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TÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO ITÓPICOS ESPECIAIS EM DIREITO I EIXO DE DIREITO PENAL EEIXO DE DIREITO PENAL E ESTATUTO DA CRIANÇA E DOESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTEADOLESCENTE Autor: Me. Thiago Cesar Giazzi Revisor : Lar issa Gonçalves I N I C I A R i t d ã Introdução Nesta unidade, será trabalhado o Direito Penal, tanto a parte geral quanto os crimes em espécie previstos na parte especial do Código Penal. Além disso, serão vistas as principais leis sobre a matéria, normalmente trabalhadas sob o título de leis penais extravagantes. Outro tópico abordado será o Estatuto da Criança e do Adolescente, principalmente demonstrado pela internalização dos conteúdos de Direitos Humanos sobre crianças e adolescentes, con�gurados na doutrina da proteção integral, assim como as medidas protetivas e socioeducativas. O recorte temático foi direcionado pelas questões mais reincidentes nos exames da Ordem dos Advogados, possibilitando, assim, uma revisão do conteúdo aprendido durante a graduação. introdução Direito Penal: Teoria daDireito Penal: Teoria da Norma Penal e LeiNorma Penal e Lei Penal no Tempo e noPenal no Tempo e no EspaçoEspaço Quadro 2.1 - Aplicação da lei penal do tempo: retroatividade e ultra-atividade Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: a primeira linha do quadro “Aplicação da lei penal do tempo: retroatividade e ultra-atividade” trata da regra geral, em que se aplica a lei do tempo do fato. A segunda linha trata da retroatividade, que deve ser aplicada somente em favor do réu (CF, Art. 5º, XL; CP, Art. 2º). São espécies possíveis a novatio legis (lei nova mais bené�ca que a lei do tempo do fato deve ser aplicada, se houver) e a abolitio criminis (lei posterior revoga a lei do tempo do fato que o previa como crime. Deve ser aplicada a lei mais nova, desconsiderando a existência do crime, ainda que no tempo do fato existisse tipi�cação). A terceira linha trata da ultra-atividade, que pode ser aplicada para benefício do réu. Utilizada em casos de leis temporárias ou especiais (por exemplo: as sancionadas em período e para tratativa de fatos durante calamidades públicas). Se a lei prevê algum benefício, ainda que seu prazo de vigência já tenha se encerrado, ela pode gerar efeitos Regra geral Aplica-se a lei do tempo do fato. Retroatividade Somente em favor do réu (CF, Art. 5º, XL; CP, Art. 2º) Novatio legis: lei nova mais bené�ca que a lei do tempo do fato deve ser aplicada, se houver. Abolitio criminis: lei posterior revoga a lei do tempo do fato que o previa como crime. Deve ser aplicada a lei mais nova, desconsiderando a existência do crime, ainda que no tempo do fato existisse tipi�cação. Ultra-atividade Para benefício do réu. Utilizada em casos de leis temporárias ou especiais (por exemplo: as sancionadas em período e para tratativa de fatos durante calamidades públicas). Se a lei prevê algum benefício, ainda que seu prazo de vigência já tenha se encerrado, ela pode gerar efeitos posteriormente a esse prazo para o benefício do réu que se enquadraria na situação prevista enquanto vigente. posteriormente a esse prazo para o benefício do réu que se enquadraria na situação prevista enquanto vigente. Tempo do Crime (Art. 4º do Código Penal) Quadro 2.2 - Tempo do crime Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: a primeira linha do quadro “Tempo do crime” trata da regra geral, em que, pela teoria da atividade, aplica-se a lei do tempo do fato. A segunda linha trata do crime continuado, em que se considera cada fato isoladamente ao se analisar o concurso de crimes. A terceira linha trata do crime permanente, considerando que, desde a primeira atividade até a última, esteve ocorrendo o crime. Considera-se todo o espaço de tempo dessa ocorrência. Lei Penal no Espaço Quadro 2.3 - Lei penal no espaço Fonte: Elaborado pelo autor #PraCegoVer: o quadro “Lei penal no espaço” demonstra que, no Brasil, adota-se a territorialidade temperada ou relativa, aplicando-se a lei penal em todo o espaço do território nacional para �ns jurídicos. Considera-se território nacional: território geográ�co, seu espaço aéreo e seu subsolo; mar territorial (até 12 milhas marítimas contadas da costa), seu espaço aéreo e seu subsolo; navios e aeronaves públicos em qualquer local, mesmo fora do espaço geográ�co (Regra do Pavilhão - Art. 5º, § 1º, CP); e navios e aeronaves privadas registradas no Brasil quando em alto-mar (águas internacionais). Direito Penal: Teoria do Crime e Teoria das Penas O Direito Penal, enquanto medida do Estado em interferir na liberdade individual a ponto de retirá-la ou restringi-la, impõe papel importante para a paci�cação social, competindo à União a criação de leis que prevejam quais condutas humanas serão proibidas e tipi�cadas como condutas penais. A legalidade penal, que se aplica a crimes e contravenções penais, tem como fundamento o princípio constitucional que determina a garantia contra o arbítrio do Estado (Art. 5º, XXXIX, CF), sendo replicado no Código Penal (Art. 1º), que diz que não há crime sem prévia cominação legal. Desse modo, a legalidade penal atua como a junção dos princípios da reserva legal (ou legalidade estrita, dispondo a necessidade de a conduta criminal estar prevista, tipi�cada para que o Estado possa puni-la) e da anterioridade (havendo a necessidade de que a tipi�cação da conduta ilícita tratada como crime ou contravenção penal ocorra antes do fato). Territorialidade temperada ou relativa - Art. 5, CP (todo o território nacional para �ns jurídicos) Território geográ�co, seu espaço aéreo e seu subsolo. Mar territorial (até 12 milhas marítimas contadas da costa), seu espaço aéreo e seu subsolo. Navios e aeronaves públicos em qualquer local, mesmo fora do espaço geográ�co (Regra do Pavilhão - Art. 5º, § 1º, CP). Navios e aeronaves privadas registradas no Brasil quando em alto-mar (águas internacionais). Ainda sobre a legalidade penal, deve o texto legal penal observar a taxatividade (descrição detalhada do fato na lei, deve estar expresso na lei a conduta que vai ser determinada como criminosa) e o mínimo de determinação (limite da taxatividade na medida de individualização do fato, permitindo leis penais em branco, leis penais incompletas). Teoria do Crime Sujeito ativo: é a pessoa natural ou jurídica que pratica a conduta tipi�cada como crime. As pessoas jurídicas, mesmo que não possuam manifestação individualizada de vontade, podem ser sujeito ativo de crimes que prevejam condutas de benefício patrimonial por meios ilícitos, podendo sofrer penas restritivas de direito. Nos crimes comuns, qualquer pessoa pode ser sujeito ativo. Nos crimes próprios, via de regra, são sujeitos ativos aqueles que cumprem os elementos previstos no tipo (por exemplo: funcionário público, mulher em estado puerperal), podendo, quando em concursos de agentes, outra pessoa comum também responder. Nos crimes de mão própria, não se admite coautoria (apenas participação), e somente o sujeito indicado na elementar do tipo responderá (NUCCI, 2019). Sujeito passivo: é o titular do direito ou do interesse jurídico violado ou ameaçado pela conduta criminosa. Não necessariamente será a vítima, pois existem crimes que tutelam interesses públicos, em que o Estado surge como titular do direito. São espécies de sujeito passivo: formal (ou constante) e material (ou direto ou eventual). Formal ou constante é sempre o Estado. Material é o titular direto do direito violado, ou seja, a vítima da conduta. É possível que o Estado seja o único sujeito passivo nos crimes contra a Administração Pública, por exemplo. O sujeito morto, por exemplo, não é sujeito passivo de crime, mas apenas vítima, já que a titularidade dos direitos cessa com a morte. Nos crimes vagos, o sujeito passivo é uma entidade sem personalidade jurídica, mas com valor social, como a família. Objeto do crime: pode ser jurídico ou material. Jurídico é o bem jurídico sobre o qual recai a tutela penal. Material é a coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta do agente. Conceitode Crime O conceito de crime é atualmente materializado pela doutrina, em razão da superação do conceito legal disposto no Art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal. Assim, crime é a lesão ou ameaça de lesão a um bem jurídico tutelado e tipi�cado pelo Direito Penal. Sua análise dispõe o chamado conceito analístico, estabelecendo os elementares que constituem o crime. Fato Típico a) Conduta, comportamento, vontade e erro de tipo Conduta é todo fato comportamental dirigido por uma vontade, levando-se em conta a teoria �nalista da ação. Podem ser condutas omissivas ou comissivas Em matéria penal, a vontade se expressa por dolo, culpa e preterdolo. Os crimes praticados por ação (comissivos) implicam comportamento positivo, um fazer, que aparece no verbo núcleo do tipo (NUCCI, 2019). Os crimes praticados por omissão constituem comportamento negativo, com ação segundo a vontade na realização de um não fazer. Podem ser omissivos próprios (ou puros), omissivos impróprios (ou impuros) ou comissivos por omissão. Quadro 2.4 - Espécies de crimes omissivos Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: o quadro “Espécies de crimes omissivos” mostra os conceitos das classi�cações dos crimes omissivos. A primeira coluna trata de crimes omissivos próprios, em que é descrita a omissão pelo legislador como uma conduta. Por exemplo: deixar de prestar assistência (Art. 135, CP). A segunda coluna trata dos omissivos impróprios, quando atinge quem tem o dever ou poder de agir para evitar o resultado (Art. 13, § 2º, CP). Por exemplo: morte infantil por inanição. A terceira coluna mostra os comissivos por omissão, em que o dolo está em