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FONTES DE DIREITO TRIBUTÁRIO FONTES DO DIREITO TRIBUTÁRIO Fonte é o local de onde se emana algo. Assim, no âmbito jurídico, podemos dizer que as fontes jurídicas são centros emanadores de regras jurídicas. As regras jurídicas não se confundem com os instrumentos normativos introdutores dos comandos. Assim, por exemplo, uma lei é o instrumento normativo que insere diversas regras jurídicas no ordenamento (veículo). A regra jurídica, por sua vez, é o comando de conduta que pode ser extraído de seu veículo introdutor, ou seja, é o conteúdo da lei. A par disso, a doutrina diferencia fontes materiais e fontes formais do direito tributário. Para alguns autores, as fontes materiais se caracterizam pelos acontecimentos sociais relevantes para a criação de normas jurídicas. Já para outros, as fontes materiais são os órgãos habilitados pelo sistema para a produção de normas tributárias, ou seja, são aqueles órgãos dotados de competência para inserir normas tributárias no ordenamento jurídico, a exemplo do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas etc. Já as fontes formais são justamente os veículos introdutores de normas tributárias, a exemplo das leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias, Constituição Federal etc. As fontes formais subdividem-se em: a) fontes primárias, principais ou imediatas, que são aquelas que podem efetivamente inovar o ordenamento jurídico, criando normas em caráter originário, a exemplo das leis, medidas provisórias, emendas constitucionais etc; possuem a capacidade de criar, mofificar e extinguir direitos e obrigações tributárias; e b) fontes secundárias, acessórias ou mediatas, que somente podem regulamentar regras introduzidas pelas fontes primárias, detalhando sua forma de aplicação, mas sem força para inovar originariamente o ordenamento jurídico; exemplos: decretos, regulamentos, instruções normativas, portarias etc. Portanto, não possuem a capacidade de criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações tributárias. Ainda, para alguns doutrinadores, também existem as denominadas fontes dogmáticas ou da Ciência do Direito, que são todas aquelas que colaboram para a boa compreensão do fenômeno jurídico. Pode-se incluir nessa categoria a doutrina, os costumes e a jurisprudência. Já para a corrente doutrinária que entende haver somente as fontes primárias e secundárias, a doutrina e a jurisprudência seriam classificadas como fontes formais secundárias. As fontes formais do Direito Tributário, estão inseridas no art. 96 do CTN sob o rótulo de “legislação tributária”. Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Art. 2º O sistema tributário nacional é regido pelo disposto na Emenda Constitucional n. 18, de 1º de dezembro de 1965, em leis complementares, em resoluções do Senado Federal e, nos limites das respectivas competências, em leis federais, nas Constituições e em leis estaduais, e em leis municipais. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA O art. 96 do CTN nos esclarece o que está compreendido no âmbito da legislação tributária: Há que se registrar que este rol não é exaustivo, o que se pode constatar pela leitura do art. 2º do próprio CTN: Importante dizer que quando o art. 2º faz referência à “EC nº 18/1965”, deve-se interpretar como sendo a “Constituição de 1988”. Além disso, a abrangência do dispositivo, engloba diversos atos normativos. Dessa forma, é correto afirmar que todo ato normativo que verse sobre matéria tributária integra a denominada "legislação tributária'. Como é cediço, atos normativos são aqueles dotados de generalidade e abstração, ou seja, dirigem-se às pessoas em geral, não possuindo um destinatário específico (generalidade), assim como não dispõe sobre situações concretamente verificadas no mundo dos fatos, mas apenas sobre hipóteses abstratas (abstração). Assim, uma Instrução Normativa da Receita Federal é um ato normativo (e integra a legislação tributária), pois dotado de generalidade e abstração. Já um auto de infração lavrado por um fiscal de tributos estaduais não se amolda ao conceito de ato normativo, pois é norma individual (possui destinatário específico) e concreta (trata de uma situação fática, concreta), não integrando, dessa forma, o acervo da legislação tributária. A doutrina também extrai do artigo 2º do CTN o conceito de Sistema Tributário Nacional, que pode ser entendido como o complexo normativo formado pela Constituição Federal, pelas leis complementares e pelas leis de cada pessoa política. Para Kiyoshi Harada, “Sistema Tributário Nacional é o conjunto de normas constitucionais de natureza tributária, inserido no sistema jurídico global, formado por um conjunto unitário e ordenado de normas subordinadas aos princípios fundamentais reciprocamente harmônicos, que organiza os elementos constitutivos do Estado, que outra coisa não é senão a própria Constituição”. AS LEIS Nem todos os atos normativos possuem a mesma “força” jurídica. Apenas os atos primários, que possuem força de lei, podem inovar o ordenamento jurídico, criando novos direitos e obrigações. Já os atos secundários, por sua vez, são subordinados aos atos primários e não têm