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- -1 HERMENÊUTICA E ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA INTERPRETAÇÃO DE LACUNAS Marcus Vinícius de Freitas Teixeira Leite - -2 Olá! Você está na unidade . Conheça aqui algumas questões de extrema relevância para aInterpretação de lacunas hermenêutica jurídica e para o direito como um todo. Iniciaremos analisando as e antinomias lacunas no , bem como a e outros fatores igualmente interessantes. Posteriormente,ordenamento jurídico analogia seguiremos com a e a , para compreender as noções mais importanteshermenêutica jurisdição constitucional sobre esse tema especificamente. Bons estudos! - -3 1. Integração e aplicação do direito perante antinomias e lacunas Primeiramente, será apresentada aqui a e os . Em seguida,classificação das antinomias critérios de resolução serão analisadas as no direito e, por fim, serão exploradas questões concernentes à classificações das lacunas , aos do direito, à , aos e aos na hermenêuticaanalogia princípios gerais equidade costumes fins sociais jurídica. - -4 1.1 Classificação das antinomias e critérios de resolução Os ordenamentos jurídicos, via de regra, são bastante complexos, já que lidam com uma realidade ainda mais complexa e dinâmica, de modo que as normas dificilmente conseguem acompanhar as mudanças sociais e, por isso, frequentemente nos deparamos com problemas nesse âmbito. Nesse sentido, de acordo com Cardoso (2012, p. 691), são entendidas como um conflito entreantinomias normas incompatíveis de um mesmo ordenamento jurídico, inseridas em um igual âmbito de validade temporal, pessoal, material e espacial. Trata-se, então, segundo Soares (2019), de um problema de coerência do ordenamento jurídico, ocorrido quando há uma entre duas normas, como, por exemplo, casos emcontradição que diferentes normas proíbem e permitem uma mesma conduta, gerando uma situação de contraposição entre essas normas. Há várias formas de classificar essas antinomias, de acordo com diferentes teóricos. Batista (1998) classifica as antinomias no ordenamento jurídico em quatro tipos, separando-as, primeiramente, entre e . Asreais aparentes reais são aquelas que ocorrem, conforme afirma Batista (1997, p. 28), quando não se dispõe de regras para solucionar as colisões de normas ou princípios ou, embora as regras existam, são encontradiças. As aparentes, por sua vez, são aquelas em que a solução se encontra nas próprias normas. Por isso, não chegam a ser classificadas como antinomias de fato, mas como .falsas antinomias Em segundo lugar, o autor subcategoriza as antinomias entre próprias e impróprias. As próprias são aquelas que surgem por motivos formais, enquanto as impróprias decorrem do conteúdo da norma. Nessa subclassificação, há ainda três subdivisões relevantes para o estudo proposto. A primeira delas é a antinomia relativa a princípio, que é definida por Batista (1998, pp. 28-29) como o conflito de valores protegidos igualmente em um mesmo ordenamento. Em seguida, há , existentes quando, por exemplo, um crime mais leve possuiantinomias ditas de valoração uma pena mais grave do que um crime considerado de menor gravidade. E, por fim, há ,antinomias teleológicas que são definidas por Batista (1998, pp. 28-29) como aquelas em que há incompatibilidade entre os fins preconizados por uma norma e o meio prescrito por outro para obtenção daqueles desideratos, de maneira que a aplicação de uma regra obsta a aplicação de outra. - -5 É importante destacar, porém, que Bobbio (1995, p. 90-91), entre outros autores, não considera que essas antinomias de princípios, de avaliação e teleológica sejam realmente antinomias. Isso se deve ao fato de que o autor entende que o conflito em questão não se dá entre diferentes normas. Batista (1998, p. 29) classifica, em terceiro lugar, as antinomias quanto ao . Nesse caso, as antinomiasâmbito podem se dar a partir de conflitos entre normas e disposições de um mesmo ramo do direito, ou mais de um ramo; conflitos entre normas de direito internacional; conflitos entre normas internacionais com as de direito interno, ou apenas entre normas do próprio direito