assumir o resultado criminoso ou seu risco quando deixa de praticar o ato que o impediria (Art. 18, I, CP). O dolo é a vontade de atingir o resultado que está previsto como crime ou, ao menos, assumir o seu risco. O quadro a seguir mostra as espécies de dolo: Quadro 2.5 - Espécies de dolo Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: o quadro “Espécies de dolo” mostra, na primeira linha, o dolo direto, em que a vontade do agente é direta em alcançar o resultado. A segunda linha trata do dolo indireto, que se divide em alternativo, quando a conduta pode atingir vários resultados, todos contentando a vontade do agente (por exemplo: atropelamento pode matar ou causar lesão corporal), ou eventual, quando a conduta pode causar o resultado ou não, assumindo-se o risco de produzir. A terceira linha trata do dolo genérico, no qual a vontade é da conduta, sendo esta genérica, não exigindo elemento especial do dolo (por exemplo: homicídio - Art. 121, caput, CP). A quarta e última linha trata do dolo especí�co, sobre o qual existe uma elementar do tipo, devendo esta estar presente sob atipicidade ou encaixe em outro tipo penal. Por exemplo: extorsão mediante sequestro, com �nalidade de obtenção de vantagem (Art. 159, CP). A culpa em sentido estrito é a segunda forma de vontade na esfera penal e depende da cumulação dos seguintes elementos: Quadro 2.6 - Elementos da culpa em sentido estrito Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: o quadro “Elementos da culpa em sentido estrito” traz, na primeira linha, a conduta inicial voluntária. A conduta, ainda que inicialmente não seja tipi�cada como crime, deve ser voluntária, excluídas as situações de coação. A segunda linha traz a quebra do dever de cuidado, que pode ser: por imprudência (conduta positiva afoita, sem o devido cuidado); por negligência (comportamento negativo, sem assumir os deveres de cuidado); ou por imperícia (inobservância de elemento técnico para exercício da atividade). Na terceira linha, é mostrado o resultado involuntário. A quarta linha traz o nexo causal, liame lógico-consequente entre a conduta e o resultado. A quinta linha mostra a previsibilidade objetiva, que é a assunção de que uma pessoa de padrões cognitivos e intelectuais médios poderia prever que a conduta levaria ao resultado. A sexta e última linha mostra a tipicidade, necessidade de a norma penal prever a modalidade culposa e seu apenamento. Conduta inicial voluntária A conduta, ainda que inicialmente não seja tipi�cada como crime, deve ser voluntária (excluídas as situações de coação). Quebra do dever de cuidado Imprudência Conduta positiva afoita, sem o devido cuidado. Negligência Comportamento negativo, sem assumir os deveres de cuidado. Imperícia Inobservância de elemento técnico para exercício da atividade. Resultado involuntário Se houvesse vontade, seria situação de dolo. Nexo causal Liame lógico-consequente entre a conduta e o resultado. Previsibilidade objetiva A assunção de que uma pessoa de padrões cognitivos e intelectuais médios poderia prever que a conduta levaria ao resultado. Tipicidade Necessidade de a norma penal prever a modalidade culposa e seu apenamento. Por �m, há ainda o preterdolo, última forma de vontade. É uma das espécies de crime quali�cado pelo resultado (Art. 19, CP). Só é possível se houver previsão expressa. No crime preterdoloso ou preterintencional, o agente tem dolo no antecedente e culpa no consequente. Por exemplo: Art. 129, § 3º, CP. ABERRATIO CRIMINIS, ABERRATIO ICTUS e DEMAIS ERROS Quadro 2.7 - Erros nos crimes Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: o quadro “Erros nos crimes” traz, na primeira linha, o erro de tipo: falta de percepção da realidade que interfere na vontade do agente. Há engano sobre uma elementar do tipo. O erro de tipo pode ser: essencial (deixa de cumprir elemento do tipo); descriminantes putativas (age acreditando que seria legítima defesa); ou, ainda, erro determinado por terceiro (o agente é induzido ao erro por terceiro, o verdadeiro culpado pelo ilícito). A segunda linha apresenta o erro de proibição (Art. 21, CP), que é o desconhecimento da ilicitude do fato. Pode ser escusável, que exclui a culpabilidade, ou inescusável, que diminui a pena. A terceira linha mostra o erro de pessoa (Art. 20, § 3º, CP), quando se acerta pessoa diversa da pretendida. O agente praticou o crime, mas sua intenção era que fosse praticado contra outra vítima. Nesse caso, não muda o apenamento. Como erro, o agente tem falta de percepção da vítima. A quarta linha mostra o erro de execução (aberratio ictus), que é erro ou acidente na execução: atinge pessoa diversa, por falha na execução ou acidente. O agente não tem falsa percepção da vítima, mas acaba atingindo outra que não havia planejado. A quinta linha fala do aberratio criminis, em que o agente pratica um ato, mas atinge resultado de outro crime: desvio de resultado (Art. 74, CP). Erro de tipo é a falsa percepção da realidade, diante de uma situação fática, que pode interferir na vontade do agente. Dessa forma, como no Direito Penal a vontade é absolutamente importante, qualquer vício pode trazer consequências. Há quatro espécies de erro de tipo: essencial, descriminantes putativas, erro determinado por terceiro e erro acidental. O Art. 20, caput, do Código Penal, dispõe que o erro de tipo essencial é o engano do agente quanto a elementar do tipo. Elementar é toda palavra ou expressão contida no tipo que, se eliminada mentalmente, faz com que o crime desapareça. Pode ser escusável (perdoável ou inevitável) ou inescusável (imperdoável ou evitável). O critério para aferir se o erro é perdoável ou não é o do homem médio: assim, será perdoável se nem o homem médio, diante de determinada situação fática, seria mais cuidadoso. Se perdoável, excluem-se o dolo e a culpa. Se imperdoável, exclui-se apenas o dolo, permitindo a punição por culpa, se prevista em lei. As descriminantes putativas são situações em que o agente imagina que incorre num tipo penal permissivo, diante de situação concreta, mas na realidade não está (Art. 20, § 1º, CP). Se justi�cável que imagina dessa forma, o agente �ca isento de pena. Se injusti�cável, responde o agente por culpa, se prevista em lei. O critério novamente é o do homem médio (GONZAGA, 2017). O erro determinado por terceiro implica a hipótese de o agente se valer de outra pessoa como mero instrumentopara praticar o fato ilícito (Art. 20, § 2º, CP). Nesse caso, só responde quem determinou o erro. O erro de tipo acidental é o equívoco irrelevante do agente, que responde como se tivesse praticado o fato como pretendia. O erro pode ser sobre o objeto, sobre a pessoa (error in personae), sobre o nexo causal (aberratio causae) ou, ainda, erro na execução (aberratio ictus). O erro sobre objeto incide sobre a coisa que se almejava atingir. Por exemplo: o agente furta corrente dourada, pensando ser de ouro, mas era bijuteria. No erro sobre a pessoa, o agente confunde a pessoa que pretendia atingir (Art. 20, § 3º, CP). Ele responde como se tivesse realizado seu intento (NUCCI, 2019). Por exemplo: o agente desfere golpes de faca na escuridão em pessoa que acreditava ser seu pai. No erro sobre o nexo causal, o agente imagina que o resultado adveio de determinada causa, contudo sobrevém de outra. Nesse caso, é importante a�rmar que o sujeito ativo praticou as duas causas. Por exemplo: o autor do fato pretende matar alguém por disparos de arma de fogo, contudo a vítima, ao se esquivar, cai de um precipício e morre. O agente responde pelo resultado de qualquer forma. b) Resultado jurídico e naturalístico Resultado é a consequência da conduta perpetrada pelo agente. Há duas espécies de resultado: o jurídico e o naturalístico. c) Nexo causal Nexo causal é o liame (ligação) entre a conduta e o resultado naturalístico. Dessa forma, só tem relevância o estudo do nexo causal se em relação aos crimes materiais ou omissivos impróprios. Repisa-se que, nos crimes materiais e omissivos impróprios, o fato típico é composto por quatro elementos: conduta (dolo, culpa e preterdolo), resultado naturalístico, nexo causal e tipicidade. Nos formais, de mera conduta e omissivos impróprios há dois elementos: conduta (dolo, culpa e preterdolo) e tipicidade. A teoria adotada pelo Código Penal, em seu Art. 13, caput, é a da equivalência dos antecedentes, também denominada conditio sine qua non. Todas as causas que contribuem de alguma forma para a produção do resultado são consideradas e têm valor equivalente. d) Tipicidade e princípio da insigni�cância Tipo penal é a descrição do fato na lei realizada pelo legislador. Fato concreto é o fato da vida real. Tipicidade é a subsunção – o enquadramento – do fato concreto na lei em abstrato, no tipo penal. e) Ilicitude ou antijuridicidade Ilicitude, ou antijuridicidade, é a contrariedade da conduta ao ordenamento jurídico penal. Assim, é possível que haja fato típico que seja lícito, basta que haja a caracterização de alguma excludente de ilicitude. Causas excludentes da ilicitude ou causas excludentes da antijuridicidade ou causas de justi�cação ou, ainda, tipos penais permissivos podem ser legais e supralegais. Segundo o Código Penal (BRASIL, 1940), as legais se subdividem em gerais (Art. 23) e especiais (previstas em alguns tipos penais, como o Art. 128). As supralegais não estão na lei e constituem assunto divergente. A mais aceita é o consentimento do ofendido. As causas legais gerais se aplicam a todos os fatos típicos. São elas: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular de um direito e estrito cumprimento do dever legal. O estado de necessidade está previsto nos Arts. 23, I, e 24, do CP (BRASIL, 1940). Tem como requisitos: situação de perigo, atual ou iminente (admitido de forma ampla na doutrina, a