o condão de inovar o ordenamento jurídico. Constituição, Emendas Constitucionais, Leis Complementares, Leis Ordinárias, Medidas provisórias, Leis delegadas Decretos Legislativos, Resoluções e Decretos- lei Pelo princípio da legalidade, há vedação constitucional para que a União, Estados, DF e Municípios exijam ou aumentem tributos sem lei que o estabeleça (art. 150, I). O fundamento que motiva a previsão é o fato de que as leis precisam ser aprovadas pelo Congresso Nacional, que é composto por parlamentares que são os representantes do povo. Dessa forma, somente estar-se-ia permitindo uma tributação aprovada pelo próprio povo. CONSTITUIÇÃO A norma constitucional é a “lei das leis”, abrigando normas de sobrenível. Ela dita, assim, o modo como as demais devem ser produzidas, modificadas ou extintas. A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 5 de outubro de 1988, é uma importante e destacada fonte do Direito Tributário, uma vez que nela estão sistematicamente estruturados os princípios básicos e as normas nucleares pertinentes aos tributos, conforme se depreende do disposto no Capítulo I (“Do Sistema Tributário Nacional”) do Título VI (“Da Tributação e do Orçamento”), ao longo dos arts. 145 a 162 do texto constitucional. Com efeito, em matéria tributária, a Constituição Federal estabelece as limitações constitucionais ao poder de tributar (arts. 150 a 152) e delimita a repartição das receitas tributárias (arts. 157 a 162). É sabido que a Constituição Federal outorga competência tributária às pessoas jurídicas de direito público interno, no tocante à instituição de tributos, cujo exercício deve ser efetivado por meio de lei. De fato, a Constituição não institui tributos, mas apenas fixa as competências para que os gravames sejam criados. Aliás, “a Constituição, como se sabe, não cria tributos, ela define competências para fazê-lo. Assim também suas emendas”. EMENDAS CONSTITUCIONAIS A Constituição Federal, ao refletir a realidade social do País e acompanhar a sua evolução, deve prever, em seu próprio texto, a forma pela qual pode ser alterada, o que deve se dar por meio de emenda constitucional. As emendas constitucionais, uma vez aprovadas, incorporam -se à Constituição, com igual hierarquia, passando a ter a mesma força das normas constitucionais preexistentes. A alteração no texto pode representar simples modificação, supressão ou acréscimo de disposições normativas. Com efeito, o texto constitucional, traduzindo a vontade popular deuma nação, não é nem pode ser dotado de perenidade. O art. 60 da Carta Magna, a propósito, prevê o procedimento legislativo de reforma do texto constitucional. Tal comando estipula os núcleos imodificáveis do cerne fixo da Constituição Federal, comumente denominados “cláusulas pétreas” (art. 60, § 4º, I a IV, CF), cujo âmbito de proteção não pode ser diminuído. A importância do dispositivo é evidente, pois as matérias ali destacadas não poderão sofrer modificações normativas, estando imunes a quaisquer alterações, justamente por serem o núcleo básico de proteção dos interesses dos cidadãos perante as possíveis condutas arbitrárias do Estado. À guisa de exemplificação, se houver interferência legislativa no espectro de competência tributária, atingir-se-á o núcleo da “forma federativa do estado”; da mesma forma, se houver violação aos princípios tributários, serão maculados os “direitos e garantias individuais”. Tais medidas excessivas dotam -se de irremissível inconstitucionalidade. Não se deve esquecer que foi por intermédio de uma Emenda à Constituição Federal de 1946 (EC n. 18/65) que ocorreu no Brasil a total reestruturação do sistema tributário nacional, constituindo -se em um marco na história do nosso Direito Tributário. Ad argumentandum, com tristeza tem-se presenciado que as emendas constitucionais disciplinadoras de matérias tributárias têm-se apresentado inquinadas de inconstitucionalidades, por mais paradoxal que a afirmação possa parecer. Como pode uma emenda “constitucional” tender ao “inconstitucional”? A corroborar o exposto, impende destacar as incontáveis lides surgidas em face da suscitação de vícios previstos em emendas constitucionais, a saber: a violação ao processo legislativo pela EC (revisão) n. 1/94; a duvidosa sistemática de substituição progressiva da EC n. 3/93; a controvertida progressividade do IPTU (EC n. 29/2000); a oblíqua criatura da CIDE - Combustível (EC n. 33/2001); a complexa figura da Contribuição da Iluminação Pública (COSIP – EC n. 39/2002); e, por fim, os aspectos controvertidos da EC n. 42/2003, entre outros tantos exemplos. LEI COMPLEMENTAR A lei complementar objetiva explicitar a norma despida de eficácia própria, sujeitando- se, conforme o art. 69 da Carta Magna, à aprovação por maioria absoluta. Esta, para efeito de votação parlamentar, indica um quorum especial de votantes: o voto favorável, em nível federal, de mais da metade do número total de membros das duas Casas do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal). Frise -se que sua elaboração já vem indicada ou sugerida no próprio texto da Constituição, para complementação ou regulamentação de certos assuntos, associados a uma preocupação do legislador constituinte