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Carlos Henrique Soares Doutor e Mestre em Direito Processual (PUCMinas), Professor da PUCMinas de Direito Processu- al Civil, Coordenador de Pós- Graduação em Direito Processual Civil do IECIPUCMinas, Professor de Pós-Graduação em Direito Processual Civil, Escritor, Pales- trante. Advogado e Sócio da Pena, Dylan, Soares e Carsalade Sociedade de Advogados. E-mail: carlos@pdsc.com.br. Francisco Rabelo Dourado de Andrade Mestre em Direito Processual pela PUC Minas. Professor de Direito Processual do I EC - Instituto de Educação Continuada da PUC Minas. Diretor Administra- tivo do Instituto Popperiano de Estudos Jurfdicos - INPEJ. Advogado. Coordenadores Carlos Henrique Soares Francisco Rabelo Dourado de Andrade Fábio Moreira Santos PROCESSO CONSTITUCIONAL E A REFORMA TRABALHISTA Belo Horizonte 2019 INSTITUTO IRTI'I' Df tti~ 00" TRÂBÃÜtÔ~ Todos os direitos reservados à Editora RTM. E GESTÃO SINÓlCAl Proibida a reprodução total ou parcial, sem a autorização da Editora. . As ~piniões emitida~ e~ artigos de Revistas, Si te e livros publicados pela Editora RTM (Instt:uto RTM de Dtretto_ do Trabalho e Gestão Sindical) são de inteira responsabilidade de seus autores, e nao refletem necessanamente, a posição da nossa editora e de seu editor responsável. :§::,.!..! 8 "1-=t. ~ f1'165 Processo constitucional e a reforma trabalhista 1 Carlos ~"\ \\ P963 Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, Fábio Moreira Santos, coordenadores. - Belo Horizonte: RTM, 2019. I. Direito do Trabalho- Brasi12. Reforma trabalhista- Brasil3. Justiça do trabalho 4. Direito constitucional L Soares, Carlos Henrique 11. Andrade, Francisco Rabelo Dourado de Ill. Santos, Fábio Moreira CDU(\976) 331.16(81) ISBN: 978-85-9471-095-6 Belo Horizonte - 2019 Editoração Eletrônica e Projeto Gráfico: Amanda Caroline Capa: A manda Caroline Editor Responsável: Mário Gomes da Silva Revisão: os coordenadores Editom RTM - Instituto RTM de Direito do Trabalho e Gestão Sindical Rua João Euflásio, 80 - Bairro Dom Bosco BH - MG - Brasil - Cep 30850-050 Te!: 31-3417-1628 What~App:(31 )99647-1501 (vivo) E-maii : rtmeducactonal@yahoo.com.br Site: www.editorartm.com.br Loja Virtual : www.rtmeducacional.com.br Conselho Editorial: Amauri César Alves Adriano Jannuzzi Moreira Andréa de Campos Vasconcellos Antônio Álvares da Silva Antônio Fabrício de Matos Gonçalves Bruno Ferraz Hazan Carlos Henrique Bezerra Leite Cláudio Jannotti da Rocha Cleber Luci o de Almeida Daniela Muradas Reis Ellen Mara Ferraz Hazan Gabriela Neves Delgado Jorge Luiz Souto Maior Jose Reginaldo lnacio Lívia Mendes Moreira Miraglia Lorena Vasconcelos Porto Lutiana Nacur Lorentz Marcella Pagani Marcelo Fernando Borsio Mareio Tulio Viana Maria Cecília Máximo Teodoro Ney Maranhão Raimundo Cezar Britto Raimundo Simão de Mello Renato Cesar Cardoso Rômulo Soares Valentini Rosemary de Oliveira Pires Rúbia Zanotelli de Alvarenga Valdete Souto Severo Vitor Salino de Moura Eça PROCESSO CONSTITUCIONAL E A REFORMA TRABALHISTA APRESENTAÇÃO Em novembro último, a chamada "Reforma Trabalhista"- implementa- da por meio da Lei Federal n° 13.467, de 13 de julho de 2017- completou um ano de vigência no sistema jurídico brasileiro, destacando-se por alterações significativas relacionadas â esfera dos direitos do trabalho e â própria estru- tura procedimental que também é dimensionada pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Se, por um lado, a reforma foi por muitos exaltada diante da promessa de melhora na dinâmica das relações de trabalho, de geração de empregos formais e a consequente redução da informalidade, por outro, também não faltaram vozes para interrogar "a forma da reforma", notadamente o texto final do projeto aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo então Presidente Michel Temer, sobretudo diante da possibilidade de fragilização do trabalhador nas relações trabalhistas, no aspecto material e processual dos direitos conquistados nas últimas décadas. Foi diante deste cenário, não obstante os posicionamentos antagônicos acerca dos contornos da reforma, que juristas atentos às novidades inseridas no texto da CLT e seus desdobramentos fático-jurídicos, se ocuparam dos principais temas e, gentilmente, produziram valiosos artigos cientificas que, agora, são ofertados não apenas â comunidade jurídica, mas, igualmente, a todos aqueles que buscam esclarecimento e aprofundamento dos direitos tra- balhistas no Brasil. Objetivando a integração e diálogo entre as instituições que se ocupam da defesa dos direitos trabalhistas, compõem a presente obra integrantes da Advocacia, Magistratura, Ministério Público do Trabalho e Pesquisadores, o que revela o propósito democrático de todos( as) que se envolveram para a sua concretização. Finalmente, não seria demais ressaltar que a presente obra foi produzi- da sem qualquer viés político, partidário ou ideológico, sendo certo que cada autor(a) teve amplo espaço para cogitar e expor sobre os temas propostos de forma livre, atentando-se para a demarcação do Processo Constitucional, enquanto metodologia de garantia dos direitos fundamentais (Baracho) no Estado Democrático de Direito (art. 1°, caput, CF/1988). 