interno. E, em quarto lugar, sendo essa uma classificação bastante utilizada, se encontram as antinomias , total-total e , que são definidas por Cardoso (2012, p. 619) comoparcial-parcial total-parcial se as duas normas incompatíveis têm igual âmbito de validade, a antinomia é denominada :total-total em nenhum caso uma das duas normas pode ser aplicada sem entrar em conflito com a outra; em segundo lugar, a antinomia ocorre se as duas normas incompatíveis têm âmbito de validade em parte igual e em parte diferente, a antinomia subsiste apenas para a parte comum, e pode chamar-se ; e, por último, se, de duas normas incompatíveis, uma tem um âmbito de validadeparcial-parcial igual ao da outra, porém mais restrito, ou, em outras palavras, se o âmbito de validade é, na íntegra, igual a uma parte do da outra, a antinomia é total por parte da primeira norma com respeito à segunda, e somente parcial por parte da segunda com respeito à primeira, e pode chamar total- parcial. Assim, pode-se observar, a seguir, um quadro ilustrativo que apresenta a classificação geral das antinomias. - -6 Figura 1 - Antinomias Fonte: Elaborado pela autora. #PraCegoVer: a imagem mostra um esquema hierárquico organizacional contendo a classificação geral das antinomias tal qual foram descritas no texto. Como se vê, independentemente da classificação que se possa aplicar às antinomias, trata-se de problemas de conflitos normativos no ordenamento jurídico, que ocorrem por diversos fatores. Assim, é preciso pensar também as formas de resolução dessas antinomias, a fim de garantir uma aplicação mais coerente possível do direito, mesmo nos casos complexos em que há conflitos entre normas. Nesse sentido, diante de um conflito entre duas normas, certamente alguma delas irá prevalecer para aplicação ao caso concreto. A questão que se coloca, então, é como escolher qual deve ser a norma a prevalecer. Bobbio (1995) cita três regras principais para resolução de antinomias. A primeira delas se dá através do critério , isto é, segundo Bobbio (1995, p. 92-93),cronológico entre duas normas incompatíveis, prevalece a posterior: lex posterior derogat priori. Para o autor, essa regra justifica-se de maneira muito evidente ao pensar nos absurdos que poderiam ser gerados se houvesse a prevalência de uma norma precedente, considerando que a norma posterior provavelmente surgiu em razão de uma nova situação fática possivelmente mais próxima à realidade que se está regulando. A segunda regra diz respeito ao critério , que, por sua vez, de acordo com Bobbio (1995, p. 93),hierárquico - -7 é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior: lex . Não temos dificuldade em compreender a razão desse critério depois quesuprior derogat inferiori vimos (...) que as normas de um ordenamento são colocadas em planos diferentes: são colocadas em ordem hierárquica. Uma das consequências da hierarquia normativa é justamente esta: as normas superiores podem revogar as inferiores, mas as inferiores não podem revogar as superiores. A inferioridade de uma norma em relação a outra consiste na menor força de seu poder normativo; essa menor força se manifesta justamente na incapacidade de estabelecer uma regulamentação que esteja em oposição à regulamentação de uma norma hierarquicamente superior. Por fim, a terceira regra se refere ao critério da , que consiste na prevalência, a partir de umespecialidade conflito entre uma norma especial e uma norma geral, da primeira: . Para Bobbiolex specialis derogat generali (1995, p. 95-96), a passagem de uma regra mais extensa (que abrange um certo ) para uma regra derrogatóriagenus menos extensa (que abrange uma do ) corresponde a uma exigência fundamental despecies genus justiça. Inclusive, essa especialização das normas representa, de certa forma, a compreensão, por partedo legislador, da diferenciação existente entre categorias de todo o tipo na sociedade, de modo que, segundo Bobbio (1995, p. 95- 96) bloquear a lei especial frente à geral significaria paralisar o desenvolvimento do ordenamento. É importante ressaltar, ainda, que esses critérios de resolução servem quando o conflito se dá entre normas que