em outorgar maior estabilidade e viés garantístico a determinadas matérias. Assim,existem quatro tributos que só podem ser instituídos e majorados em decorrência de lei complementar: a) Contribuição Social Residual (art. 195, § 4°, da CF); b) Empréstimo Compulsório (art. 148 da CF); c) IGF (art. 153, Vil, da CF); e d) Imposto Residual (art. 154, 1, da CF). Além desses quatro tributos, que só podem ser instituídos por meio de lei complementar; a Carta Magna determina que algumas matérias também só podem ser abordadas mediante lei complementar. Nos preceitos do artigo 146 da Constituição, cabe à lei complementar: 1) dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária; 2) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; 3) estabelecer normas gerais em matéria tributária (definição de tributos e de suas espécies, fatos geradores, bases de cálculo, contribuintes, obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários); 4) o adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; 5) a definição de tratamento diferenciado e tàVorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte; 6) estabelecer os critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência. Ainda, o artigo 156, § 3°, do Texto Maior, ao versar sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS -, estabelece que há necessidade de lei complementar para: a) fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; b) excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; c) regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. LEI ORDINÁRIA A Constituição Federal, quando utiliza o termo “lei”, pura e simplesmente, sem qualquer adjetivação – v.g., nas expressões “na forma de lei” ou “por meio de lei” –, refere -se à lei ordinária, e não à “lei complementar”. Como fonte formal básica do Direito Tributário, a lei ordinária é a lei comum, de formulação cotidiana do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas e das Câmaras Municipais, exigindo no processo de votação a maioria simples ou relativa. A maioria simples ou relativa, para efeito de votação parlamentar, indica um quorum não especial de votantes, ou seja, o voto favorável de mais da metade do número de parlamentares presentes no dia da votação. É um número variável, que se traduz no primeiro número inteiro acima da metade dos presentes na sessão para deliberação. A lei ordinária é, indubitavelmente, o instrumento por excelência da imposição tributária. De fato, a lei ordinária se mostra como uma manifestação legislativa demasiado corriqueira, veiculando, genuinamente, o princípio da legalidade em matéria tributária (art. 150, I, da CF e art. 97 do CTN). Vale dizer que as leis ordinárias podem ser federais, estaduais ou municipais, não havendo hierarquia entre elas, e cada uma, dentro de sua esfera, versa sobre matéria determinada pela Constituição. Enquanto a Constituição Federal define competências tributárias e a lei complementar “complementa” o texto constitucional, a lei ordinária institui tributos. Em regra, sabe -se que a lei apta a gerar o tributo é a lei ordinária, nada impedindo, todavia, em caráter excepcional, que ocorra a instituição de tributos por lei complementar. Segundo Luciano Amaro, “a Constituição não cria tributos; define competências. A lei complementar também, em regra, não cria tributos; ela complementa a Constituição; em alguns casos, vimos que ela se presta à criação de tributos, afastando a atuação da lei ordinária. A regra, portanto, é a lei ordinária exercer a tarefa de criar, in abstracto, o tributo, que, in concreto, nascerá com a ocorrência do fato gerador nela previsto” O art. 97 do CTN regula a estrita legalidade, evidenciando que há regramento que tangencia a cerrada tipologia tributária. Trata -se do fenômeno atinente à intitulada tipicidade fechada (ou regrada), que nos remete à fisiologia do princípio da estrita legalidade. Desse modo, a lei tributária deverá fixar, com hialina clareza, a alíquota, a base de cálculo, o sujeito passivo do tributo, a multa e o fato gerador, sendo -lhe vedadas as indicações genéricas no texto legal de tais rudimentos numerus clausus da tipologia cerrada. A lei ordinária, necessariamente minuciosa, rege a conduta da Administração na tomada da decisão, de modo que o conteúdo decisório seja alcançado por simples dedução da própria lei, no bojo da mera subsunção do fato à norma, despindo-se de critérios pessoais de valoração. Com efeito, “o enunciado fundamental é o da legalidade da tributação (nullum tributum sine lege), e que encabeça a lista dos princípios constitucionais tributários. Proclama o inciso I do art. 150 da Constituição ser vedado exigir ou aumentar tributo sem que a lei o estabeleça. O princípio é formado pelos ideais de justiça e de segurança jurídica, valores que poderiam ser solapados se à administração pública fosse permitido, livremente, decidir quando, como e de quem cobrar tributos”. Consoante o art. 97 do CTN, somente a lei, categoricamente, pode estabelecer:(a) a instituição de tributos, ou sua extinção; (b) a majoração de tributos, ou sua redução; (c) a definição do fato gerador da obrigação tributária principal e do sujeito passivo; (d) a fixação da alíquota