3 Coordenadores: Carlos Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, Fábio Moreira Santos REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BARBOSA, Beatriz Telis. Arbitragem. In ALVES, Amauri Cesar; LEITE, Rafaela Fernandes (Orgs.). Reforma Trabalhista. Belo Horizonte: Conhecimento Jurídica, 2017. BIANCHI, Daniel; SODRE FILHO, Pedro Paulo de Azevedo. Jurisdição Voluntária e es- timulo à fraude. In SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; SEVERO, Valdete Souto. RESISTÊN- CIA: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017. CNI. 101 propostas para modernização trabalhista. Brasília: CNI, 2012. DELGADO, Mauricio Godinho; DELGADO, Gabriela Neves. A reforma trabalhista no Brasil: com os comentários da Lei 13.467/2017 led. São Paulo: LTr. 2017. GUSMÃO, Xerxes. Quitação Anual dos Direitos Trabalhistas. In SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; SEVERO, Valdete Souto. RESISTÊNCIA: aportes teóricos contra o retrocesso tra- balhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017. MARTINS, Giovana Labigalini. Honorários do perito e a fragilização da proteção à saúde. In SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; SEVERO, Valdete Souto. RESISTÊNCIA: aportes teóricos contra o retrocesso trabalhista São Paulo: Expressão Popular, 2017. PEREIRA, Georgia Guimarães; CASTRO, Livia de Barros; LEITE, Rafaela Fernandes. (in) ALVES, Amauri Cesar; LEITE, Rafaela Fernandes (Org.). Reforma Trabalhista: co- mentários à Lei 13.467/2017. I. ed. Belo Horizonte: Conhecimento Jurídica, 2017. STRABELLI, Adriana R. Responsabilidade por dano processual. In SOUTO MAIOR, Jorge Luiz; SEVERO, Valdete Souto. RESISTÊNCIA: aportes teóricos contra o retrocesso tra- balhista. São Paulo: Expressão Popular, 2017. XAVIER, Gisela Carla Rodrigues; LEITE, Rafaela Fernandes. (in) ALVES, Amauri Cesar; LEITE, Rafaela Fernandes (Org.). Reforma Trabalhista: comentários à Lei 13.467/2017. I. ed. Belo Horizonte: Conhecimento Jurídica, 2017. 84 PROCESSO CONSTITUCIONAL E A REFORMA TRABALHISTA A REFORMA TRABALHISTA E A (IN) ACESSIBILIDADE À JUSTIÇA DO TRABALHO: GRATUIDADE DA JUSTIÇA L INTRODUÇÃO Davidson Malacco Ferreira1 Vanessa de Sousa Pinto Martins Cruz2 A assistência jurídica gratuita e realizada de forma integral é direito fundamental previsto em nossa Carta Magna, reconhecido como o mais bá- sico dos direitos humanos em um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende não só proclamar, mas garantir os direitos de todos. Este instituto garante àqueles com insuficiência de recursos a possibili- dade de ingressar em juizo sem arcar com a onerosidade advinda do processo. O art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, impede que surjam normas no ordenamento jurídico que limitem, diretamente ou indiretamente, o acesso de qualquerpessoa ao Poder Judiciário nas hipóteses de lesão ou ameaça de lesão a qualquer direito. A promulgação da Lei 13.467/2017, conhecida como "Reforma Tra- balhista", trouxe a baila a discussão sobre possíveis limitações ao acesso à justiça, diante de inovações do texto celetista que visa reduzir o número de demandas ajuizadas perante a Justiça do Trabalho. Para alcançar este objetivo houve alterações substanciais em relação ao pa- gamento de custas, bem como de honorários periciais e honorários advocatícios sucumbências que incidem sob pessoas que gozam do beneficio da justiça gratuita. Este trabalho pretende analisar criticamente as alterações trazidas pela nova Lei trabalhista a luz dos princípios e normas constitucionais. 1 Advogado Trabalhista, sócio e diretor do escritório Ferreira e Chagas, Mestre em Di- reito do Trabalho, Pós-graduado em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário, Pós-gra- duado em Direito Desportivo, Pós-Graduado em Direito Bancário, Professor e Palestrante da ESAIMG, Professor da PUC Minas na Graduação e Pós-Graduação, Examinador da Prova da OAB, Auditor do Tribunal de Justiça Desportiva- MG. 2 Advogada Trabalhista, Pós-graduanda em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário - PUC Minas, Bacharel em Direito pela PUC Minas. 85 Coordenadores: Carlos Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, Fábio Moreira Santos 2. CONCEITO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA Antes de tratar especificadamente das alterações relacionadas à assis- tência jurídica gratuita trazidas pela Lei 13.467/2017, é necessário caracteri- zar este ínstituto e distingui-lo de outros existentes no ordenamento jurídico. Os conceitos de justiça gratuita e de assistência judiciária são comu- mente utilizados como sinônimos, sem que, na verdade, o sejam. Na prática são utilizadas três expressões distintas como se tivessem o mesmo significado. São elas: assistência jurídica gratuita, assistência judiciá- ria e justiça gratuita. Por justiça gratuita, deve ser entendida a gratuidade de todas as custas e despesas, judiciais ou não, a serem suportadas pelo cidadão para o correto desenvolvimento do processo. A assistência judiciária envolve o patrocínio gratuito da causa por ad- vogado. É, pois, um munus público, consistente na defesa do assistido, em juizo, que deve ser oferecido pelo Estado, mas que pode ser