despeito de ausência de previsão legal expressa), não provocado por vontade do agente (de forma dolosa para a maioria), direito próprio ou alheio, conduta lesiva necessária, razoabilidade do sacrifício, ausência do dever de enfrentar o perigo e conhecimento da situação justi�cante. Espécies principais: próprio, de terceiro, real ou putativo (imaginário). É importante consignar que, se o agente escolhe o bem menos valioso para salvaguardar, haverá crime, por ausência de razoabilidade do sacrifício, contudo poderá incidir redução de pena, de acordo com o Art. 24, § 2º, CP (BRASIL, 1940). A legítima defesa está prevista nos Arts. 23, II, e 25, do CP (BRASIL, 1940). Requisitos: agressão humana injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, reação moderada, com meios necessários e conhecimento da situação justi�cante. Legítima defesa não é vingança. Assim, em geral, o ataque pelas costas não constitui a excludente. Espécies principais: própria, de terceiro, real, putativa (imaginária) e sucessiva (reação legítima ao excesso punível). Não se admite legítima defesa recíproca, ou seja, simultânea, desde que seja real. Nesse caso, ou ambos os agentes praticam agressões injustas, ou um pratica agressão injusta, e o outro justa. Recentemente, a Lei nº 13.964/2019 incluiu como previsão de legítima defesa o ato realizado pelo agente de segurança pública para repelir agressão ou risco de agressão à vítima refém durante a prática de crimes. O exercício regular de um direito é a excludente diante de situações permitidas nos outros ramos do Direito (Art. 23, III, CP), como exercício do poder familiar e direito desportivo. Há divergência se os ofendículos são legítima defesa preordenada ou exercício regular de um direito. Ofendículos são aparatos ou aparelhos predispostos para a proteção do patrimônio, como cerca elétrica ou alarme. Independentemente do posicionamento, não haverá crime, desde que haja moderação na utilização desses objetos. O estrito cumprimento do dever legal é a excludente diante de situações que decorrem do exercício funcional, regulado em lei, de algumas pessoas (Art. 23, III, CP) (BRASIL, 1940). Por exemplo: policial que executa mandado de prisão e o�cial de justiça que apreende veículo. Culpabilidade A culpabilidade é o terceiro elemento do conceito analítico de crime. A culpabilidade não se confunde com a culpa em sentido estrito, esta é elemento de vontade da conduta e compõe o fato típico (NUCCI, 2019). São elementos da culpabilidade: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. a) Imputabilidade, inimputabilidade e semi-imputabilidade Imputabilidade é a capacidade de autodeterminação do agente, a capacidade de entender o que faz. A lei penal prevê apenas as hipóteses em que não há imputabilidade, assim os imputáveis são identi�cados por exclusão. O menor de dezoito anos é inimputável (Art. 228, CF, Art. 27, CP, e Art. 104, ECA) (BRASIL, 1988; 1940; 1990a). Trata-se de presunção absoluta, sendo que o critério utilizado pelo legislador nesse caso foi o biológico. Os doentes mentais podem ser inimputáveis, de acordo com o Art. 26, caput, do CP (BRASIL, 1940). A emoção e a paixão não excluem a imputabilidade penal (Art. 28, I, CP) (BRASIL, 1940). Emoção é sentimento fugaz, como euforia, e a paixão é um sentimento duradouro, como ódio. A emoção pode apenas interferir na quantidade de punição. A inimputabilidade gera presunção absoluta de periculosidade. Dessa forma, o agente inimputável é absolvido, mas trata-se de absolvição imprópria, pois implica a aplicação de medida de segurança. A semi-imputabilidade é o discernimento parcial do agente. Nesse caso, o agente é condenado, com aplicação de pena reduzida (Art. 26, parágrafo único, CP) (BRASIL, 1940). Apenas se comprovada a periculosidade no caso concreto, a pena reduzida poderá ser substituída por medida de segurança. b) Potencial consciência da ilicitude e erro de proibição Potencial consciência da ilicitude é a possibilidade, mediante um juízo leigo, de o agente ter acesso à informação sobre a ilicitude do fato. Erro de proibição é o equívoco do agente quanto à ilicitude do fato. Pode ser: escusável (perdoável ou inevitável) ou inescusável (imperdoável ou evitável). O critério para aferir se o erro é ou não perdoável leva em conta as condições pessoais do agente, diferente da regra geral. Os efeitos do erro de proibição estão no Art. 21 do Código Penal (BRASIL, 1940). Se perdoável, implica exclusão da culpabilidade; se imperdoável, redução de pena. c) Exigibilidade de conduta diversa e causas de inexigibilidade de condutadiversa A exigibilidade de conduta diversa é a exigência do Estado de que, diante de situações normais, as pessoas se abstenham de praticar crimes. São causas de inexigibilidade de conduta diversa as situações anormais, admitidas expressamente no Art. 22, do CP (BRASIL, 1940), a coação moral irresistível e a obediência hierárquica. Na coação moral irresistível, o coator obriga o coacto a praticar um crime mediante a promessa de realizar algum mal, injusto, grave e possível, em futuro próximo, contra o coacto ou alguém de seu relacionamento. Só responde pelo crime o coator. Por exemplo: sequestrar �lho de gerente de joalheria para constrangê-lo a auxiliar na subtração de joias. A obediência hierárquica ocorre sempre que um subalterno cumpre ordem de superior hierárquico, desde que não seja manifestamente ilegal. Só responde pelo crime o superior. Por exemplo: delegado que ordena recolhimento de preso ao cárcere, sem que haja justa causa para tanto. Pode-se esquematizar o conceito analítico de crime, para a teoria �nalista tripartida, em se tratando de crimes materiais e omissivos impróprios, da seguinte forma: fato típico »» conduta (dolo, culpa e preterdolo) »» resultado naturalístico »» nexo causal »» tipicidade - antijurídico - culpável »» imputabilidade »» potencial consciência da ilicitude »» exigibilidade de conduta diversa. Pode-se esquematizar o conceito analítico de crime, para a teoria �nalista tripartida, em se tratando de crimes formais, de mera conduta e omissivos próprios, da seguinte forma: fato típico »» conduta (dolo, culpa e preterdolo) »» tipicidade - antijurídico - culpável »» imputabilidade »» potencial consciência da ilicitude »» exigibilidade de conduta diversa. Consumação e Tentativa Diz-se crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de sua de�nição legal (Art. 14, I, CP). Os crimes materiais consumam-se apenas com a ocorrência do resultado naturalístico. Já os formais, antes da ocorrência do resultado naturalístico. Os de mera conduta, por sua vez, se consumam com a simples atividade do agente, e não há previsão de resultado naturalístico. O iter criminis se divide em fases. A primeira é a cogitação, fase interna em que o agente concebe a ideia sobre a prática delitiva. Trata-se de fase impune. Os atos preparatórios são uma fase externa, em que o agente se cerca dos aparatos necessários para a prática delitiva (GONZAGA, 2017). Em regra, não são puníveis, contudo serão puníveis se constituírem crime autônomo (associação criminosa, por exemplo). Depois, é a fase dos atos executórios, atos capazes de lesar o bem jurídico tutelado. Prepondera o entendimento de que se iniciam os atos executórios a partir do momento em que o agente pratica ato capaz de ofender o bem jurídico que esteja descrito no tipo. A partir desse ponto, é possível a punição, ao menos por tentativa. A consumação é a consecução integral da conduta típica. Há, ainda, o exaurimento, que não faz parte do iter criminis. Nesse caso, o agente pratica atos além dos necessários para a consumação do crime. Por exemplo: a ocorrência do resultado naturalístico, nos crimes formais, é mero exaurimento do fato. Tentativa é a interrupção dos atos executórios por circunstâncias alheias à vontade do agente. Os crimes unissubsistentes não admitem tentativa, pois a execução e consumação se dão num único ato. Já os crimes plurissubsistentes admitem tentativa, pois se realizam por mais de um ato executório. São espécies de tentativa: a perfeita (ou acabada), a imperfeita (ou inacabada) e a branca (ou incruenta). Na perfeita, o agente esgota todos os atos executórios possíveis para o caso concreto, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, a consumação não ocorre. Na imperfeita, o agente inicia os atos executórios, mas não consegue realizar todos os possíveis, pois ocorre a interrupção, por circunstâncias alheias à sua vontade. Na branca, o agente não consegue atingir o objeto material do delito (coisa ou pessoa). Não admitem tentativa os crimes culposos, os preterdolosos, os unissubsistentes, os de mera conduta, os habituais (compostos por uma reiteração de atos), os crimes omissivos próprios e as contravenções penais (Art. 4º da Lei das Contravenções Penais) (BRASIL, 1941). O Art. 14, parágrafo único, do Código Penal (BRASIL, 1940), determina que se pune a tentativa com a pena do crime consumado, reduzida de um a dois terços, salvo disposição em contrário. O critério para a maior redução é inversamente proporcional à proximidade da consumação (NUCCI, 2019). Não constituem tentativa: desistência voluntária, arrependimento e�caz, crime impossível e arrependimento posterior. Quadro 2.8 - Situação de desistências Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: o quadro “Situação de desistências” mostra, na primeira linha, o arrependimento e�caz (Art. 15, CP), que é quando o resultado esperado pelo crime é interrompido, de forma completa e e�caz, pelo próprio agente que praticou todos os atos da execução da conduta. Ele responderá apenas pelos atos praticados. O arrependimento posterior é causa de diminuição de pena. A segunda linha trata da desistência voluntária (Art. 15, CP, primeira parte), em que o agente