do tributo e de sua base de cálculo; (e) a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos ou para outras infrações nela definidas; (f) as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução da penalidade. Observe, a seguir, um breve comentário sobre cada um desses elementos fundantes da reserva da lei tributária: Quanto à instituição de tributos, a lei tributária deverá servir de instrumento formal básico para a instituição e majoração da exação tributária. Saliente -se, ainda, que, à luz do art. 62, § 2º, da CF, será possível à medida provisória instituir e majorar impostos no Brasil. Um bom exemplo de imposto criável, ainda que em tese, por MP, seria o Imposto Extraordinário de Guerra (art. 154, II, CF). Os demais impostos, ou já foram criados, ou dependem de lei complementar, afastando a possibilidade de utilização de MP (art. 62, § 1º, III, CF). No tocante à hipótese de majoração do tributo, impende dizer que existem ressalvas ao princípio da legalidade tributária quanto à majoração ou redução de alíquotas (II, IE, IPI, IOF, CIDE -Combustível e ICMS -Combustível). Caberá à lei, por sua vez, no plano das matérias que lhe são reservadas, a definição do fato gerador. A locução, “fato gerador” alude tanto à descrição abstrata de um comportamento, hipotético e materializável, que se mostra suscetível à tributabilidade, como à própria ação, concreta e materializada, no plano fático ou fenomênico. Na primeira concepção, coincide com a hipótese de incidência, traduzindo, no arquétipo legal, o desígnio do legislador de qualificar como tributável um certo comportamento. Para Geraldo Ataliba, sendo a hipótese de incidência a descrição hipotética e abstrata de um fato, mostra -se como o “meio pelo qual o legislador institui o tributo”. Na outra concepção, o fato gerador demarca a ocorrência de um comportamento no plano factual, dando azo ao nascimento da obrigação tributária. A sujeição passiva, por seu turno, deve estar ligada à legalidade estrita, a fim de que se saiba, com a devida segurança jurídica, o destinatário preciso da exação tributária. Se a lei do tributo é publicada e não exterioriza com clareza meridiana o sujeito passivo, protraindo a sua divulgação – e, o que é pior, veiculando-o por ato infralegal –, pode-se assegurar que tal norma será dotada de irremissível vício de legalidade. Nesse passo, diga -se que a lei tributária deve externar as grandezas dimensionais do fato gerador, a saber: a alíquota e a base de cálculo. Estas devem ser previstas, originariamente, em lei, nada obstando a que venham a ser alteradas por ato do Poder Executivo, no plano da mitigação da legalidade. Cabe asseverar que pode igualmente haver a redução delas por ato infralegal. Em tempo, frise -se que a fixação de alíquota, reservada à lei, cede passo a um caso relevante: a sua estipulação por ato do Poder Executivo (convênio interestadual), no âmbito do ICMS -Combustível (art. 155, § 4º, IV, “c”, CF). Quanto à base de cálculo, sua alteração por ato infralegal está regrada nos §§ 1º e 2º do art. 97 do CTN: Art. 97. (...) § 1º. Equipara -se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná -lo mais oneroso. § 2º. Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. A multa (ou penalidade) é uma reação do Direito a um comportamento devido e não realizado. Não se confunde com o tributo (art. 3º, CTN) e se mostra como o elemento patrimonial resultante do descumprimento da obrigação tributária acessória (art. 113, § 3º, CTN). Seu lastro, à natural semelhança do tributo, é legal. Não poderia ser dessemelhante. Tanto o tributo quanto a multa têm a exigibilidade veiculada por procedimento único, o lançamento, que é instituto vinculado à lei (art. 142 do CTN). Ademais, idêntico raciocínio será aplicado à dispensa ou redução de penalidade, uma vez que é defeso ao Poder Executivo fazer liberalidades, reduzindo percentuais de multa, com as “mãos alheias”. Somente o Poder Legislativo, de onde proveio a norma punitiva, pode cuidar de dispensá-la ou reduzi-la, trazendo a segurança jurídica e a isonomia para o liame jurídico - obrigacional que impôs a sanção. Quanto ao crédito tributário, em sua tripla vertente – suspensão, extinção e exclusão –, diz-se que a lei será o elemento que permeará seus desdobramentos fáticos. Os exemplos sobejam no CTN, indicando que, no crédito tributário, as causas deflagradoras de impacto suspensivo, extintivo ou excludente deverão ser autorizadas por lei: a moratória (arts. 152 a 155), o parcelamento (art. 155 -A, caput), a compensação (art. 170), a transação (art. 171), a remissão (art. 172), a dação em pagamento (art. 156, XI), a anistia (arts. 180 a 182), a isenção (arts. 176 a 179), entre outras. Ademais, vale ressaltar a clara disposição afeta às causas extintivas do crédito tributário, demonstrando a sua subserviência à lei: Art. 156. (...) Parágrafo único. A lei disporá quanto aos efeitos da extinção total ou parcial do crédito sobre a ulterior verificação da irregularidade da sua constituição, observado o disposto nos artigos 144 e 149. (Grifo nosso) LEI DELEGADA A lei delegada representa o ato normativo de confecção do Poder Executivo, que recebe, para tanto, uma delegação do Poder