desempenhado por entidades não estatais, conveniadas ou não com o poder público. Leonardo Tibo Barbosa Lima reforça a ideia de que assistência judiciá- ria e justiça gratuita não se confundem. Ele define que a assistência judiciária é gênero, pois compreende a gratuidade de advogado e de despesas proces- suais. Por sua vez, o beneficio da justiça gratuita é espécie, na qual abrange apenas as despesas processuais. Percebe-se assim que a assistência judiciária e o beneficio da justiça gratuita são institutos distintos, ainda que correlatos. Pode um litigante, não obstante, ser beneficiário da justiça gratuita, ou seja, demandar sem pagar as despesas processuais decorrentes da demanda e, ainda assim, contratar advo- gado particular para defender seus interesses. Já a assistência jurídica engloba a assistência judiciária, sendo aínda mais ampla que esta, por envolver também serviços jurídicos não relaciona- dos ao processo, tais como orientações individuais ou coletivas, o esclareci- mento de dúvidas, e mesmo um programa de informação a toda comunidade. Ademais, ela garante aos economicamente necessitados dispensa provisória de despesa do processo, favorecendo o ingresso em juízo. Frisa-se que este instituto é sinônimo de gratuidade no acesso à justiça e é direito fundamental previsto na Constituição Federal. 86 PROCESSO CONSTITUCIONAL E A RF.FORMA TRABALHISTA A Lei Maior visa permitir aos necessitados fazerem uso do Poder Ju- diciário para defesa dos seus interesses, de modo que garante aos que com- provarem insuficiência de recursos à assistência jurídica universal e gratuita. Assim, conclui-se que o instituto da assistência juridica integral e gra- tuita visa garantir aos necessitados a possibilidade de provocar o Poder Ju- diciário a fim de obter uma tutela jurisdicional, sem arcar com o ônus da prestação jurisdicional. 3. DAS ALTERAÇÕES NA JUSTIÇA GRATUITA TRAZIDAS PELA LEI 13.467/2017- (IN) CONSTITUCIONALIDADE A Lei 13.476/2017 trouxe várias mudanças legislativas, seja por altera- ções de redação de alguns dispositivos, seja por acréscimos de outros na CLT, que estabeleceu limites à ínterpretação judicial do magistrado do trabalho, esbarrando no amplo acesso do jurisdicionado à Justiça. Primeiramente, ressalta-se que a reforma trabalhista alterou a redação do §3° do artigo 790 da CLT, que dispõe sobre a concessão do beneficio da justiça gratuita. Em sua redação original, estabelecia que o beneficiário da justiça gra- tuita era aquele que percebesse até dois salários mínimos ou que declarasse, sob as penas da lei, não estar em condições de pagar as custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família. A nova redação, incluída pela lei 13.467/2017, estabelece o seguinte: § 3 o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requer- imento ou de oficio, o beneficio da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salàrio igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos beneficios do Regime Geral de Previdência Social. A nova redação condiciona a percepção do beneficio à comprovação de recebimento salarial igual ou inferior 40% do limite máximo dos beneficios do Regime Geral da Previdência Social. Para dirimir a discussão sobre esta alteração, o §4 o do mesmo artigo dis- põe que a gratuidade da justiça será concedida, da mesma forma, à parte que comprovar ínsuficiência de recursos para pagamento das custas processuais, 87 Coordenadores: Carlos Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, Fábio Moreira Santos mesmo que receba salário superior a 40% do limite máximo de beneficios do Regime Geral da Previdência Social, desde que comprove frágil situação econômica, como podemos verificar a seguir: § 4' O beneficio da justiça gratuita será concedido à parte que compro- var insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo. A dúvida que resta a ser sanada é como se dará a comprovação da situa- ção econômica frágil do beneficiário da justiça gratuita. Pela interpretação da súmula 463 do TST, para a concessão da assistên- cia judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim. Tratando-se de pessoa jurídica, não basta a mera declaração, é necessá- ria a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo. Em relação a esta questão o Tribunal Regional do Trabalho da I o• Re- gião aprovou o Enunciado n. 3 que representa o entendimento majoritário dos magistrados da Corte quanto ao acesso a justiça e honorários, cita-se a seguir: Enunciado n.' 03 - JUSTIÇA GRATUITA. COMPRO- VAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. O benefício da Justiça Gratuita a que se refere o art. 790, §§ 3.' e 4.', da CLT pode ser concedido a qualquer parte e, na hipótese de pessoa natural, a prova da hipossuficiência econômica pode ser feita por simples declaração do interessado ou afirmação de seu advogado (art. 1.' da Lei n.' 7.115/1983 e art. 99, § 3.', do CPC). Diante do exposto, entende-se que a mera declaração de hipossuficiên- cia é prova hábil a comprovar a insuficiência de recursos para pagamento das custas do processo. Assim, tem-se que o §4° relativiza o conteúdo do §3° do mesmo disposi- tivo de tal modo que prevê a concessão de beneficio da justiça gratuita à parte