não sejam contemporâneas, mas que sejam do mesmo nível e ambas gerais. Entretanto, frequentemente, os conflitos acontecem justamente de modo que esses critérios não se mostrem capazes de solucionar o problema. Isso, portanto, ilustra a complexidade que as antinomias podem representar para o direito, sendo que, de acordo com Bobbio (1995, p. 97-103), para o caso desses conflitos , talvez o deslinde do problema se dê pelainsolúveis atuação mais ativa do juiz, por exemplo. - -8 Assista aí https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2 /eec9243c27bb54aec69e796c54c695f5 https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/eec9243c27bb54aec69e796c54c695f5 https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/eec9243c27bb54aec69e796c54c695f5 - -9 1.2 Classificação das lacunas Além da do ordenamento jurídico, que abrange o estudo das antinomias, há também outrocoerência importante aspecto do ordenamento: a . Por completude, compreende-se, conforme Bobbio (1995,completude p. 115), a propriedade pela qual um ordenamento jurídico tem uma norma para regular qualquer caso. Uma vez que a falta de uma norma se chama geralmente ‘lacuna’ (num dos sentidos do termo ‘lacuna’), ‘completude’ significa ‘falta de lacunas’. Em outras palavras, um ordenamento é completo quando o juiz pode encontrar nele uma norma para regular qualquer caso que se lhe apresente, ou melhor, não há caso que não possa ser regulado com uma norma tirada do sistema. Nesse sentido, Bobbio (1995, p. 117) afirma que, enquanto a coerência diz respeito a um excesso de normas que acabam entrando em contradição a respeito de uma dada situação, o problema das relaciona-se com alacunas falta de norma para regular determinados fatos. Trata-se, de acordo com Soares (2019), de vazios e imperfeições que comprometem a almejada completude do ordenamento jurídico. Como aponta Bobbio (1995, p. 118-119), essa completude é importante para os sistemas jurídicos nos quais todas as contradições que se apresentem ao juiz devam ser julgadas tomando como base uma norma do sistema. O chamado é predominante nos sistemas jurídicos de origem romana.dogma da completude O autor ainda faz menção a duas teorias acerca das lacunas no ordenamento jurídico. A primeira delas é a do , segundo a qual Bobbio (1995., p. 129), simplificadamente, afirma queespaço jurídico vazio um caso ou está regulado pelo Direito, e então é um caso jurídico ou juridicamente relevante, ou não está regulado pelo Direito, e então pertence àquela esfera de livre desenvolvimento da atividade humana, que é a esfera do juridicamente irrelevante. Não há lugar para a lacuna do Direito. Ou seja, segundo essa perspectiva, não há lacuna no ordenamento, pois se não há norma regulando determinada situação, ela não diz respeito ao direito, de modo que uma norma particular solucionaria o problemainclusiva de uma não regulação. Diferentemente, a teoria da norma geral , segundo Bobbio (1995, p. 132-133), sustenta queexclusiva não há lacunas pela razão inversa, isto é, pelo fato de que o Direito nunca falta. Em outras palavras, Bobbio (1995, p. 132-133) afirma que essa perspectiva consiste na defesa de que - -10 uma norma que regula um comportamento não só limita a regulamentação, e portanto, as consequências jurídicas que desta regulamentação derivam para aquele comportamento, mas ao mesmo tempo exclui daquela regulamentação todos os outros comportamentos. Assim, ao regular uma situação, a norma está automaticamente deixando de regular as outras, de modo que também não haveria lacuna, mas apenas a exclusão da regulação a partir da regulação de outros fatos. Bobbio (1995, p. 137-139), porém, conclui que não só nos parece impossível excluir as lacunas, em contraste com a teoria da norma geral exclusiva, mas ficou mais claro o conceito de lacuna: a lacuna se verifica não mais por falta de uma norma expressa pela regulamentação de um determinado caso, mas pela falta de um critério para a escolha . (...) devemos concluirde qual das duas regras gerais, a exclusiva ou a inclusiva, deva ser aplicada que um ordenamento jurídico, apesar da norma geral exclusiva, . E pode serpode ser