FICHAMENTO - Teoria do Ordenamento Jurídico

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FICHAMENTO DO LIVRO “TEORIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO”, DE NORBETO BOBBIO
- Aluno
1. INTRODUÇÃO E APRESENTAÇÃO (1º CAPÍTULO)
Norberto Bobbio foi um grande pensador, que se afiliou à corrente jusfilosóficas do positivismo analítico. Entretanto, não é simples inseri-lo nessa corrente, tendo em vista que suas posições são extremamente matizadas, apresentando várias nuances, as quais podem apontar para diferentes correntes. Isso se deu em razão de Bobbio apresentar, em suas obras, um estilo difícil de ser executado, bem como uma disciplina e um pensamento com formidável acúmulo de informações. Por isso, se trata de um autor de grande sucesso, referência nos estudos jurídicos. 
Na obra Teoria do Ordenamento Jurídico, o autor busca enfrentar a questão da definição do caráter jurídico da norma. Inicialmente, importante ressaltar que as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sum sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si, chamado de ordenamento. Por isso, o autor aponta que “Direito não é norma, mas um conjunto coordenado de normas, sendo evidente que uma norma jurídica não se encontra jamais só, mas está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo”. É este, portanto, o objeto de estudo de Norberto Bobbio nesta obra. Entretanto, isso nem sempre se deu dessa forma. Segundo o autor, o Direito era sempre lembrado como a norma individualizada, deixando de lado todo esse contexto apontado. 
A teoria do ordenamento jurídico constitui uma integração da teoria da norma jurídica. Na verdade, para que se entenda o Direito como um todo, é preciso que o observemos a partir do ponto de vista da teoria do ordenamento jurídico. Isso porque toda a organização complexa que compõe o Direito, a qual determina a natureza e a entidade das sanções, é produto do ordenamento jurídico. Logo, é correto dizer que a expressão Direito pode-se referir a um dado tipo de ordenamento. 
Após estudar o assunto, chegou ao claro critério de que, se uma norma prescreve o que deve ser e se o que dever ser não corresponde ao que é necessariamente, quando a ação real não corresponde à prevista, a norma é violada. E quando a norma é violada, deverá ser aplicada ao seu violador uma sanção, sendo esta uma resposta externa e institucionalizada. 
A definição de ordenamento jurídico, por sua vez, também é complexa. Pode ser analisada a partir de um contexto mais geral e de um contexto mais específico, segundo Bobbio. 
Do ponto de vista geral, o ordenamento jurídico pode ser entendido como um conjunto de normas. Estas normas são as normas de conduta, que se diferem das normas de estrutura ou normas de competência. Tratam-se estas das normas que não prescrevem a conduta que deve ter ou não ter, mas as condições e os procedimentos através dos quais emanam normas de conduta válidas. Já as normas de conduta prescrevem, basicamente, o que deve ser ou não ser, o que se deve fazer e o que não se deve fazer. Segundo Bobbio, não é possível construir um ordenamento jurídico com apenas uma norma de conduta (tudo é permitido, tudo é proibido e tudo é obrigatório), entretanto é possível constituir um ordenamento jurídico com a penas uma norma de estrutura (é obrigatório tudo aquilo que o soberano determina).
Mas, claro, o ordenamento jurídico pode apresentar uma série de problemáticas. Os problemas relacionados ao ordenamento jurídico já foram objeto de outros autores, como Hans Kelsen. Mas Bobbio aponta que, se um ordenamento jurídico é composto de mais de uma norma, disso advém que os principais problemas conexos com a existência de um ordenamento são os que nascem das relações das diversas normas entre si. 
O primeiro aspecto a ser analisado deve ser a hierarquia, caso tratadas as normas como unidade e a forma como esta se constitui. Outro ponto é saber se o ordenamento jurídico constitui, além da unidade, um sistema. A este respeito, o problema que pode ser identificado diz respeito às antinomias jurídicas. 