que mediante pedido expresso, conjugado com a declaração de miserabilidade, comprovar a insuficiênciade recursos para pagamento das custas processuais. Ademais, a nova lei alterou substancialmente o entendimento de vá- rios dispositivos gerando várias discussões de inconstitucionalidade. Tanto é verdade que a Procuradoria Geral da República propôs a Ação Direta de In- 88 PROCESSO CONSTITUCIONAL E A REFORMA TRABALHISTA constitucionalidade 5.766, na qual suscita a inconstitucionalidade parcial dos artigos 790-B, caput e §4°, 791-A, §4° e 844, §2° da CLT, sob o fundamento de que violam o direito fundamental dos trabalhadores necessitados à assis- tência jurídica integral e gratuita. Os artigos 790-B e 791-A versam sobre o pagamento de honorários peri- ciais e advocatícios de sucumbência, ainda que a parte vencida seja beneficiária da justiça gratuita, bem como preveem a quitação de tais parcelas por meio da compensação dos créditos obtidos em juizo, ainda que em outro processo. Já o artigo 844, §3°, dispõe sobre os efeitos processuais do não compa- recimento do autor à audiência inaugural, exigindo o pagamento das custas e despesas processuais para o ajuizamento de nova demanda, ainda que benefi- ciário da justiça gratuita. A seguir adentrar-se-á especificamente a cada alegação de violação constitucional referente ao tema gratuidade de justiça. 3.1. ALTERAÇÃO DO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS PERICAIS E ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA- ARTIGOS 790-B, CAPUT E §4° E 791-A, § 4° As alterações mais significativas e polêmicas da Lei 13.467/2017 dizem respeito ao pagamento de honorários periciais e advocatícios de sucumbência. No tocante aos honorários periciais, a redação original do art. 790-B previa, como responsabilidade da parte sucumbente, o pagamento dos hono- rários periciais, "salvo se beneficiário da justiça gratuita". A nova redação é polêmica, eis que prevê a responsabilização da parte sucumbente para quitação das despesas processuais, "ainda que beneficiária da justiça gratuita". O artigo 790-B, caput e §4°, já com a nova redação, dispõe que: Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. ( ... ) § 4' Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juizo créditos capazes de suportar a des- pesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo. 89 Coordenadores: Carlos Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, Fábio Moreira Santos Quando aos honorários advocatícios sucumbenciais, o ponto polênrlco de desavença foi o contido no parágrafo 4° do art. 791-A, que assim dispõe: Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o min- imo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. ( ... ) § 4 o Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juizo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trãnsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguin- do-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. Nos termos do caput do artigo haverá fixação dos honorários advoca- tícios sucumbenciais, ainda que o advogado atue em causa própria, fixados entre 5% e I 5% sobre o valor da causa que resultar a liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. Ressalta-se o fato de que a redação original da CLT não fazia menção sobe honorários advocatícios. A súmula 219 do TST regulou a sistemática de pagamen- to dos honorários advocatícios somente quando o trabalhador estiver assistido por sindicato de sua categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômíca em que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família. No parecer elaborado pela comissão especial destinada ao projeto de lei n° 6.787, de 2016, do poder executivo, que "altera o decreto-lei n° 5.452, de 1 o de maio de 1943", o deputado Rogério Marinho, relator do parecer, justificou a necessidade das alterações trazidas pela reforma trabalhista. Em relação aos honorários periciais, a justificativa da alteração legisla- tiva se baseia no fato da redação original deste artigo colocar o juiz entre dois princípios: não obstaculizar a pretensão do reclamante, de um lado, e, de ou- tro, não sucumbir ao abuso dos que pedem caprichosamente, sem se importar com o prejuízo alheio. 90 PROCESSO CONSTITUCIONAL E A REFORMA TRABALHISTA Acrescenta-se o fato de ser superlativo o número de ações em que a par- te requer a realização de perícia sem fundamento, apenas por que não decor- rerá, para ela, quaisquer ônus e que, no entanto, o perito que realizou a perícia não fica sem seus honorários, o que implica dizer que alguém a custeará. Marinho justificou, ainda, que a União custeia, a título de honorários periciais, valores entre dez a vinte milhões de reais por ano, para cada um dos vinte e quatro Tribunais Regionais do Trabalho, somente em relação a demandas julgadas improcedentes, ou seja, demandas em que se pleiteou o que não era devido. O relator ressaltou que o objetivo dessa alteração é o de restringir os pedidos de perícia sem fundamentação, uma vez que, quando o pedido formu- lado é acolhido, é a parte sucumbente que arca com a despesa, normalmente, o empregador. Assim, a modificação sugerida não desamparará o trabalhador cuja reclamação esteja fundamentada. Na medida em que a parte tenha conhecimento de que terá que arcar com os custos da perícia, é de se esperar que a utilização sem critério desse instituto diminua sensivelmente. Além de contribuir para a diminuição no número de ações trabalhistas, a medida representará urna redução nas despesas do Poder Judiciário, que não mais terá que arcar com os honorários periciais. Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais, a justificativa se pauta no fato da ausência histórica de um sistema de sucumbência no pro- cesso do trabalho estabeleceu um mecanismo de incentivos que resulta na mobilização improdutiva de recursos e na perda de eficiência da Justiça do Trabalho para atuar nas ações realmente necessárias. A entrega da tutela jurisdicional consiste em dever do Estado, do qual decorre o direito de ação. Todavia trata-se de dever a ser equilibrado contra o impulso da demanda temerária. Pretende-se com as alterações sugeridas inibir a propositura de demandas baseadas em direitos ou fatos inexistentes. Da redução do abuso do direito de litigar advirá a garantia de maior ce- leridade nos casos em que efetivamente a intervenção do Judiciário se faz ne- cessária, além da imediata redução de custos vinculados à Justiça do Trabalho. Além disso, o estabelecimento do sistema de sucumbência coaduna-se com o princípio da boa-fé processual e tira o processo do trabalho da sua ultrapassada posição administrativista, para aproximá-lo dos demais ramos processuais, onde 91 Coordenadores: Carlos Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, FAbio Moreira Santos vigora a teoria clássica da causalidade, segundo a qual quem é sucumbente deu causa ao processo indevidamente e deve arcar com os custos de tal conduta. Ao realizar tais alterações na legislação não levou-se em conta a possí- vel ofensa ao acesso a justiça. A polêmica se encontra sobre o §4o do dispositivo, por atribuir ao be- neficiário de justiça gratuita o pagamento de honorários periciais de sempreque obtiver "créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo". A norma desconsidera a condição de insuficiência de recursos que justificou o beneficio. O mesmo ocorre com o §4 o do novo art. 791-A da CLT, inserido pela lei nova, relativamente aos honorários advocatí- cios de sucumbência. O novo art. 791-A da CLT ampliou a incidência de honorários advoca- tícios de sucumbência para todas as causas trabalhistas, até em sucumbência recíproca, em caso de procedência parcial. O §4o do dispositivo citado, nos moldes do §4o do art. 790-B, con- sidera devidos honorários advocatícios de sucumbência por beneficiário de justiça gratuita, sempre que "tenha obtido em juízo, ainda que em outro pro- cesso, créditos capazes de suportar a despesa". Também aqui a norma ignora a condição de insuficiência de recursos que deu causa ao beneficio. Nessas disposições reside a colisão com o art. 5o, LXXIV, da Consti- tuição, ao impor aos beneficiários de justiça gratuita pagamento de despesas processuais de sucumbência, até com empenho de créditos auferidos no mes- mo ou em outro processo trabalhista, sem que esteja afastada a condição de pobreza que justificou o beneficio. A noção de insuficiência de recursos, para os fins da norma de direito fundamental, encontra-se tradicionalmente conformada, no processo do tra- balho, pelo art. 14, § lo, da Lei 5.584/1970, o qual trata da assistência judi- ciária gratuita. Segundo essa norma, assistência judiciária gratuita é devida ao traba- lhador cuja "situação econômica não lhe permite demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou da família", ainda que perceba salário superior ao pata- mar indicado. Articulada com a nova redação do art. 790 da CLT, essa disposição ga- rante direito a gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho à pessoa que se enquadrar em patamar salarial de até 40% do teto de beneficios da Previdência 92 PROCESSO CONSTITUCIONAL E A REFORMA TRABAUIISTA Social e à pessoa que, mesmo percebendo salário superior, demonstrar situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo próprio e da familia. As novas normas citadas confrontam e anulam essas condições con- formadoras da insuficiência de recursos, pois permitem empenho de créditos trabalhistas para custear despesas processuais, sem condicioná-los a perda da condição de insuficiência econômica. Além disso, inviabilizarn ao demandan- te pobre a assunção dos riscos da demanda. Relativamente aos honorários periciais, dispõe o novo art. 790-B, § 4o, da CLT que a União somente responderá pela despesa caso o beneficiário de justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a des- pesa, ainda que em outro processo. A concessão de justiça gratuita implica no reconhecimento de que o beneficiário não dispõe de recursos para pagar custas e despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família. Essa premissa se ancora nas ga- rantias constitucionais de acesso à jurisdição e do mínimo material necessário à proteção da dignidade humana. Por conseguinte, créditos trabalhistas auferidos por quem ostente tal condição não se sujeitam a pagamento de custas e despesas processuais, salvo se comprovada perda da condição. Ademais, critica-se