Legislativo. A propósito, o art. 68 da CF dispõe que as leis delegadas serão elaboradas pelo Presidente da República, que deverá solicitar a delegação ao Congresso Nacional. Equipara -se à lei ordinária, diferindo desta apenas na forma de elaboração. É que a delegação se reveste da forma de resolução do Congresso Nacional – e não, propriamente, “resolução do Senado”! –, que especifica seu conteúdo e os termos do seu exercício (art. 68, § 2º, da CF). Observe o dispositivo: Art. 68. (...) § 2º. A delegação ao Presidente da República terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. (Grifos nossos) Outrossim, as matérias reservadas à lei complementar não poderão ser objeto de delegação, conforme se lê no art. 68, § 1º, da CF: Art. 68. (...) § 1º. Não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matéria reservada à lei complementar, (...). (Grifos nossos) Sabe -se que, com a utilização frequente das medidas provisórias, as leis delegadas perderam sua aplicação prática, não tendo a amplitude de outrora, havendo uma inexorável tendência ao desuso. Quanto à sua aproximação com o fenômeno tributacional, poder-se-ia questionar: É possível legislar sobre tributo por meio de lei delegada? Como se notou, a lei delegada é elaborada pelo Presidente da República, sob solicitação feita ao Congresso Nacional, cuja anuência, por meio de resolução, traduz a interferência do Poder Legislativo no processo elaborativo da norma. Assim, em princípio, a resposta à indagação tende a ser afirmativa, ressalvados os casos de tributos instituídos por meio de lei complementar, previstos no texto constitucional, quais sejam: (a) Imposto sobre Grandes Fortunas (art. 153, VII); (b) Empréstimos Compulsórios (art. 148); (c) Impostos Residuais (art. 154, I); e (d) Contribuições Sociais Residuais (art. 195, § 4º). Nesses casos citados e, aliás, em todas as situações adstritas à lei complementar, previstas no texto constitucional – v.g., as disposições do art. 146; as matérias adstritas à lei complementar no âmbito do ICMS (art. 155, § 2º, XII) e do ISS (art. 156, § 3º, I, II e III)–, não há possibilidade de utilização de lei delegada (art. 68, § 1º, da CF), nem mesmo de medida provisória (art. 62, § 1º, III, CF). Desse modo, é improvável, porque pouco inteligente e nada pragmático, que o Presidente da República submeta ao Congresso Nacional pedido de delegação para legislar sobre matéria que pode sobre ela dispor amplamente por medida provisória, e até por decreto. MEDIDA PROVISÓRIA Na Constituição anterior, havia a previsão do “decreto-lei” (art. 49, V), atualmente substituído pela figura análoga intitulada medida provisória. Observe: Art. 49, V, CF (1967) Art. 49. O processo legislativo compreende a elaboração de: (...) V – decretos -leis; (...) Art. 59, V, CF (1988) Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de: (...) V – medidas provisórias; (...) Curiosamente, em razão da teoria da recepção, subsistem vários decretos-leis, plenamente em vigor em nosso sistema normativo, v.g., o Decreto -lei n. 37/66, versando sobre o imposto de importação, e o Decreto -lei n. 195/67, atinente à contribuição de melhoria. Luciano Amaro, direcionando expressivas críticas às medidas provisórias em matéria tributária – a par de outros tributaristas, registra que a medida provisória “têm deixado no esquecimento a figura da lei delegada”. E, ainda, “ao contrário dos decretos-leis da Constituição anterior, não têm um rol definido e restrito de matérias, podendo atuar em campos mais variados”. A medida provisória, prevista no art. 62 da Carta Magna, em sua redação original, teve franca inspiração no decreto-legge, previsto no art. 77 da Constituição Italiana de 1947. Ela se traduz em ato normativo de vida efêmera e de utilização excepcional, no trato de certos assuntos, cujos pressupostos materiais atrelam -se a elementos de relevância e urgência. Quanto à temática da MP na seara tributária, é conhecida a enorme discussão doutrinária quanto ao cabimento de medidas provisórias em matéria tributária. De início, insta mencionar que, antes da elaboração da EC n. 32/2001, o STF já se posicionara favoravelmente à possibilidade de se utilizar MP para instituição de tributos. A Emenda Constitucional n. 32/2001 trouxe, assim, o timbre constitucional à visão do STF, ao introduzir inúmeras modificações no art. 62 da CF, com a inclusão de 12 (doze) parágrafos ao comando. Atualmente, sabe -se que a medida provisória, segundo a literalidade da Constituição Federal (art. 62, § 2º), é meio idôneo para instituição e majoração de imposto. O comando é claro: pode haver MP para criar um imposto e pode haver MP para aumentar um imposto. Todavia, não se perca de vista que é defeso à MP versar sobre matéria reservada à lei complementar, consoante o art. 62, § 1º, III, da CF. Trata -se de restrição material (por via indireta) à edição de MP na seara do Direito Tributário. Assim, os tributos adstritos à ação normativa da lei complementar não poderão ser instituídos ou majorados por medida provisória. Por derradeiro, faz -se mister relembrar que o prazo de validade de uma MP passou a ser de 60 dias, com a Emenda Constitucional n. 32/2001, admitida uma única prorrogação por