incompleto incompleto porque entre a norma particular inclusiva e a geral exclusiva introduz-se normalmente a norma geral inclusiva, que estabelece uma zona intermediária entre o regulamentado e o não regulamentado, em direção à qual tende a penetrar o ordenamento jurídico, de forma quase sempre indeterminada e indeterminável. Assim, ao entender que o ordenamento pode ser incompleto e, portanto, possuir lacunas, o autor traça quais seriam as classificações de lacunas do ordenamento jurídico. O primeiro tipo de lacuna que vale ser destaca é a lacuna (ou imprópria). Nesse caso, conforme Bobbio (1995, p. 139-140), há não exatamente a falta deideológica uma solução, mas sim a falta de uma solução considerada satisfatória, isto é, não a falta de uma norma, mas a falta de uma norma justa. Nesse sentido, o problema se coloca, de acordo com Bobbio (1995, p. 140-141), a partir de uma norma que se desejaria que existisse, mas que não existe. Uma vez que essas lacunas derivam não da consideração do ordenamento jurídico como ele é, mas da comparação entre ordenamento jurídico como ele é e como deveria ser. Para o autor, o problema das lacunas somente tem sentido porque comparamos o ordenamento jurídico real com o ordenamento jurídico ideal. De fato, quando se percebe uma lacuna, uma falta, isso geralmente se origina a partir de uma situação fática não prevista pelo legislador e pelas leis, mas que, diante da realidade, mostra-se que deveria (idealmente) ser regulada. - -11 Há, ainda, as lacunas (ou próprias). Essas encontram-se dentro do próprio ordenamento jurídico, tal qualreais ele é. Para Bobbio (1995, p. 143), temos a lacuna própria somente onde, ao lado da norma geral exclusiva, existe também a norma geral inclusiva, e o caso não-regulamentado pode ser encaixado tanto numa como na outra. Outras correntes elaboram diferentes classificações acerca das lacunas. Soares (2019) faz menção às lacunas , e . As lacunas normativas são aquelas em que não há norma que regulenormativas fáticas valorativas expressamente determinado tipo de situação. Por sua vez, as lacunas fáticas consistem no não cumprimento da norma por parte das pessoas em geral, gerando o que o autor chama de revolta dos fatos contra o sistema . Por fim, as lacunas valorativas se dão quando a norma não é valorada como justa, de modo a estar emjurídico desconformidade com os valores socialmente aceitos. Bobbio (1995) também faz outras classificações interessantes ao estudo proposto. Para o autor, há as lacunas , que dependem de algum motivo imputável ao legislador, e as , que são decorrentes desubjetivas objetivas mudanças nas relações sociais. Dentre as subjetivas, há as , em que, propositalmente, o legisladorvoluntárias deixou a regulação mais em aberto, e as , decorrentes de um descuido por parte do legislador.involuntárias Segundo a concepção de Bobbio (1995, p. 144-145), porém, as voluntárias não seriam exatamente uma lacuna, já que o legislador optou por delegar a regulação de determinada situação ao arbítrio do juiz. Assim, pode-se observar, a seguir, um quadro ilustrativo que apresenta a classificação geral das lacunas. Figura 2 - Lacunas Fonte: Elaborado pela autora. - -12 #PraCegoVer: a imagem mostra um esquema hierárquico organizacional contendo a classificação geral das lacunas tal qual foram descritas no texto. Como visto, então, o problemadas lacunas no ordenamento jurídico pode ser estudado por diferentes perspectivas. De toda forma, fica evidente a complexidade do ordenamento e do direito em si, na medida em que a regulação da vida social é uma tarefa extremamente difícil e sempre suscetível a esse tipo de fenômeno. Assista aí https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2 /143d5a7b347cfe0fa1c02f50555672e2 https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/143d5a7b347cfe0fa1c02f50555672e2 https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/143d5a7b347cfe0fa1c02f50555672e2 - -13 1.3 Analogia, princípios gerais do direito, equidade, costumes e fins sociais Diante do problema das lacunas no ordenamento jurídico, existem algumas formas de se buscar soluções que reduzam as brechas e