2. O ORDENAMENTO JURÍDICO COMO UNIDADE (CAPÍTULO 2)
Com relação à unidade do ordenamento jurídico, aponta-se que a complexidade de ordenamento jurídico deriva do fato de que a necessidade de regras de conduta numa sociedade é tão grande que não existe nenhum poder em condições de satisfazê-la sozinho; ou seja, tal complexidade deriva da multiplicidade das fontes das quais afluem regras de conduta. Dentre essas fontes, o autor cita os costumes e os regulamentos, por exemplo, que têm origem diversa. Sobre as fontes, destaca-se que existem aas fontes originárias e as fontes derivadas, sendo estas as produzidas a partir da delação do poder de produzir as normas jurídicas, enquanto aquelas são as normas já feitas. 
Tal complexidade, entretanto, não exclui a unidade do ordenamento jurídico. Isso porque o autor defende a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico. Assim, aponta-se que as normas de um ordenamento jurídico não estão todas no mesmo plano. Ou seja, existem normas inferiores e normas superiores, formando o mesmo ordenamento jurídico. Existe uma hierarquia, sendo a norma suprema a norma fundamental de cada ordenamento jurídico. Isso implica dizer que, por mais numerosas que sejam as fontes do direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade pelo fato de que todas as fontes podem ser remontadas a uma única norma. 
Uma razão prática da existência da hierarquia das normas jurídicas se trata da fonte da qual são produzidas. À medida que se avança de cima para baixo na pirâmide, o poder normativo é sempre mais circunscrito. Ou seja, existem limites com que o poder normativo superior restringe e regula o poder inferior, podendo eles serem materiais ou formais, relativos, respectivamente, ao conteúdo e à forma. São estes limites que definem o âmbito em que a norma inferior emana legitimamente. Ou seja, caso uma norma inferior exceda os limites materiais ou formais, está sujeita a ser declarada ilegítima e ser expulsa do sistema. 
No Brasil e em outros países Democráticos de Direito, a norma fundamental é a Constituição. O que ocorre é que, nestes ordenamentos jurídicos, o poder constituinte é tido como poder último, o qual é incumbido da faculdade de produzir normas jurídicas fundamentais. As normas fundamentais, assim, atribui aos órgãos constitucionais poder de fixar normas válidas, devendo as outras normas obedecê-las. Trata-se da norma que fundamenta a validade das outras normas, localizadas nos níveis inferiores da pirâmide de Kelsen. 
Um problema identificado, contudo, pode ser a origem da própria norma fundamental, bem como sua própria validade. Para que este problema seja entendido, é preciso entender a relação entre o Direito e a força. Cabe destacar que, precipuamente, a norma fundamental determina que deve-se obediência ao poder originário, sendo esse poder de natureza coercitiva e mantido por determinados detentores. A norma fundamental, portanto, é aquela que legitima o poder originário a exercer a força. 
3. O ORDENAMENTO JURÍDICO COMO SISTEMA (CAPÍTULO 3)
Além de constituir uma unidade, o ordenamento jurídico também constitui um sistema. Logo, o ordenamento jurídico se trata de uma unidade sistemática, uma totalidade ordenada. Ou seja, as normas que o compõem estão num relacionamento de coerência entre si. 
Sobre o assunto, Bobbio aponta a interpretação apresentada por Kelsen, o qual aponta que os ordenamentos normativos podem ser classificados em dois tipos, estáticos ou dinâmicos, sendo os estáticos aqueles constituídos por normas relacionadas umas às outras como as proposições de um sistema dedutivo, originando-se uma das outras. Já os ordenamentos dinâmicos seriam aqueles nos quais as normas derivam umas das outras através de sucessivas delegações de poder, através, logo, das autoridades. Para Kelsen, os ordenamentos jurídicos são sistemas dinâmicos, no qual o enquadramento das normas é julgado com base num critério meramente formal; já os ordenamentos estáticos seriam os ordenamentosmorais, cujo critério de enquadramento das normas no sistema é fundado sobre aquilo que as normas prescrevem, não sobre as autoridades das quais derivam. O problema dessa interpretação, segundo Bobbio, se concentra no fato de que é de difícil ordem as normas de um ordenamento jurídico cujo critério de enquadramento é puramente formal. 