mais 60 dias. Não havendo a conversão em lei, no prazo supracitado, a medida provisória perderá eficácia desde a origem, devendo os produzidos efeitos serem regulados por decreto legislativo do Congresso Nacional (art. 62, § 3º, CF). DECRETOS-LEI Quanto aos decretos-lei, sabe-se que não contam com previsão na Constituição de 1988, pois foram substituídos pelas medidas provisórias. Cuidado apenas para não confundir decreto- lei com decreto: o decreto-lei é norma primária e tem força de lei; o decreto não tem força de lei, tratando-se de norma secundária destinada a regulamentar e dar fiel execução às leis (CF/88, art. 84, IV). Apesar de não contar com previsão no atual texto constitucional, muitos decretos- lei ainda estão em vigor devido ao fenômeno da recepção. Assim, caso um decreto- lei verse sobre tributos e relações pertinentes, estará contido no espectro da legislação tributária. Um último detalhe: não há hierarquia entre leis ordinárias e leis complementares; o que ocorre é apenas uma definição de temas específicos que somente poderão ser tratados por meio de lei complementar (reserva de lei complementar). RESOLUÇÕES DO SENADO FEDERAL E DECRETOS LEGISLATIVOS As resoluções da Câmara e do Senado Federal são expedidas no âmbito de suas competências exclusivas e privativas (arts. 49, 50 e 52, CF/88) e não se sujeitam à sanção ou veto. No direito tributário, as resoluções do Senado assumem uma grande importância, pois, como são representantes dos Estados, desempenham papel relevante na manutenção do equilíbrio entre os entes, evitando que sejam deflagradas “guerras fiscais” entre os Estados. Esse é o motivo pelo qual cabe ao Senado o estabelecimento de alíquotas mínimas, máximas e interestaduais de diversos tributos estaduais. Os casos em que o Senado tem competência para tratar, na seara tributária, de assuntos de interesses dos Estados e do DF: FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS PELO SENADO TRIBUTO ALÍQUOTA OBRIG./FACULT. INICIATIVA APROVAÇÃO IPVA (CF, art. Alíquota mínima Obrigatório - - 155, § 6º, I) ITCMD (CF, art. 155, § 1º, IV) Alíquota máxima Obrigatório - - ICMS – Alíquotas interestaduais e de exportação (CF, art. 155, §2º, IV) Estabelecer as alíquotas Obrigatório Presidente ou 1/3 do Senado Maioria absoluta ICMS – Alíquotas internas dos Estados (CF, art. 155, §2º, V, a) Alíquota mínima Facultativo 1/3 do Senado Maioria absoluta ICMS – Alíquotas internas dos Estados Alíquota máxima Facultativo, para resolver conflito específico Maioria absoluta 2/3 do Senado Aqui cabe uma observação em relação à competência do Senado para estabelecer as alíquotas de ICMS aplicáveis às operações de exportação (item III, a, acima): essa previsão deixou de ter utilidade prática a partir da EC 42/2003, pois essa emenda criou uma imunidade muito ampla sobre operações que destinem quaisquer mercadorias para o exterior e sobre os serviços prestados a destinatários no exterior (CF/88, art. 155, § 2º, X, a). Dada a amplitude da norma imunizante, perdeu o sentido a atribuição constitucional ao Senado para fixação de alíquotas de exportação. Apesar disso, o texto não foi revogado expressamente. Para finalizar o subtópico, os decretos legislativos se enquadram no âmbito das competências exclusivas, e, a exemplo das resoluções, também não se sujeitam à sanção ou veto. Em direito tributário, os decretos legislativos que ganham relevância são aqueles que aprovam os tratados internacionais firmados pelo Presidente. Os decretos também entram em cena para disciplinar as relações jurídicas decorrentes de medida provisória não convertida em lei (CF, art. 62, § 3º). TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS Tratados internacionais e convenções internacionais são expressões sinônimas, ambas significando um “acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica” (artigo 2º da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969); ou seja, é um acordo de vontades celebrado entre Estados ou organismos internacionais, destinado a produzir efeitos jurídicos. No Brasil, para produção interna de efeitos, deverão ser observadas as seguintes etapas: 1) Negociação e assinatura: fase internacional, na qual o Executivo negocia o texto e assina o Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha. tratado; 2) Referendo do Congresso Nacional: fase interna na qual o Congresso homologa (ou aprova) o tratado por meio de decreto legislativo,autorizando o Presidente a ratificar o tratado; 3) Ratificação: fase internacional na qual o Presidente da República ratifica o tratado, mediante depósito do instrumento; 4) Promulgação: fase interna na qual o Presidente promulga o tratado mediante decreto presidencial. Esta última fase viabiliza a produção de efeitos no âmbito interno, mediante publicação do texto do tratado, conferindo executoriedade interna. Para o STF, somente haverá produção interna de efeitos depois que forem completadas todas as etapas de internalização do tratado. Nesta senda, o art. 98 do CTN assim dispõe: Duas questões merecem destaque nesse artigo. A primeira é em relação ao ponto em que menciona que os tratados internacionais “revogam ou modificam” a legislação tributária interna. A doutrina aponta