interrompe os atos de execução da conduta criminosa por sua própria vontade, antes de concluí-los. Na terceira linha, é citado o crime impossível (Art. 17, CP), forma de condução da conduta que o agente pensa ser criminosa, mas se faz impossível de atingir o bem jurídico tutelado. Sequer é tentativa, pois nunca houve risco ao bem jurídico. Por exemplo: apropriação de cartão de crédito de outrem, vencido ou cancelado, com o �m de realizar compras. Segundo o Art. 17 do CP (BRASIL, 1940), diz-se crime impossível quando, por ine�cácia absoluta do meio ou do objeto, a consumação jamais ocorrerá. Não se trata de tentativa, porque o bem jurídico tutelado jamais sofreu perigo de lesão. Concurso de Agentes (Art. 29, CP) É a reunião de duas ou mais pessoas para a prática de um mesmo fato ilícito, levando-se em conta crimes unissubjetivos, que, em geral, podem ser praticados por apenas uma pessoa. O concurso de pessoas aqui referido é o eventual, e não o obrigatório ou necessário. Neste, a prática do crime por mais de uma pessoa é exigência legal. São os chamados crimes plurissubsistentes. Por exemplo: Art. 137 e Art. 288, do Código Penal (BRASIL, 1940). O CP adota, em regra, a teoria monista ou unitária, que preceitua que todos que contribuem para a prática de uma mesma conduta respondem pelo mesmo tipo penal. Excepcionalmente, o CP adota a teoria pluralista ou pluralística, em que cada agente que contribui para uma mesma conduta responde por tipo penal diverso. Por exemplo: Arts. 124, 126, 317 e 333, todos do Código Penal (BRASIL, 1940). O Brasil não adota a teoria dualista, que estabelece tipo penal diverso para autores e partícipes. Formas de concurso: coautoria e participação. Coautor é todo aquele que pratica a conduta principal, contida no núcleo do tipo, prevalece o entendimento que adotamos a teoria restritiva, pois o autor é somente aquele que pratica a conduta que está tipi�cada no núcleo da norma penal. O partícipe pratica conduta secundária, que consiste em induzimento (faz surgir a ideia), instigação (estimula a ideia do autor) e auxílio (fornece os meios). A participação de menor importância ou dolosamente distinta está prevista no Art. 29, §§ 1º e 2º, do Código Penal: se um dos autores quis praticar crime menos grave, será aplicada a pena deste, contudo se o resultado mais grave era previsível, a pena é aumentada de metade (BRASIL, 1940). Não se comunicam aos concorrentes as circunstâncias ou condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do tipo (Art. 30, CP). O peculato, por exemplo, só pode ser praticado por funcionário público, mas o terceiro responde pelo mesmo crime por ser elementar, desde que saiba dessa condição. A participação não é punível, salvo disposição expressa em contrário, se o crime não chega, ao menos, a ser tentado (Art. 31, CP) (BRASIL, 1940). A autoriacolateral não constitui espécie de concurso de pessoas. Ocorre quando dois agentes realizam atos de execução do mesmo delito, um desconhecendo o comportamento do outro. Cada um responde por sua própria conduta. O mesmo ocorre na autoria incerta. Só que, nesse caso, os agentes realizam a conduta simultaneamente, sendo que não é possível identi�car quem produziu o resultado. Ambos respondem por tentativa. Teoria da Pena A sanção do Direito Penal é a pena, devidamente prevista na descrição do crime pela técnica de escrita da norma penal. Pode ser restritiva de direitos (utilizada em crimes de menor potencial ofensivo), privativa de liberdade (atualização recente, dada pela Lei nº 13.964/2019 (BRASIL, 2019a), que aumentou para 40 anos o limite máximo do tempo de cumprimento) ou multa (a mesma lei determinou competência do juízo da execução penal para execução, conforme as normas relativas à Fazenda Pública, para execução das multas). Pena privativa de liberdade Prisão em regimes aberto, semiaberto ou fechado. Aberto: inicia nesse regime o réu primário com pena igual ou inferior a 4 anos (Art. 33, § 2º, c, CP). Semiaberto: inicia nesse regime o réu primário, condenado em pena superior a 4, até 8 anos. O réu reincidente pode iniciar em semiaberto se possuir circunstâncias favoráveis (Art. 59, CP). Fechado: inicia nesse regime o réu primário condenado a pena superior a 8 anos. O réu reincidente, independentemente da quantidade de pena, pode iniciar no regime fechado se tiver boas condições. Pena restritiva de direito Prestação de serviços comunitários, entrega de documentação de viagem, restrição de horário de circulação, restrição para viagens e comparecimento em unidade de controle penitenciário. Art. 32, II, CP. Pena de multa Valor em dinheiro, cobrado pelas regras de cobrança da Fazenda Pública, executada na vara de execuções penais. Art. 32, III, CP. Regime disciplinar diferenciado (Art. 52 da Lei de Execuções Penais) Não é pena, pois não se �xa pela norma penal. É, dentro do regime fechado de pena privativa de Quadro 2.9 - Tipos de pena Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: a primeira linha do quadro “Tipos de pena” cita a pena privativa de liberdade, que é a prisão em regimes aberto, semiaberto ou fechado. Inicia no regime aberto o réu primário com pena igual ou inferior a 4 anos (Art. 33, § 2º, c, CP). Inicia no regime semiaberto o réu primário, condenado em pena superior a 4, até 8 anos. O réu reincidente pode iniciar em semiaberto se possuir circunstâncias favoráveis (Art. 59, CP). Inicia em regime fechado o réu primário condenado a pena superior a 8 anos. O réu reincidente, independentemente da quantidade de pena, pode iniciar no regime fechado se tiver boas condições. Na segunda linha, está a pena restritiva de direito, que envolve prestação de serviços comunitários, entrega de documentação de viagem, restrição de horário de circulação, restrição para viagens e comparecimento em unidade de controle penitenciário (Art. 32, II, CP). A terceira linha trata da pena de multa, que é o valor em dinheiro, cobrado pelas regras de cobrança da Fazenda Pública, executada na vara de execuções penais (Art. 32, III, CP). A quarta linha mostra o regime disciplinar diferenciado (Art. 52 da Lei de Execuções Penais). Não é pena, pois não se �xa pela norma penal. É, dentro do regime fechado de pena privativa de liberdade, uma medida sancionatória administrativa. Na quinta e última linha, aparecem as condições para transação penal ou para sursis processual. Não é pena, pois não ocorre por força de trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Ainda que demonstre uma sanção (consequência pelo ato ilícito), não é pena, pois não emana da norma penal. É a condição equivalente às medidas utilizadas como pena restritiva de direito, atribuídas por transação e homologadas pelo juízo. p p liberdade, uma medida sancionatória administrativa. Condições para transação penal ou para sursis processual Não é pena, pois não ocorre por força de trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Ainda que demonstre uma sanção (consequência pelo ato ilícito), não é pena, pois não emana da norma penal. É a condição equivalente às medidas utilizadas como pena restritiva de direito, atribuídas por transação e homologadas pelo juízo. Conhecimento Teste seus Conhecimentos (Atividade não pontuada) (XXXI EXAME UNIFICADO OAB) Maria, em uma loja de departamento, apresentou roupas no valor de R$ 1.200 (mil e duzentos reais) ao caixa, buscando efetuar o pagamento por meio de um cheque de terceira pessoa, inclusive assinando como se fosse a titular da conta. Na ocasião, não foi exigido qualquer documento de identidade. Todavia, o caixa da loja descon�ou do seu nervosismo no preenchimento do cheque, apesar da assinatura perfeita, e consultou o banco sacado, constatando que aquele documento constava como furtado. Assim, Maria foi presa em �agrante naquele momento e, posteriormente, denunciada pelos crimes de estelionato e falsi�cação de documento público, em concurso material. Con�rmados os fatos, o advogado de Maria, no momento das alegações �nais, sob o ponto de vista técnico, deverá buscar o reconhecimento: a) do concurso formal entre os crimes de estelionato consumado e falsificação de documento público. b) do concurso formal entre os crimes de estelionato tentado e falsificação de documento particular. c) de crime único de estelionato, na forma consumada, afastando-se o concurso de crimes. d) de crime único de estelionato, na forma tentada, afastando-se o concurso de crimes. Para melhor estudo, seguem os conceitos analíticos dos crimes mais cobrados nos exames uni�cados da Ordem dos Advogados. Homicídio (Art. 121, CP) Conceito: é a eliminação da vida humana (extrauterina) praticada por outrem. Se praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente ou se enquadre como homicídio quali�cado, é crime hediondo (Lei nº 8.072/1990) (BRASIL, 1990b). Objeto jurídico tutelado: vida humana. Sujeitos: a) ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar; b) passivo: qualquer pessoa. Conduta: matar (é o núcleo do tipo); crime de ação livre. Elemento subjetivo: dolo (animus necandi). Há previsão da forma culposa (Art. 121, § 3º, CP) (BRASIL, 1940). Consumação/tentativa: consuma-se com a morte da vítima. A tentativa é possível. Formas: a) simples (caput); Direito Penal: CrimesDireito Penal: Crimes em Espécieem Espécie b) privilegiado (§ 1º): há diminuição de pena (de 1/6 a 1/3) se o crime for cometido por sujeito imbuído de relevante valor social, moral ou sob domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima. Por exemplo: matar o estuprador da própria �lha; c) quali�cado (§ 2º): casos em que os motivos, meios ou recursos empregados demonstram periculosidade do agente e menor possibilidade de defesa da vítima, tornando o fato mais grave. Pode haver a incidência de mais de uma quali�cadora. Por exemplo: matar por motivo