Para Bobbio, na verdade, a interpretação do ordenamento jurídico enquanto sistema implica na implicação de que naquele conjunto de normas não é possível que coexistam normas incompatíveis. Logo, sistema equivaleria à validade do principio que exclui a incompatibilidade das normas. Assim, o relacionamento interposto entre as normas jurídicas de um ordenamento jurídico seria o relacionamento de compatibilidade. 
Sob essa perspectiva, a situação de normas incompatíveis entre si é vista para o autor como uma dificuldade tradicional frente à qual se encontraram os juristas de todos os tempos, chamada de antinomia. A antinomia é definida como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou vice e versa, pertencentes ao mesmo ordenamento jurídico e ao mesmo âmbito de validade (temporal, espacial, pessoal e material). 
O ponto principal é que, se for o ordenamento jurídico visto como um sistema, não poderiam existir antinomias. Assim, um dos problemas principais do ordenamento jurídico consiste na escolha acerca de qual das normas deve ser eliminada. Pra isso, são utilizados os critérios de i) cronologia; ii) hierarquia e iii) especialidade. Sobre o assunto, aponta Bobbio que nem todas as antinomias são solúveis, tendo em vista que i) há casos de antinomias nos quais não se aplica nenhuma das regras definidas e ii) há casos em que se podem aplicar ao mesmo tempo duas ou mais regras de conflitos entre si. 
Mas, é preciso ressaltar que, na visão de Bobbio, os critérios estabelecidos são insuficientes. Isso porque o critério cronológico serve quando duas normas incompatíveis são sucessivas; já o critério hierárquico serve quando duas ou mais normas incompatíveis estão em nível diverso; por fim, o critério de especialidade serve no choque de uma norma geral com uma norma especial. Mas, ainda pode ocorrer antinomias entre normas contemporâneas, do mesmo nível hierárquico e ambas gerais, hipóteses nas quais não se aplicam os critérios. Na presença desses conflitos, é possível seguir três diferentes caminhos: i) a exclusão de ambas as normas; ii) a manutenção das duas normas; ou iii) a manutenção de uma e a exclusão de outras. O que se mais se percebe é a tendencia em adotar a segunda possibilidade. 
4. A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO JURÍDICO (CAPÍTULO 4)
Outra característica atribuída por Bobbio ao ordenamento jurídico diz respeito à completude. Segundo o autor, por completude entende-se a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso, falta de lacunas. Trata-se de uma condição necessária aos ordenamentos jurídicos nos quais o juiz é obrigado a julgar todas as controvérsias que se apresentarem a seu exame, com base em uma norma pertencente ao sistema. 
O nexo entre a coerência e a completude está no fato de que a coerência significa a exclusão de toda a situação na qual pertençam ao sistema ambas as normas que se contradizem, enquanto a completude significa a exclusão de toda a situação na qual não pertençam ao sistema nenhuma das normas que se contradizem. Assim, incoerente é um sistema no qual existe tanto a norma que proíbe um certo comportamento quanto a que permite, e incompleto é um sistema no qual não existem nem a norma que proíbe um certo comportamento n em a que permite. 
O dogma da completude é um dos aspectos salientes do positivismo jurídico. Na Modernidade, tornou-se parte integrante da concepção estatal do Direito, que faz da produção jurídica um monopólio do Estado. Assim, admitir que o ordenamento jurídico estatal não era completo significava introduzir um Direito concorrente, de modo que surgiu o que Ehrlich chamou de fetichismo legislativo, o qual figurou como uma tentativa do Estado de criar normas para todas as situações. Entretanto, existiram diversas críticas a esse posicionamento e a primeira delas era que determinava que o Direito estatal era cheio de lacunas e, para preenche-lo, era necessário confiar no poder criativo do juiz. Trata-se de um movimento que ganhou grande força, o Direito livre. 