uma imprecisão nos termos, pois não há revogação da norma interna; em caso de conflito ente a lei e o tratado a questão resolve-se pela utilização do critério da especialidade; certamente os tratados, por consubstanciarem-se em normas especiais, prevalecerão sobre as normas internas, sem, contudo, revogá-las ou modificá-las. Nesse mesmo sentido, parte da doutrina aduz que não se trata, a rigor, de uma revogação, mas de uma suspensão da eficácia da norma tributária nacional; assim, caso haja uma posterior denúncia do tratado pelo Brasil, a norma interna readquirirá imediatamente a sua aptidão para produzir efeitos. A segunda questão é em relação à parte final, que dispõe que os tratados internacionais serão observados pela legislação interna que lhes sobrevenha. A literalidade do texto dá a impressão de que, uma vez internalizado um tratado internacional, a legislação interna superveniente não poderia contrariá-lo, denotando uma superioridade da norma internacional em relação à doméstica. Não obstante, o STF entende que os tratados internacionais situam-se nos mesmos planos de validade, eficácia e autoridade das leis ordinárias, não havendo, portanto, qualquer hierarquia entre as normas (paridade normativa) (ADI 1.480-MC/DF). Portanto, os tratados internacionais, após cumprimento das etapas de internalização, assumem posição hierárquica idêntica à de uma lei ordinária, sendo possível, dessa forma, que venham a ser modificados por legislação interna superveniente. Outro desdobramento do status de lei ordinária dos tratados é que eles não poderão tratar sobre matéria reservada à lei complementar (ADI 1.480-MC/DF). STF - Súmula 575 - À mercadoria importada de país signatário do (GATT), ou membro da (ALALC), estende-se a isenção do imposto de circulação de mercadorias concedida a similar nacional. STJ - Súmula 20 - A mercadoria importada de país signatário do GATT é isenta de ICM, quando contemplado com esse favor o similar nacional. Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. Somente deve ser feita a ressalva de que, após a EC 45/2004 os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados de acordo com o quórum estabelecido no art. 5º, § 3º da CF/88, serão equivalentes às emendas constitucionais. No entanto, apesar de possível, dificilmente um tratado em matéria tributária versará sobre direitos humanos, o que torna o dispositivo obsoleto no âmbito tributário. Existe um tratado internacional chamado GATT - Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio, que traz, entre outras, a cláusula do tratamento nacional, pela qual os produtos importados não podem ser mais onerados que os similares nacionais. Assim, concedida isenção a um produto nacional, esta deverá ser estendida ao similar estrangeiro (mesmo tratamento), por força desse tratado. Com base nesse acordo, o STF e o STJ editaram as seguintes súmulas: Ressalte-se que o entendimento também conta com fundamento constitucional, pois, o art. 152 da CF/88 veda aos Estados, ao DF e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços em razão de sua procedência ou destino (princípio da não discriminação baseada em procedência ou destino). OS DECRETOS As leis (e demais atos normativos com força legal) retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição; como vimos, esses atos são ditos primários, pois têm aptidão para inovar o ordenamento jurídico. Os decretos, por sua vez, retiram seu fundamento de validade das próprias leis (não na CF), sendo atos secundários, destinados meramente a regulamentar e dar execução às leis, sem, contudo, inovar o ordenamento jurídico. Dessa forma, o art. 84, IV, da Constituição estabelece que compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis. Também nesse sentido é o estabelecido pelo CTN: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: I - os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; IV - os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. O dispositivo explicita que o decreto não pode ultrapassar o conteúdo e o alcance das leis, pois, se assim o fizer, não estará meramente regulando como a lei será cumprida, mas prevendo inovações, o que é vedado. A EC nº 32/2001 trouxe a possibilidade de edição de decretos autônomos, ou seja, decretos que retiram o fundamento de validade diretamente da Constituição; no entanto, isso somente é possível nas restritas hipóteses previstas no art. 84, VI, da CF/88. Como as hipóteses ali tratadas não se referem à matéria tributária, permanece válida afirmação da impossibilidade de inovação da ordem jurídica tributária mediante decreto, ou seja, inexistem decretos autônomos em matéria tributária. Por fim, o CTN não classificou os decretos como normas complementares (art. 100), apesar de ser norma secundária. AS NORMAS COMPLEMENTARES Assim dispõe o art. 100 do CTN: Pela redação do artigo, as normas complementam as leis, os tratados internacionais e os decretos (perceba que, pelo texto legal, os decretos não estão incluídos entre as normas complementares, apesar de serem normas secundárias). Vamos a cada uma delas. Atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas são normas (secundárias) expedidas pelos servidores da administração