severamente o fato dos honorários poderem ser quitados por créditos ganhos em juízo, tenho em vista que estes créditos recebidos em juízo tratam-se de salário, que é o meio de sobrevivência do trabalhador empregado. O salário foi elevado a direito fundamental pela Constituição Federal e esta estabeleceu garantias para a sua proteção. Além de ser protegido consti- tucionalmente, o salário é impenhorável. Ensina NASCIMENTO (2007, p. 340) que a impenhorabilidade do salá- rio do trabalhador representa uma das maiores garantias á sobrevivência deste. Sabe-se, sem muito esforço, que o credor tem direito ao recebimento do seu crédito, mas também, que o trabalhador tem direito à vida e à dignidade pessoal. Seria incompreensível descontar dos créditos recebidos em juízo pelo tra- balhador, beneficiário da justiça gratuita, os honorários periciais e advocatícios. A norma desconsidera a condição econômica que determinou concessão da justiça gratuita e subtrai do beneficiário, para pagar despesas processuais, recursos econômicos indispensáveis à sua subsistência e à de sua família, em confronto à garantia fundamental de gratuidade judiciária. 93 Coordenadores: Carlos Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, Fábio Moreira Santo!il Assim, ao impor o pagamento de honorários periciais e advocatícios de sucumbência ao trabalhador que não possui recursos suficientes para pagar eventual crédito, sem prejudicar a sua vida pessoal e seu sustento, bem como o de sua família, cria-se um receio, ou um medo de ingressar em juízo, ainda que esteja ciente de que tem boas chances do pedido ser julgado procedente. Note-se que o legislador objetiva a redução de demandas temerárias e o aumento da celeridade processual ao mesmo tempo que visa à redução de despesas do Poder Judiciário. Tem-se que tais medidas não se justificam em razão das consequências geradas aos trabalhadores hipossuficientes. Xavier Leite (2018, p.195) questiona o que vale mais: o direito de aces- so a justiça por meio da concessão dos beneficios da justiça gratuita ou a redução no número de demandas trabalhistas, de pedidos periciais desneces- sários e da oneração do Poder Judiciário? O direito fundamental da inafastabilidade do livre acesso à jurisdição viabi- lizado pela concessão do beneficio da justiça gratuita, exarado expressamente na Constituição Federal, deve prevalecer de tal modo que não há como desconside- rar a condição de miserabilidade que justificou a concessão da benesse. Por todas as razões apresentadas acima, os honorários periciais e advo- catícios de sucumbência não devem ser cobrados dos beneficiários da justiça gratuita. Ante o exposto, conclui-se pela inconstitucionalidade dos artigos cita- dos, eis que tais medidas violam o direito fundamental de acesso à justiça e função social do trabalho. 3.2. ALTERAÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS- ARTIGOS 844, §ZO A lei 13.467/2017 também alterou o artigo 844 que dispõe sobre os efeitos do não comparecimento do autor e réu na audiência inaugural. A nova lei inseriu os novos §§ 2°, 3°, 4° e 5° ao artigo 844. Contudo, o que gerou polêmica em relação à justiça gratuita foi a inclusão dos §§ 2° e 3°, eis que a conjugação dos dois cria uma barreira ao acesso à justiça aos trabalhadores do Brasil. Os dispositivos citados acima dispõem que: 94 PROCESSO CONSTITUCIONAL E A REFORMA TRABALHISTA Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimen- to do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato. § 2° Na hipótese de ausência do reclamante, este será condenado ao pagamento das custas calculadas na forma do art. 789 desta Consolidação, ainda que beneficiàrio da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de quinze dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável. § 3° O pagamento das custas a que se refere o § 2° é condição para a propositura de nova demanda. Temos que o §2° prevê que, na hipótese de ausência do autor na primei- ra audiência, será condenado ao pagamento das custas processuais, ainda que beneficiário da justiça gratuita, salvo se comprovar, no prazo de 15 dias, que a ausência ocorreu por motivo legalmente justificável (rol elencado no art. 4 73 do CPC). Já o §3° condiciona a proposição de nova reclamação ao pagamento das custas a que se refere o § 2°. Percebe-se que o obstáculo do acesso à justiça imposto pelo §3° não é a exigência de pagamento das custas uma vez que a ação foi arquivada, mas sim a determinação de tal imposição aos economicamente necessitados. Contudo, o legislador defende as alterações realizadas, eis que a comis- são responsável pelaelaboração de parecer para alteração da norma celetista afirmou que nos termos vigentes, o não comparecimento do reclamante implica o arquivamento da reclamação, a qual poderá ser reapresentada de imediato por mais duas vezes sem qualquer penalidade; já o não comparecimento do re- clamado acarreta a aplicação da revelia e a confissão quanto à matéria de fato. O tratamento dado ao tema pela CLT incentiva o descaso da parte recla- mante com o processo, sabedora de que poderá ajuizar a ação mesmo se ar- quivada em mais duas oportunidades. Esse descaso, contudo, gera ônus para o Estado, que movimenta a estrutura do Judiciário para a realização dos atos pró- prios do processo, gera custos para a outra parte que comparece à audiência na data marcada, e caracteriza um claro tratamento não isonômico entre as partes. Sugeriram-se, dessa forma, algumas modificações nos efeitos do não comparecimento em audiência. A regra geral do caput do art. 844 é mantida, ou seja, arquivamento, no caso de não comparecimento do reclamante, e revelia e confissão, caso o reclamado não compareça. 