fútil e com o uso de fogo; matar com o uso de veneno porque queria a vaga de emprego da vítima. Nota-se que o crime contra a mulher por razões da condição de sexo feminino é chamado de feminicídio (Art. 121, § 2º-A, CP); d) culposo (§ 3º): possível de aplicar o perdão judicial (§ 5º). Em caso de homicídio culposo praticado na direção de veículo automotor, deve-se aplicar o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), pois é lei especial; e) homicídio privilegiado-quali�cado: desde que as quali�cadoras sejam objetivas (não digam respeito ao motivo, mas ao modo ou meio de execução) (BRASIL, 1940). Causas de aumento de pena (§§ 4º a 7º): aumenta-se a pena em 1/3 se o crime for doloso e a vítima for menor de 14 ou maior de 60, se for culposo e resultar de inobservância de regra técnica de pro�ssão, arte ou ofício ou se o agente deixar de prestar socorro imediato, não procurar diminuir as consequências ou fugir para não ser preso em �agrante. A pena aumenta de 1/3 até 1/2 se o crime for praticado por milíciaprivada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio. No caso de feminicídio (Art. 121, VI, CP), aumenta de 1/3 até 1/2 se o crime for praticado durante a gestação ou nos três meses posteriores ao parto, contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos ou com de�ciência ou na presença de descendente ou de ascendente da vítima (BRASIL, 1940). A Súmula Vinculante 45 do STF diz que a competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função estabelecida exclusivamente pela Constituição Estadual. Os crimes dolosos contra a vida são de competência do júri, conforme estabelece o Art. 5º, XXXVIII, da CF (BRASIL, 1988, on-line). No entanto, prevalece o foro por prerrogativa de função caso este também esteja previsto na Constituição Federal (por exemplo: membros do Ministério Público, Art. 96, III, CF); se estiver estabelecido na Constituição Estadual, prevalece a competência do júri. Ação penal: pública incondicionada. A Questão do Feminicídio A Lei nº 13.104/2015 incluiu uma quali�cadora do crime de homicídio no inciso VI do § 2º. Trata-se do crime de feminicídio, quando o agente realiza a conduta de matar alguém em razão da condição de a vítima ser do sexo feminino. A própria norma, no § 2º, informa que considera como condição do sexo feminino aqueles crimes cometidos em violência doméstica (conceito importado da Lei Maria da Penha, Lei nº 11.340/2006) (BRASIL, 2006a) – acometida no ambiente do mesmo espaço de convívio doméstico ou do mesmo âmbito familiar, ou, ainda, em razão de um contexto de relação íntima de afeto, independentemente de coabitação – ou em razão de menosprezo ou discriminação à condição de mulher. Sujeito ativo: qualquer pessoa, podendo ser homem ou mulher. Sujeito passivo: necessariamente mulher. Há discussões sobre a vinculação da condição de mulher levar em conta a questão de gênero biológico ou a condição psicológica de gênero. Tentativa: admite-se tentativa. Dolo eventual: é permitido, pois a quali�cadora é subjetiva. Portanto, ainda que o agente não tenha a percepção de que esteja realizando o homicídio em razão da condição de mulher da vítima, as circunstâncias e contexto do crime vão expor se houve. Pena: prevê a quali�cadora pena de reclusão de 12 a 30 anos. Causas de aumento de pena: pode ser aumentada de 1/3 até metade se o crime for praticado em mulher gestante, em mulher que esteja até 3 meses após o parto, em mulher menor de 14 anos ou maior de 60 anos, em mulher que tenha de�ciência ou na presença de descendente ou ascendente da vítima. Crime hediondo: Considerado Crime Hediondo, observando-se as regras sobre progressão de regime de demais aplicadas. Auxílio ou Incitação ao Suicídio ou à Automutilação (Art. 122, CP) Conceito: suicídio é a deliberada destruição da própria vida. Não é ilícito penal. O crime existe quando alguém auxilia, induz ou instiga outrem ao suicídio. A automutilação é a retirada deliberada de parte útil do corpo, ferindo a própria integridade física de forma a gerar grandes lesões (não se confunde com as práticas comuns de body piercing). Objeto jurídico tutelado: vida humana. Conduta: auxiliar (auxílio material: emprestar um objeto, por exemplo); induzir (auxílio moral: criar a ideia); instigar (auxílio moral: fomentar, dar força à ideia daquele que quer se suicidar). O auxílio pode ser concedido antes ou durante a prática do suicídio, mas é acessório. Se o sujeito ativo passa a realizar atos executórios, comete homicídio (tentado ou consumado). Assim, por exemplo, num caso de “pacto de suicídio”, o sujeito que realizar o ato executório (atirando, esfaqueando ou abrindo a torneira de gás, por exemplo) responde, caso sobreviva, por homicídio. Também inclui-se a prática de automutilação, limitando a disposição do próprio corpo, além da limitação da disposição da própria vida. Nesse ato, o crime estaria em realizar desprendimento de parte útil do corpo, como membros ou parte de membros. É crime de ação livre. A conduta é dirigida sempre contra pessoa determinada. Sujeitos: a) ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar; b) passivo: qualquer pessoa, desde que tenha capacidade de resistência e discernimento (se a vítima não tem tal capacidade, como doentes mentais ou crianças, é homicídio). Elemento subjetivo: dolo; não há previsão de modalidade culposa. Consumação/tentativa: consuma-se caso a conduta resulte em morte ou lesões corporais graves ou gravíssimas. Caso não haja nenhum desses resultados, a conduta é atípica. Causas de aumento de pena: vítima com capacidade de resistência diminuída, por qualquer causa (embriaguez, idade, enfermidade etc.). Se a resistência for anulada, é caso de homicídio. Ação penal: pública incondicionada. Desclassi�cação do crime: a alteração legislativa da Lei nº 13.968/2019 previu condutas que devem ser tipi�cadas no crime de lesão corporal (Art. 129, § 2º) e no crime de homicídio (Art. 121). Dessa forma, acrescentou-se a conduta de auxílio ao suicidio consumado e a de auxílio à automutilação consumada, se praticados contra pessoas sem discernimento mental ou menores de 14 anos, como condutas típicas dos crimes de lesão corporal (se o resultado for sequelas de lesão corporal gravíssima) ou de homicídio (se o resultado for a morte). Lesões Corporais (Art. 129, CP) Conceito: ofensa à integridade física, �siológica ou mental do indivíduo, sem animus necandi. Objeto jurídico tutelado: integridade do indivíduo (física e mental). Conduta: ofender, atingir a integridade. Crime de ação livre. O consentimento do ofendido, a princípio, é irrelevante, mas pode excluir a ilicitude (caso de lesões esportivas ou tatuagem, por exemplo), bem como o princípio da adequação social (por exemplo: furar orelha para colocar brinco). Sujeitos: a) ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar; b) passivo: qualquer pessoa (nas hipóteses do § 1º, IV, e § 2º, V, deve ser mulher grávida). Elemento subjetivo: dolo. Há previsão de modalidade culposa (§ 6º). Consumação/tentativa: consuma-se com a ofensa à integridade. É possível a tentativa. Havendo dúvida quanto à qual tipo de lesão era intencionada pelo agente, este responderá por lesão leve. Formas: a) leve (caput); b) lesão grave (§ 1º): I. incapacidade para ocupações habituais por mais de 30 dias (necessária a realização de dois exames periciais: o de constatação e o complementar, que constata a duração da incapacidade para ocupações habituais); II. perigo de vida (necessidade de perigo concreto); III. debilidade permanente de membro, sentido ou função (diminuição, enfraquecimento da capacidade; IV. aceleração de parto (expulsão precoce do feto, que nasce e sobrevive; se morre, é hipótese de lesão gravíssima). c) lesão gravíssima (§ 2º): I. incapacidade permanente para o trabalho (para todo e qualquer trabalho); II. enfermidade incurável: doença (física ou mental); III. perda ou inutilização de membro, sentido ou função (perda é a extirpação de uma parte do corpo; inutilização refere-se à inaptidão do órgão em relação a sua função especí�ca, à perda funcional. Havendo membro ou órgão duplo, a supressão de um deles traz diminuição da função: caso de lesão grave, de acordo com a jurisprudência majoritária); IV. deformidade permanente (dano estético de certa monta e irreparável; idade, gênero, pro�ssão, condição pessoal da vítima são relevantes); V. aborto (caso em que o sujeito ativo tenha conhecimento do estado de gravidez, mas não queira produzir o aborto). d) lesão seguida de morte (§ 3º): agente pretende lesionar, mas causa a morte da vítima (resultado preterdoloso); e) lesão privilegiada (§ 4º): diminuição de pena (de 1/6 a 1/3) se o crime for cometido por sujeito imbuído de relevante valor social, moral ou sob domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima; f) lesão culposa (§ 6º): não há distinção quanto à gravidade das lesões. Em caso de lesão culposa, é cabível perdão judicial (Art. 129, § 8º, CP). Em caso de lesãoculposa praticada na direção de veículo automotor, aplica-se o Código de Trânsito Brasileiro (CTB), e não o Código Penal (GONZAGA, 2017). Causas de substituição da pena (§ 5º): em caso de lesão privilegiada ou lesões recíprocas, desde que, em qualquer hipótese, sejam leves. Causas de aumento de pena (§ 7º): aumento de 1/3 se a lesão culposa resultar de inobservância de regra técnica de pro�ssão, arte ou ofício, ou se o agente deixar de prestar imediato socorro à vítima, não procurar diminuir as consequências do seu ato, ou fugir para evitar prisão em �agrante. Em caso de lesão dolosa, haverá aumento se o crime for praticado contra pessoa menor de 14 ou maior de 60 anos. Haverá aumento de 1/3 até 1/2 se o crime for praticado por milícia privada, sob o pretexto de prestação de serviço de segurança ou por grupo