tributária com o objetivo de detalhar a aplicação das normas superiores, orientar contribuintes ou mesmo instruir servidores públicos. Não deve ser olvidado o fato de que essas normas possuem caráter geral e abstrato (como toda a legislação tributária). Utilizando as lições do direito administrativo, esses atos normativos são expedidos tendo por fundamento o Poder Executivo, altamente hierarquizado. Assim, pode haver hierarquia entre os próprios atos normativos, a depender da posição ocupada pela autoridade que o expedir. Como você já deve estar supondo, esses atos normativos não vinculam o Poder Judiciário. Decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa Apesar da literalidade do dispositivo, não se trata, a bem da verdade, de “jurisdição administrativa”. Como se sabe, o Brasil adota sistema inglês de jurisdição una, no qual todos os conflitos podem ser submetidos ao Judiciário para que este os decida com caráter de definitividade. Assim, os órgãos de julgamento administrativo realizam, na verdade, um controle de legalidade dos atos administrativos. Esses órgãos administrativos têm a função de julgar as impugnações apresentadas pelos contribuintesfrente às imposições tributárias, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Esses órgãos, ao julgarem as demandas a eles submetidas, proferirão uma decisão que se refere a uma situação concreta em relação a um indivíduo determinado (ato individual e concreto). Dessa forma, em regra, não integram as normas complementares. Somente passarão a compor o conjunto de normas complementares naqueles casos em que a lei atribuir eficácia normativa a essas decisões administrativas. Perceba que, nesse caso, a norma passará a ser de observância obrigatória pela administração, de maneira a regular situações futuras e destinando-se a sujeitos indeterminados, conferindo-lhe um caráter geral e abstrato. Práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas O art. 100, III, do CTN reconheceu a possibilidade de se considerar os usos e costumes administrativos (praxe administrativa) como sendo normas complementares em matéria tributária. Atente-se ao fato de que essa possibilidade restringe-se aos costumes meramente interpretativos, não devendo ser admitidos costumes que inovem em matérias reservadas à lei, muito menos que as contrariem. Há que ser lembrado que as leis não perdem a vigência pelo desuso. Essa previsão tem por objetivo garantir ao contribuinte que siga a interpretação que o Fisco vem dando à norma que não será punido em função disso, caso o Fisco venha futuramente a mudar a interpretação outrora aplicada. É exatamente nesse sentido a redação do § 1º do próprio art. 100, dispondo que a observância das normas complementares exclui a imposição de penalidades e acréscimos legais. Detalharemos esse ponto mais à frente, pois o § 1º aplica-se a todas as normas complementares, não apenas ao costume administrativo. Art. 100 (...) Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios Os convênios celebrados entre os entes para mútua colaboração também são normas complementares. O próprio CTN traz algumas possibilidades de celebração desses instrumentos, a exemplo de convênio para permuta de informações (art. 199) ou que versem sobre extraterritorialidade de legislação tributária (art. 102). Também é possível, entre outros, que sejam celebrados convênios para uniformização de procedimentos. No entanto, no que tange ao ICMS, alguns desses convênios retiram seu fundamento de validade diretamente da Constituição; dessa forma, podem ser considerados normas primárias, com força de lei, não podendo ser considerados meramente “normas complementares”. São exemplos de convênios dessa natureza os que concedem ou revogam isenções e benefícios fiscais (CF, art. 150, § 2º, XII, g) e os que fixam a alíquota do ICMS-monofásico sobre combustíveis (CF, art. 155, § 4º, IV). Os convênios são firmados pelo Poder Executivo de cada Estado. Destaque-se, nesse sentido, jurisprudência do STF que entende inconstitucional a exigência de submissão dos convênios firmados pelo Executivo à apreciação pelo Poder Legislativo (ADI 1.857/SC). Observância das Normas Complementares O art. 100, parágrafo único, do CTN assim dispõe: Essa previsão tem por objetivo garantir ao contribuinte que guardou observância às normas complementares que não será punido em função disso. Dessa forma, o § único do art. 100 dispõe que a observância das normas complementares exclui a imposição de penalidades e acréscimos legais. Ou seja, caso os contribuintes observem uma norma complementar, não poderá haver cobrança de qualquer acréscimo legal. Perceba que, case essa postura do contribuinte se revele incorreta (seja por estar em contrariedade com a lei de regência, seja por ter havido uma mudança de interpretação por parte do Fisco), o tributo (ou sua diferença) será devido, no entanto, não será acompanhado da cobrança de nenhuma penalidade ou acréscimo legal (juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo). Destaque para a amplitude desse benefício, excluindo até mesmo a atualização monetária (que não é penalidade, mas mera recomposição ao valor atual).
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