95 Coordenadores: Carlos Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, Fábio Moreira Santos Todavia, para desestimular a litigância descornprornissada, a ausência do reclamante não elidirá o pagamento das custas processuais, se não for comprovado motivo legalmente justificado para essa ausência. E mais, nova reclamação somente poderá ser ajuizada mediante a comprovação de paga- mento das custas da ação anterior. Do mesmo modo, o artigo delimita a aplicação da revelia e admite a aceitação da contestação e de documentos apresentados quando o advogado da parte estiver presente. Afirmam, por fim, que os dispositivos apresentados não cerceiam o di- reito de ação e atribuem o devido custo processual para que o reclamante não aja irresponsavelmente. Contudo, a imposição de pagamento de custas por reclamante benefi- ciário de justiça gratuita em razão de arquivamento decorrente de ausência à audiência inicial, até corno condição a propositura de nova demanda, ignora a condição de insuficiência de recursos que justificou o beneficio, único pres- suposto constitucional à configuração do direito, segundo o art. s•, LXXIV, da Constitnição Federal. A medida sancionatória assume consequência desproporcionalmente gra- vosa à garantia de inafastabilidade da jurisdição, inscrita no art. s•, XXXV, da Carta Magna, com repercussão restritiva também sobre o princípio da isonomia. A ausência de demandante pobre à audiência ensejaria consequência muito mais gravosa do que aos demais trabalhadores que, podendo pagar as custas do processo anterior, teriam novamente franqueado acesso à jurisdição trabalhista, sujeitando-se apenas à sanção temporária prevista no art. 732 da CLT, na hipótese de dois arquivamentos seguidos. O texto da ADI proposta pela Procuradoria da República afirma que a norma, portanto, onera mais gravosa e odiosamente os cidadãos mais vul- neráveis, que recebem proteção especial da Constituição. O novo §2" do art. 844 da CLT padece de vício de proporcionalidade e de isonomia, por impor restrição desmedida a direitos fundamentais, a pretexto de obter finalidade passível de alcance por vias processuais menos restritivas. As normas violam o direito a jurisdição em sua essência, corno instru- mento de tutela de direitos econômicos básicos do ser humano trabalhador, indispensáveis à sua sobrevivência e à da família, inclusive corno pressuposto para exercício das liberdades civis e políticas. 96 PROCESSO ffiNSTITUCIONALEA REFORMA TRABALHISTA Direito a jurisdição é, nesse sentido, a mais importante garantia de eficá- cia dos direitos fundamentais. Sem garantia de acesso à jurisdição trabalhista, os direitos fundamentais sociais, despidos de efetividade, reduzem-se a miragens e frustram o projeto constitucional democrático de sociedade justa e solidária. Nesse sentido, o pleno do Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, declarou, no dia 13.09.2018, por maioria absoluta de votos, a inconstitucionalidade da cobrança de custas processuais de beneficiários da justiça gratuita, prevista nos parágrafos 2" e 3" do artigo 844 da CLT, incluídos pela Reforma Trabalhista. Assim, o TRT3 aprovou a súmula 72, publicada em 20.09.2018, que dispõe: São inconstitucionais a expressão 'ainda que beneficiário da justiça gratuita', constante do §2", e a íntegra do §3", am- bos dispositivos do art. 844 da CLT, na redação dada pela Lei 13.467/2017, por violação direta e frontal aos princípios consti- tucionais da isonomia (art. 5", caput, da CR), da inafastabilidade da jurisdição (art. s•, XXXV, da CR) e da concessão de justiça gratuita àqueles que dela necessitarem (art. s•, LXXN, da CR)". Não se discute, neste trabalho, a exigência de pagamento das custas e despesas processuais para o ajuizamento de urna nova ação trabalhista. A questão é exigir quitação de tais encargos do beneficiário da justiça gratnita. A Lei 13.467/2017 impede a igualdade de armas processuais entre os sujeitos envolvidos no processo, desencoraja o obreiro a postular em juizo com descaso e obsta o efetivo acesso à ordem jurídica aos necessitados. Ante o exposto acima, a inclusão dos beneficiários da justiça gratuita no §2" do art. 844 da CLT deve ser declara inconstitucional e excluída do texto celetista, eis que se trata de urna barreira imposta pela reforma trabalhista que torna inaces- sível a apreciação dos direitos dos necessitados pelo Poder Judiciário. 