de extermínio. Violência doméstica (§ 9º): em caso de violência doméstica contra a mulher, aplica-se a legislação especí�ca (Lei nº 11.340/06 – Lei Maria da Penha), e há procedimento especí�co. Uma característica importante e especí�ca dessa lei é a possibilidade de concessão em favor da vítima de medidas protetivas de urgência, em 48 horas a contar do registro da ocorrência (Art. 12, Lei nº 11.340/2006). O Art. 5º da mencionada lei estabelece as situações em que se con�gura violência doméstica e familiar contra a mulher. Doutrina e jurisprudência majoritárias são no sentido de que a Lei Maria da Penha se aplica somente à vítima mulher. Lei de tortura (Lei nº 9.455/1997): não se trata de lesão corporal, e sim do delito de tortura (delito hediondo) a hipótese em que o sofrimento físico ou mental seja praticado nas circunstâncias do Art. 1º da Lei nº 9.455/1997. Relação com os Arts. 131 e 132 do CP: os delitos de perigo de contágio de moléstia grave e perigo para a vida ou saúde de outrem são de perigo e subsidiários, ou seja, con�guram-se com a mera exposição do bem jurídico tutelado a perigo, mas desde que não se con�gure efetiva lesão corporal ou morte (BRASIL, 1940). Relação com o Art. 137 do CP: o crime de rixa pune as pessoas envolvidas em luta generalizada, desordenada, que envolve troca de agressões – salvo se o fazem para separar os contendores. É necessário que haja mais de duas pessoas envolvidas (ou serão lesões corporais recíprocas). Se ocorre morte ou lesão de natureza grave ou gravíssima, aplica-se, pelo fato da participação na rixa, a pena de detenção, de seis meses a dois anos (BRASIL, 1940). Ação penal: pública incondicionada (Art. 129, §§ 1º, 2º ou 3º, CP). Condicionada à representação se for leve (caput) ou culposa (Art. 129, § 6º, CP), conforme disposto no Art. 88 da Lei nº 9.099/1995. Furto (Art. 155, CP) Conceito: subtração (retirada, diminuição) de coisa (objeto) alheia (de outrem) móvel (que pode ser transportado sem separação destrutiva do solo); retirada do bem sem o consentimento do proprietário ou possuidor. Crime de ação livre. Objeto jurídico tutelado: patrimônio (posse e propriedade). Conduta: subtrair, retirar, sem consentimento do possuidor ou proprietário, a coisa alheia móvel (objeto material do delito). A coisa deve ter valor patrimonial, ou seja, ser possível de se avaliar economicamente. Não pode ser objeto de furto, por não constituir nem propriedade nem estar sob posse de alguém: a) res nullius (coisa sem dono); b) res derelicta (coisa abandonada); c) res deperdita (coisa perdida). Se o sujeito subtrai o bem para usá-lo, mas sem �nalidade de assenhoreamento permanente, pode-se con�gurar o furto de uso: conduta atípica (desde que haja devolução intacta e em curto espaço de tempo). O furto famélico também é conduta atípica; não há crime se o sujeito furta alimentos para saciar sua fome ou de outrem em casos de extrema miserabilidade (estado de necessidade). Se a subtração é de coisa comum e é realizada pelo coerdeiro ou sócio, para si ou para outrem (crime próprio), haverá furto de coisa comum, crime previsto no Art. 156, CP (não há crime se a subtração for de coisa comum fungível, cujo valor não exceda a quota a que tem direito o agente). Nesse caso, a ação penal é pública condicionada à representação (BRASIL, 1940). Sujeitos: a) ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar; b) passivo: qualquer pessoa. Elemento subjetivo: dolo; não há previsão de modalidade culposa. Consumação/tentativa: com a subtração, ou seja, a retirada do bem da disponibilidade da vítima. É possível a tentativa se o sujeito inicia a consumação, mas, por circunstâncias alheias à sua vontade, não consegue retirar o bem do domínio do titular. Note-se, quanto ao tema, a Súmula 567 do STJ: sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a con�guração do crime de furto. Formas: a) simples: caput; b) noturno (§ 1º): praticado durante o repouso noturno (período de descanso noturno da comunidade); c) privilegiado (§ 2º): se o sujeito for primário e com bons antecedentes e o valor do bem furtado for de pequeno valor (que não ultrapassa o valor do salário mínimo vigente). Não confundir com coisa de valor ín�mo, ninharia, caso em que, pela aplicação do Princípio da Bagatela, a conduta pode ser considerada atípica; d) de energia (§ 3º): energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico (ex.: telefone, TV a cabo); e) quali�cado (§ 4º) se o crime for cometido: com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa; com abuso de con�ança ou mediante fraude, escalada ou destreza; com emprego de chave falsa; mediante concurso de duas ou mais pessoas; se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro estado ou para o exterior; se a subtração for de semovente domesticável de produção, ainda que abatido ou dividido em partes no local da subtração; f) privilegiado – quali�cado: possível; Súmula 511 do STJ: é possível o reconhecimento do privilégio previsto no Art. 155, § 2º, do Código Penal, nos casos de crime de furto quali�cado, se estiverem presentes a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa e a quali�cadora for de ordem objetiva) (BRASIL, 1940). Ação penal: pública incondicionada. Roubo (Art. 157, CP) Conceito: subtração de coisa alheia móvel, para si ou para outrem, mediante violência (física), grave ameaça (moral) ou após reduzir a vítima à incapacidade de resistência. Objeto jurídico tutelado: patrimônio (posse e propriedade) e integridade física das pessoas. Conduta: subtrair, retirar sem consentimento do possuidor ou proprietário, a coisa alheia móvel (objeto material do delito). A coisa deve ter valor patrimonial. Se a subtração se dá mediante grave ameaça ou violência, há roubo próprio; se empregada logo depois de subtraída a coisa, para assegurar a impunidade do crime ou detenção da coisa, há roubo impróprio. Nota-se que há ameaça na conduta, mas direcionada para uma �nalidade especí�ca (para subtração da coisa), por isso se con�gura a �gura especial do roubo, e não o delito de ameaça, que é delito subsidiário (Art. 147, CP) (BRASIL, 1940). Sujeitos: a) ativo: crime comum, qualquer pessoa pode praticar; b) passivo: qualquer pessoa. Elemento subjetivo: dolo; não há previsão de modalidade culposa. Consumação/tentativa: consuma-se o delito quando o bem é retirado mediante emprego de violência ou grave ameaça. É possível a tentativa. Quanto ao tema, a Súmula 582 do STF estabelece o seguinte: consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo, e, em seguida, haja perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pací�ca ou desvigiada. Formas: simples (caput) próprio ou impróprio; roubo quali�cado pela lesão corporal de natureza grave ou gravíssima (§ 3º, 1ª parte); roubo quali�cado por morte (latrocínio; § 3º, 1ª parte): quando, do emprego da violência física contra a pessoa com o intuito de subtrair a res ou assegurar impunidade no crime/detenção dacoisa, ocorre morte da vítima (BRASIL, 1940). Segundo a Súmula 610 do STF, há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima. Majoritariamente, entende-se que, havendo subtração patrimonial consumada e homicídio tentado, está con�gurada a tentativa de latrocínio. Trata-se de crime hediondo (Lei nº 8.072/1990). Causas especiais de aumento de pena: I. emprego de arma (de qualquer tipo); II. concurso de duas ou mais pessoas; III. vítima em serviço de transporte de valores (e o agente conhece tal condição); IV. veículo automotor que venha a ser transportado para outro estado ou para o exterior; V. se o agente mantém a vítima em seu poder (roubo com restrição da liberdade da vítima); VI. se o objeto subtraído for insumo para substâncias explosivas; VII. emprego de arma branca. Estupro (Art. 213) e Estupro de Vulnerável (Art. 217-A) Delito Estupro (Art. 213, CP) Estupro de vulnerável (Art. 217- A, CP) Conduta Constranger mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com a vítima. Objeto jurídico Dignidade e liberdade sexual. Idem. Sujeitos Ativo: crime comum, qualquer pessoa. Passivo: qualquer pessoa. Ativo: crime comum, qualquer pessoa. Passivo: pessoa vulnerável (menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou de�ciência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que, por qualquer causa, não pode oferecer resistência). Ex.: pessoa em coma (Art. 217- A, caput, e § 1º). Elemento subjetivo Dolo; não há previsão de modalidade culposa. Idem. Consumação/tentativa Consuma-se com a prática, mediante violência ou grave ameaça, da conjunção carnal (completa ou não) ou com a prática de outro ato libidinoso. É possível a tentativa. Com a prática da conjunção carnal ou a de outro ato libidinoso. Formas a) simples (caput); b) quali�cada (§ 1º): se resulta em lesão grave a) simples (caput); b) quali�cada (§§ 3º e 4º): se Quadro 2.10 - Crime de estupro: conceito analítico Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: o quadro “Crime de estupro: conceito analítico” mostra, em sua primeira linha, as condutas: a do estupro é constranger mediante violência ou grave ameaça a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso; a do estupro de vulnerável é ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com a vítima. A segunda linha contém o objeto jurídico dos dois crimes: dignidade e liberdade sexual. A terceira linha mostra os sujeitos. No estupro, sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa; sujeito passivo: qualquer pessoa. Já no estupro de vulnerável, sujeito ativo: crime comum, qualquer pessoa; sujeito passivo: pessoa vulnerável (menor de 14 anos ou que, por enfermidade ou de�ciência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato ou que, por qualquer causa, não pode oferecer resistência). Por exemplo: pessoa em coma (Art. 217-A, caput, e § 1º). A quarta linha mostra o elemento subjetivo. Tanto no estupro quanto no estupro de vulnerável, é dolo, sem previsão de modalidade culposa. Na quinta linha, é apresentada a consumação/tentativa. Consuma-se o estupro com a prática, mediante violência ou grave ou gravíssima ou se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos; se resulta morte (§ 2º). resulta lesão grave, gravíssima ou morte. Causas de aumento de pena Art. 226, CP: aumenta em 1/4 se o crime for cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; em 1/2 se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou se, por qualquer outro título, tem autoridade sobre ela. Idem. Ação penal Art. 225, CP: pública, condicionada à representação, ou pública incondicionada se a vítima é menor de 18 anos. Art. 225, I, CP: pública incondicionada. ameaça, da conjunção carnal (completa ou não) ou com a prática de outro ato libidinoso. É possível a tentativa. O estupro de vulnerável consuma-se com a prática da conjunção carnal ou a de outro ato libidinoso. Na sexta linha, aparecem as formas, que, no estupro, podem ser a) simples (caput); b) quali�cada (§ 1º) se resulta em lesão grave, gravíssima ou se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos; se resulta morte (§ 2º). No estupro de vulnerável, as formas são: a) simples (caput); b) quali�cada (§§ 3º e 4º): se resulta em lesão grave, gravíssima ou morte. Na sétima linha, aparecem as causas de aumento de pena que, em ambos os crimes, são: Art. 226, CP: aumenta em 1/4 se o crime for cometido com o concurso de duas ou mais pessoas; em 1/2 se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou se, por qualquer outro título, tem autoridade sobre ela. A oitava e última linha mostra a ação penal. Do estupro (Art. 225, CP) é pública, condicionada à representação, ou pública incondicionada se a vítima é menor de 18 anos. No caso do estupro de vulnerável (Art. 225, I, CP) é pública incondicionada. Conhecimento Teste seus Conhecimentos (Atividade não pontuada) (XXX EXAME UNIFICADO OAB) Mário trabalhava como jardineiro na casa de uma família rica, sendo tratado por todos como um funcionário exemplar, com livre acesso a toda a residência, em razão da con�ança estabelecida. Certo dia, enfrentando di�culdades �nanceiras, Mário resolveu utilizar o cartão bancário de seu patrão, Joaquim, e, tendo conhecimento da respectiva senha, promoveu o saque da quantia de R$ 1.000,00 (mil reais). Joaquim, ao ser comunicado pelo sistema eletrônico do banco sobre o saque feito em sua conta, efetuou o bloqueio do cartão e encerrou sua conta. Sem saber que o cartão se encontrava bloqueado e a conta encerrada, Mário tentou novo saque no dia seguinte, não obtendo êxito. De posse das �lmagens das câmeras de segurança do banco, Mário foi identi�cado como o autor dos fatos, tendo admitido a prática delitiva. Preocupado com as consequências jurídicas de seus atos, Mário procurou você, como advogado(a), para esclarecimentos em relação à tipi�cação de sua conduta. Considerando as informações expostas, sob o ponto de vista técnico, você, como advogado(a) de Mário, deverá esclarecer que sua conduta con�gura: a) os crimes de furto simples consumado e de furto simples tentado, na forma continuada. b) os crimes de furto qualificado pelo abuso de confiança consumado e de furto qualificado pelo abuso de confiança tentado, na forma continuada. c) um crime de furto qualificado pelo abuso de confiança consumado, apenas. d) os crimes de furto qualificado pelo abuso de confiança consumado e de furto qualificado pelo abuso de confiança tentado, em concurso material. Foram separadas para o estudo a Lei de Crimes Hediondos, a Lei Maria da Penha (de violência doméstica) e a Lei de Drogas. Todas tiveram atualizações recentes, demonstrando a maior importância na ênfase de estudos. Lei dos Crimes Hediondos (Lei nº 8.072/1990) A lei prevê um rol dos delitos que são considerados hediondos (de maior gravidade) e os equiparados, prevendo, para tais delitos, um tratamento jurídico mais severo. Hediondo signi�ca repugnante, bárbaro ou asqueroso. São crimes hediondos, consumados ou tentados (rol taxativo) todos os descritos no Art. 1º da Lei nº 8.072/1990. Também se considera hediondo o crime de genocídio (Lei nº 2.889/1956) em todas as suas formas. São equiparados aos hediondos: trá�co, tortura ou terrorismo, ou seja, aplica-se o tratamento mais gravoso, previsto na Lei nº 8.072/1990. De acordo com o Art. 5º, XLIII, da Constituição Federal (BRASIL, 1988), os crimes hediondos e equiparados são ina�ançáveis e insuscetíveis de graça (também indulto) ou anistia. Legislação PenalLegislação Penal ExtravaganteExtravagante A atualização de 2019 na Lei de Crimes Hediondos inclui o tipo quali�cado de homicídio contra pessoaagente de segurança pública ou seu familiar até 3º grau como crime hediondo, assim como o crime de roubo e de extorsão que resulte grave lesão corporal ou morte ou seja empregado arma de fogo ou restrição da liberdade da vítima. Altera-se todo o parágrafo único do Art. 1º, incluindo posse, porte, comércio ou trá�co internacional de arma de fogo como hediondo. Cumprimento de pena (Art. 2º, § 1º, CP): inicialmente em regime fechado. Progressão de regime (Art. 2º, § 1º, CP): O pacote anticrime tornou mais bené�ca a progressão de regime, revogou essa norma, e introduziu o regime de progressão para a hipótese de crime hediondo no artigo 112 do Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984). O inciso VII diz que só progredirá após 60% da pena se "for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado". Liberdade provisória: não aplicada (Art. 5º, XLIII e XLIV, CF, e Súmula 697/STF) (BRASIL, 1988). Liberdade condicional (Art. 83, CP): cumprimento de mais de 2/3 da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, trá�co ilícito de entorpecentes e drogas a�ns, e terrorismo, se o apenado não for reincidente especí�co em crimes dessa natureza (em crimes hediondos ou equiparados). Em caso de reincidência especí�ca, não se permite a liberdade condicional (BRASIL, 1940). Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito: possível. A proibição expressa da substituição foi revogada (desde que se enquadre nas hipóteses do Art. 44 do CP) (BRASIL, 1940). reflitaRe�ita A prática de tortura, o trá�co ilícito de entorpecentes e o terrorismo são equiparados aos crimes hediondos, recebendo o mesmo tratamento punitivo, entretanto com proteção contra alteração. Por estarem elencados no texto constitucional, só podem ser alterados mediante emenda constitucional. Delação premiada (Art. 8º, parágrafo único): o participante e o associado que denunciar à autoridade a associação criminosa (crime do Art. 288 do CP), possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de 1/3 a 2/3 (BRASIL, 1940). Obs.: a Lei nº 8.072/1990 (BRASIL, 1990b) se refere a “bando ou quadrilha”, mas atualmente se trata do delito de associação criminosa. Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) Conceito de drogas (Art. 1º, parágrafo único): substâncias ou produtos capazes de causar dependência, assim especi�cados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União (norma penal em branco) (BRASIL, 2006b). Proibição das drogas (Art. 2º): bem como seu plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas (BRASIL, 2006b). Pode haver autorização legal para tanto, desde que para �ns medicinais ou cientí�cos, em local e prazo determinados e mediante �scalização, e uso estritamente ritualístico-religioso (ex.: caso Ayahuasca – Resolução CONAD nº 1, de 25/01/2010). “Porte de drogas” para consumo próprio (Art. 28): as penas cominadas são restritivas de direitos e serão aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor. O mesmo vale para aquele que semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica (§ 1º) (BRASIL, 2006b). Trá�co ilícito (Art. 33): condutas previstas no caput e no § 1º. Crime hediondo. As demais condutas criminosas dessa lei não são consideradas crimes hediondos. No entanto, é possível a conversão em restritivas de direitos (a vedação foi julgada inconstitucional pelo STF) (BRASIL, 2006b). Indução, instigação ou auxílio ao uso indevido (Art. 33, § 2º): não há sem o fornecimento da substância ilícita entorpecente (BRASIL, 2006b). Trá�co “eventual” (Art. 33, § 3º): eventual, sem objetivo de lucro e para juntos consumirem; crime de menor potencial ofensivo. Aplica-se, além de detenção e multa, as penas do Art. 28 (BRASIL, 2006b). Trá�co privilegiado (Art. 33, § 4º): causa de diminuição de pena (de 1/6 a 2/3) para os delitos de�nidos no Art. 33, caput e § 1º, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. De acordo com a Súmula 512 do STF, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, não afasta a hediondez do crime de trá�co de drogas (BRASIL, 2006b). Associação (Art. 35): associação de duas ou mais pessoas para o �m de praticar os crimes dos Arts. 33 e 34. Forma especí�ca de associação criminosa (não incide o Art. 288, CP) (BRASIL, 2006b). Financiamento (Art. 36): �nanciamento ou custeio de qualquer dos crimes previstos nos Art. 33, caput e § 1º, e Art. 34 dessa lei. A pena é maior que a do trá�co, tendo em vista que o �nanciamento é o que propicia o trá�co. No entanto, não é considerado crime hediondo (BRASIL, 2006b). Causas de aumento de pena (Art. 40): de 1/6 a 2/3: para crime de trá�co internacional de drogas; se o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância; se a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas ou bene�centes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos (há divergência sobre o conceito de “imediações”); se tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; se caracterizado o trá�co interestadual; se a prática envolver ou visar atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; se o agente �nanciar ou custear a prática do crime (BRASIL, 2006b). Tratamento jurídico-penal mais severo: os crimes previstos nos Arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 são ina�ançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória (BRASIL, 2006b). Delação premiada (Lei, 11.340/2006): o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identi�cação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. Dosimetria da pena (Art. 42): segue o sistema trifásico previsto no Art. 68 do CP. No entanto, na análise de circunstâncias judiciais (Art. 59, CP) preponderará a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente (BRASIL, 2006b). Livramento condicional (Art. 44, parágrafo único): após o cumprimento de 2/3 da pena, vedada a concessão ao reincidente especí�co (BRASIL, 2006b). Causas de diminuição de pena: além da hipótese do “trá�co privilegiado”, há diminuição de 1/3 a 2/3 se, por força das circunstâncias previstas no Art. 45, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento (semi-imputabilidade) (BRASIL, 2006b). Instrumentos de investigação, mediante autorização judicial: a) in�ltração de agentes (Art. 53, I): possível em qualquer fase da persecução criminal; b) �agrante diferido ou postergado (Art. 53, II): não atuação policial com a �nalidade de identi�car e responsabilizar maior número de integrantes de operações de trá�co e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível. É possível, desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identi�cação dos agentes do delito ou de colaboradores (BRASIL, 2006b). Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) A Lei Maria da Penha veio para trazer proteção às mulheres em razão das reiteradas práticas abusivasque sofrem em ambiente doméstico ou familiar. Dessa forma, busca-se conceituar legalmente situações de violência contra a mulher para que se estipulem competências jurisdicionais (chamadas varas criminais de violência doméstica), medidas de proteção ágeis e um sistema público especial de proteção. Ambiente familiar ou doméstico: qualquer ambiente ou contexto em que a mulher ou esteja em ambiente de coabitação ou de relacionamento familiar ou, ainda, contexto íntimo de afeto. Tipos de violência: a) física (que �ra a borda de integridade física da vítima); b) psicológica (que atue contra a integridade psíquica, visando à diminuição ou ao impedimento de seu desenvolvimento, limitando a liberdade ou afetando a autodeterminação). A Lei nº 13.772/2018 – Pacote Anticrime (BRASIL, 2018) acrescentou, nas condutas da violência psicológica, a violação da intimidade, devendo ser interpretada no descumprimento da esfera de direito fundamental de intimidade; c) sexual (constrangimento a presenciar, manter ou participar de ato sexual que não deseja, assim como interferências na autodeterminação de seus direitos sexuais ou reprodutivos); d) patrimonial (alienação do domínio patrimonial ou retenção de bens ou documentos); e) moral (que con�gure calúnia, difamação ou injúria, ou seja, que atinja a honra, sendo intenção da ênfase dos conteúdos da violência psicológica). Medidas protetivas e crimes de descumprimento de medidas protetivas Quadro 2.11 - Medidas da Lei Maria da Penha Fonte: Elaborado pelo autor. #PraCegoVer: na primeira linha do quadro “Medidas da Lei Maria da Penha”, são apresentadas as medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor (Art. 22): suspensão da posse ou restrição do porte de armas, afastamento do local de convivência com a ofendida, proibição de aproximação ou contato com a ofendida ou seus familiares. Na segunda linha, estão as medidas protetivas de urgência à ofendida (Arts. 23 e 24): programa de proteção, recondução ao lar após afastamento do agressor, afastamento do lar sem prejuízo aos bens, guarda dos �lhos e alimentos, separação de corpos, determinação de transferência de seus dependentes para escola próxima ao domicílio atual. A terceira linha trata do crime de descumprimento (Art. 24-A), incluído pelo Pacote Anticrime: pena de detenção de 3 meses a 2 anos para quem descumprir. Um detalhe interessante é que a norma aplica como tipi�cado o crime de descumprimento, mesmo que a decisão seja proferida por juízo cível (normalmente juízo de família). Medidas protetivas de urgência que obrigam o agressor (Art. 22) Suspensão da posse ou restrição do porte de armas, afastamento do local de convivência com a ofendida, proibição de aproximação ou contato com a ofendida ou seus familiares. Medidas protetivas de urgência à ofendida (Arts. 23 e 24) Programa de proteção, recondução ao lar após afastamento do agressor, afastamento do lar sem prejuízo aos bens, guarda dos �lhos e alimentos, separação de corpos, determinação de transferência de seus dependentes para escola próxima ao domicílio atual. Crime de descumprimento (Art. 24-A) Incluído pelo Pacote Anticrime: pena de detenção de 3 meses a 2 anos para quem descumprir. Um detalhe interessante é que a norma aplica como tipi�cado o crime de descumprimento, mesmo que a decisão seja proferida por juízo cível (normalmente juízo de família). Utiliza-se o critério etário para de�nir criança como a pessoa que possui menos de 12 anos de idade. A chamada “primeira idade” (conforme a Lei da Primeira Infância – Lei nº 13.257/2016), compreendendo o período de 0 a 72 meses, faz parte do grupo legalmente chamado de crianças, não havendo divisão. A pessoa entre 12 anos completos e 18 anos incompletos é chamada de adolescente. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) tem destinação de aplicabilidade na tutela de crianças e adolescentes, excetuando a situação de a medida socioeducativa determinada antes da maioridade poder ser executada até os 21 anos. Com 18 anos completos, o indivíduo deixa de ser adolescente e torna-se adulto, iniciando a maioridade penal. A maioridade civil, medida de exercício de capacidade para atos civis, pode ser adquirida aos 16 anos com a emancipação, entretanto, ainda que capaz civilmente, até os 18 anos o adolescente é regido pelo ECA. Princípios e Direitos Fundamentais O sistema de tutela do ECA vem como resposta à internalização das normas assumidas na Declaração Universal de Direitos das Crianças, no pacto de Genebra. Sendo assim, pela natureza dos direitos humanos envolvidos, há fundamento no texto constitucional, e estes são quali�cados como direitos fundamentais, sendo direcionados por princípios jurídicos. Os principais são: Estatuto da Criança eEstatuto da Criança e do Adolescentedo Adolescente Dignidade da pessoa humana Art. 1º, III, CF. Reconhece o valor intrínseco de todas as pessoas individualmente consideradas, proibindo sua instrumentalização. Condição peculiar de pessoa em desenvolvimento Art. 6º, ECA. Antes da maioridade, presume-se que os sujeitos devam ter condições bené�cas para potencializar o desenvolvimento psicofísico, para, quando chegarem à maioridade, poderem exercer sua autodeterminação. Proteção integral Art. 227, caput, CF. Art. 1º e Art. 100, parágrafo único, ECA. A criança e o adolescente devem ser protegidos em sua integridade física e, também, em sua integridade psíquica, presumindo a condição de vulnerabilidade. Cooperação e solidariedade Art. 227, CF. A família, o Estado e a sociedade são responsáveis, devendo cooperar para o alcance da proteção de crianças e adolescentes. Prioridade absoluta Art. 227, CF. Art. 4º e Art. 100, parágrafo único, ECA. As medidas de políticas públicas, orçamentárias e de atendimento das prestações públicas ou privadas devem ter como prioridade, sob qualquer outro, o atendimento das crianças e dos adolescentes. Igualdade Art. 227, § 6º, CF. Art. 3º, Além da igualdade ECA material e formal, que deve levar em conta a condição peculiar de desenvolvimento, deve ser afastado qualquer preconceito ou tentativa de diminuição de valores ou importância. Melhor interesse Art. 22 e Art. 100, ECA. Sob o vetor da dignidade da pessoa humana e o reconhecimento de que a pessoa humana infantojuvenil possui condição peculiar de desenvolvimento, deve ser utilizado pela família, pela sociedade e pelo Estado o melhor interesse da criança e do adolescente para atendimento dessas �nalidades. Responsabilidade parental Art. 226, § 7º, CF. Art. 100, ECA. Inicia no planejamento familiar e vai até a maioridade. Justi�ca os alimentos decorrentes do poder familiar. Responsabilidade primária e solidária do poder público Art. 100, ECA. Implementação de políticas públicas para atendimento dos direitos pela União, pelos Estados e pelos Municípios. Municipalização do atendimento Art. 88, I, ECA. Para ser mais ágil, cabe ao município o protagonismo nas unidades de atendimento. No Brasil, o município deve �rmar convênios com os demais entes federados para o custeio, mas organizar a estrutura de atendimento. Participação popular Art. 88, II, ECA. Os conselhos devem ter participação paritária entre representantes do governo e populares. Privacidade Art. 100, V, ECA. Adiciona proteção extra aos direitos de intimidade, imagem, nome e reserva da vida privada de crianças e adolescentes. Intervenção precoce Art. 100, parágrafo único, VI, ECA. Também chamada de precaução. Havendo risco, ainda que não esteja comprovado o resultado, deve o poder público realizar intervenção para evitar danos. Intervenção mínima Art. 100, parágrafo único, VII, ECA. Respeito à escolha familiar de atividades que componham a vida da criança, não interferindo em coisas desnecessárias à proteção. Proporcionalidade e atualidade Art. 100, parágrafo único, VIII, ECA. Liame lógico entre a intervenção e a gravidade. Convivência familiar Art. 100, parágrafo único, X, ECA. A criança deve ser deixada prioritariamente com sua
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