituem um amontoado, não um ordenamento”
Vale ressaltar que a norma fundamental não é expressa, mas nós a pressupomos
para fundar o sistema normativo.
Por fim, essa norma consiste em “obedeça a constituição”.
● Execução e produção (Poder e Dever)
● Poder e dever são interligados fortemente, de modo que um não pode
subsistir sem o outro. O poder deve ser entendido como a capacidade que o
ordenamento jurídico concede a determinada pessoa de gerar obrigações em
relação a outras pessoas; já a obrigação é o comportamento que o sujeito
submetido ao poder deve ter. Não existe obrigação de um sujeito sem haver
um poder de outro.
● Direito e força
Direito é fundado em última instânciasobre o poder e entendendo por poder o poder
coercitivo, quer dizer, o poder de fazer respeitar, também recorrendo à força, as
normas estabelecidas, não dizemos nada de diferente daquilo que temos
repetidamente afirmado em relação ao Direito como conjunto de regras com eficácia
reforçada. Portanto, o ordenamento jurídico é impensável sem o exercício da força,
isto é, sem um poder.
Pontos principais:
O ordenamento jurídico regula comportamentos e a produção normativa
• Construção escalonada do ordenamento -
• Hierarquia – pirâmide – de cima para baixo PODER e de baixo para cima DEVER
• Poder – produção e dever – execução
• Norma infraconstitucional – norma constitucional – poder constituinte – norma
fundamental
– Não é expressa, é pressuposição
– Atribui aos órgãos constitucionais poder para fixar
normas válidas
– Impõe o dever de obediência
– É norma atributiva e imperativa
• Validade – pertencimento a um ordenamento
jurídico – se for válida a norma é imperativa
• Direito e força – fim e meio
• Direito # justiça
No que se refere à justiça, Norberto Bobbio a considera como um problema de
correspondência entre aquilo que é real e o que é ideal: normal justa seria aquela
que deveria ser, enquanto a injusta a que não deveria ser.