Essa corrente representava aos olhos dos juristas tradicionalistas uma nova encarnação do Direito natural, uma ameaça ao positivismo jurídico. Por isso, diversas outras teorias surgiram. A primeira delas foi a teoria do espaço jurídico vazio, o qual apontava que toda norma jurídica representa uma limitação à livre atividade humana. Contudo, segundo Bobbio, essa teoria se fundava na falsa identificação do jurídico com o obrigatório. Já a segunda teoria foi a teoria da norma geral exclusiva, a qual apontou que não existem lacunas em razão de o Direito nunca faltar. Isso porque uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação, mas também exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Ou seja, todos os outros comportamentos não compreendidos na norma particular são regulados por uma norma geral exclusiva, a qual exclui todos os comportamentos que não sejam aqueles previstos pela norma particular. Com relação a essa teoria, entretanto, aponta Bobbio que é inútil no afastamento das lacunas. 
Norberto Bobbio aponta que as lacunas não são somente a falta de normas que regulamentam determinada situação, mas também a falta de normas que ofereçam uma solução satisfatória. Uma vez que essas lacunas derivam da comparação entre ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser, foram chamadas de ideológicas, opostas às reais. As lacunas ideológicas existem porque, segundo o autor, nenhum ordenamento jurídico é perfeito. Assim, quando os juristas sustentam que o ordenamento jurídico é completo, referem-se às lacunas reais e não às ideológicas. Essa distinção é similar à chamada classificação das lacunas em próprias ou improprias, sendo as próprias as existentes dentro do próprio sistema e as improprias aquelas derivadas da comparação do sistema real com um sistema ideal. 
Mas, não obstante a isso, Bobbio aponta duas formas de se completar um ordenamento jurídico, quais sejam a heterointegração e a autointegração. A heteorintegração se trata do método de integração no qual se opera recurso a ordenamentos diversos ou a fontes diversas. Já a autointegração consiste na integração cumprida através do mesmo ordenamento, no âmbito da mesma fonte dominante, sem recorrência a outros ordenamentos e com o mínimo recurso a fontes diversas da dominante. 
5. AS RELAÇÕES ENTRE OS ORDENAMENTOS JURÍDICOS
Outro problema apontado por Bobbio se trata daqueles que nascem a partir das relações entre os ordenamentos jurídicos. Aceitando a teoria pluralista institucional, o problema do relacionamento entre ordenamentos não compreende mais somente o problema entre ordenamentos estatais, mas também o das relações entre ordenamentos diferentes dos estatais, como os acima do Estado, os abaixo do Estado, os ao lado do Estado e os contra este. 
Como as normas de um ordenamento jurídico podem ser dispostas em ordem hierárquica, nada exclui que os vários ordenamentos estejam num relacionamento entre si de superior para inferior. Por isso, pode-se classificar as relações interpostas como i) relações de coordenação e b) relações de subordinação. As relações de coordenação são aqueles que têm lugar entre Estados soberanos e dão origem àquele particular regime jurídico. Já as relações de subordinação são os verificados entre o ordenamento estatal e os ordenamentos sociais. 
A relações também podem ser classificadas como i) exclusão total; ii) inclusão total; ou iii) exclusão parcial. A primeira significa que os âmbitos de validade são delimitados de maneira a não se sobreporem um ao outro em nenhuma das suaspartes. Já a inclusão total implica em dizer que os ordenamentos jurídicos tem um âmbito de validade compreendido no outro. Por último, a exclusão parcial significa que os ordenamentos apenas têm algumas partes em comum. 
Não obstante, na fenomenologia do relacionamento entre os ordenamentos, ocupam lugar à parte as relações entre o ordenamento estatal e certos ordenamentos menores, cuja vida se desenvolve no interior da do Estado e se entrelaça de várias maneiras com esta. Isso ocorre, muitas vezes, por meio da recepção de elementos. Contudo, a atitude mais frequente do Estado em relação às regras de ordenamentos menores e parciais é a da indiferença, de modo que tais ordenamentos possuem suas próprias regras e suas próprias ordens/proibições. Outras vezes, é o da recusa. 
As relações mais importantes, entretanto são as que se interpõem entre os ordenamentos estatais ou entre os ordenamentos estatais e os originários, que podem se interpor a partir dos âmbitos de validade temporal, espacial ou material.