4. CONCLUSÕES Pela análise crítica à Lei 13.467/2017 conclui-se que: 1) Os conceitos de justiça gratuita e de assistência judiciária são comu- mente utilizados corno sinônimos, sem que, na verdade, o sejam; 2) A assistência jurídica engloba a assistência judiciária, sendo ainda mais ampla que esta, por envolver também serviços jurídicos não relacionados ao pro- cesso, tais como orientações individuais ou coletivas, o esclarecimento de dú- vidas, e mesmo um programa de informação a toda comunidade. Ademais, ela 97 Coordenadores: Carlos Henrique Soares, Francisco Rabelo Dourado de Andrade, FAbio Moreira Santos garante aos economicamente necessitados dispensa provisória de despesa do pro- cesso, favorecendo o ingresso em juízo. Este instituto é sinônimo de gratuidade no acesso à justiça e é direito fundamental previsto na Constituição Federal; 3} A Lei 13.476/2017 trouxe várias mudanças legislativas, seja por al- terações de redação de alguns dispositivos, seja por acréscimos de outros na CLT, que estabeleceu limites à interpretação judicial do magistrado do traba- lho, esbarrando no amplo acesso do jurisdicionado à Justiça; 4) A Procuradoria Geral da República propôs a Ação Direta de Inconstitucio- nalidade 5.766, na qual suscita a inconstitucionalidade parcial dos artigos 790-B, caput e §4°, 791-A, §4° e 844, §2° da CLT, sob o fundamento de que violam o direito fundamental dos trabalhadores necessitados à assistência jurídica integral e gratuita; 5) Necessária à declaração de inconstitucionalidade dos artigos 790-B, caput e §4°, 791-A, §4°; 6) A inclusão dos beneficiários da justiça gratuita no §2° do art. 844 da ÇLT deve ser declara inconstitucional e excluída do texto celetista, eis que se trata de uma barreira imposta pela reforma trabalhista que toma inacessível a apreciação dos direitos dos necessitados pelo Poder Judiciário. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALVAREZ, Ansebno Prieto. Uma moderna concepção de assistência jurídica gratuita. Di- sponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/revistaspge/revista53/moderna.htrn BRASIL. Lei Federal n.' 13.467, de 13 de julho de 2017. COMISSÃO ESPECIAL DESTINADA A PROFERIR PARECER AO PROJETO DE LEI N' 6.787, DE 2016, DO PODER EXECUTIVO, QUE "ALTERA O DECRETO-LEI N' 5.452, DE 1' DE MAIO DE 1943 -CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, E A LEI N' 6.019, DE 3 DE JANEIRO DE 1974, PARA DISPOR SOBRE ELEIÇÕES DE REPRESEN- TANTESDOSTRABALHADORESNOLOCALDETRABALHOESOBRETRABALHOTEMPORÁRIO, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS"- http://www.camara.gov.br/proposicoe- s Web/prop _ mostrarintegra?codteor= 1544961 &filenarne=Tramitacao-PL+6787 /2016 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. São Paulo: Saraiva, 2008. PIERRI, J. C. C. Diferenças entre assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratu- ita. Disponível em: http://faa.edu.br/revistas/docs/saber_digital/2008/artigos/ciencias_soci- ais/v1_n1_art0 l.pdf PROCURADORIA GERAL DA REPÚBLICA. Ação direta de inconstitucionalidade n. 5.766. TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO - 3' REGIÃO. Súmulas. Disponível em :HTTPS ://PORTAL. TRT3 .JUS .BR/INTERNET /JURI SPRUDENCIA/UNI- FORMIZACAO-DE-JURISPRUDENCIA/SUMULAS 98 PROCESSO CONSTITUOONAL EA REFORMA TRABALHISTA A ' ' LITIGANCIA DE MA-FE NO PROCESSO DO TRABALH01 Carlos Henrique Soares2 !.INTRODUÇÃO As reflexões sobre a técnica de repressão ao abuso do direito pro- cessual e, em especial, no direito processual do trabalho, apresentadas no presente texto, serão feitas levando em consideração a técnica processual mo- derna, qual seja, aquela que "importa na superação do critério de aplicação da justiça do tipo salomônico, inspirada apenas na sabedoria, no equilíbrio e nas qualidades individuais do julgador, ou na sensibilidade extremada do juiz'(. . .)". Isso significa que buscaremos estabelecer parâmetros proces- suais, mediante uma técnica processual, que possibilite uma qualidade nas decisões e uma repressão ao abuso processual, mesmo não estando diante de um juiz que concentre os melhores dotes intelectuais. A expressão abuso de direito é atualmente considerada pelos juristas como sendo o mau uso ou uso excessivo ou extraordinário do direito. Isso significa, que a expressão abuso do direito nos remete a ideia de que alguém está exercendo um ato ilícito, em razão de um excesso. Assim, a expressão, de forma isolada, quer informar ao intérprete que o justo é exercer o direito, nem mais (abuso), nem menos (aquém). Este texto foi adaptado do texto publicado do texto escrito por Carlos Henrique Soa- res, no capítulo 8, intitulado Abuso dei Derecho Procesal Brasi/efío, publicado no livro Pro- cesso Democrático y Garantismo Procesal, Coordenado por Carlos Henrique Soares, Glau- co Gumerato Ramos, Guido Aguila Grados, Mónica Bustamante Rúa y Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, publicado entre as páginas 134/151, pela Editora Arraes em co-parceria com a Editora Astrea, 2015. 2 Doutor e Mestre em Direito Processual (PUCMinas), Professor da PUCMinas de Di- reito Processual Civil, Coordenador de Pós-Graduação em Direito Processual Civil do !EC/ PUCMinas, Professor de Pós-Graduação em Direito Processual Civil, Escritor, Palestrante. Advogado e Sócio da Pena, Dylan, Soares e Carsalade - Sociedade de Advogados. E-mail: carlos@pdsc.com.br. 3 GONÇALVES, Aro ido Plinio. Técnica Processual e teoria do processo. Rio de Ja- neiro: Aide, 1992, p. 45. 99
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