conflitos que podem ser gerados por tais lacunas, chamadas de formas de integração do .ordenamento jurídico Primeiramente, tem-se a , que consiste basicamente, segundo Bobbio (1995, p. 151), em umanalogia procedimento pelo qual se atribui a um caso não regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado . (...) A analogia é certamente o mais típico e o mais importante dossemelhante procedimentos interpretativos de um determinado sistema normativo: é o procedimento mediante o qual se explica a assim chamada tendência de cada ordenamento jurídico a além dosexpandir-se casos expressamente regulados. Nesse sentido, trata-se de um recurso utilizado na ausência de uma legislação para determinado caso concreto, mas cuja comparação se dê a partir de razões jurídicas análogas, ou seja, com semelhanças relevantes entre o caso regulado e aquele que se apresenta no momento. Entretanto, Iamundo (2017) ressalta que a analogia deve ser utilizada com cuidado, pois pode ocasionar problemas se aplicada equivocadamente. Os problemas na aplicação da analogia geralmente decorrem da falta de similitude entre as situações. Assim, ignoram-se diferenças particulares relevantes e aplica-se a analogia apenas em razão de uma semelhança geral. Nesse caso, segundo o autor, haveria uma espécie de semelhança enganadora, originada em regra por uma ou por uma , já que a analogia deve ser encarada também como umdiferença fática diferença valorativa processo axiológico e teleológico. Bobbio (1995, p. 155), entretanto, aponta que a analogia difere da , na medida em queinterpretação extensiva a primeira acaba por originar uma nova norma jurídica a partir do reconhecimento de semelhanças importantes entre as duas situações comparadas, enquanto a segunda diz respeito à extensão de uma norma já existente para casos inicialmente não previstos por ela. Além disso, os também possuem importância para se pensar no problema dasprincípios gerais do direito lacunas. Para Bobbio (1995, p. 158), [o]s princípios gerais são apenas (...) normas fundamentais ou generalíssimas do sistema, as normas mais gerais. A palavra princípios leva a engano, tanto que é velha questão entre os juristas se os princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são normas como todas as outras. - -14 Para Soares (2019), os princípios gerais podem ser considerados diretrizes éticas, implícitas ou expressas na legislação, que indicam a realização das finalidades e dos valores principais da ordem jurídica. Assim, potencializa-se as tomadas de decisão mais justas nas hipóteses de lacunas, sobretudo as ditas valorativas. Em geral, os princípios implícitos na norma/ordenamento, tais como a boa-fé, a moralidade, a igualdade, dentre tantos outros, embora tenham um caráter mais genérico e abstrato, podem ter muita utilidade para a resolução de casos complexos em que as normas propriamente ditas não regulam de maneira precisa a situação, de modo que, aliados a outras normas, esses princípios podem dar direção à solução da controvérsia. Tem-se como forma de integração do ordenamento, também, a . Dito de maneira simples, conformeequidade Soares (2019), a equidade consiste em uma aplicação prudente, por parte do legislador, do próprio sentimento de justiça, ao se deparar com casos de difícil solução e cuja regulação é deficitária normativamente. Nesse sentido, França (2009, p. 55-56) considera que existem cinco requisitos da equidade como forma de integração do ordenamento jurídico, a saber: “a despeito da existência de casos de autorização expressa em lei, concernente ao uso da equidade, essa autorização não é indispensável, uma vez que não apenas pode ser implícita, como ainda o recurso a ela decorre do sistema e do direito natural” a equidade supõe a inexistência de texto claro e inflexível sobre a matéria; mesmo que haja determinação legal expressa a respeito do objeto, “a equidade tem lugar, se este for defeituoso ou obscuro, ou, simplesmente, demasiado geral para abarcar o caso concreto” observada a omissão, defeito ou significativa generalidade da lei, deve-se apelar para as formas complementares de expressão do direito antes da criação da norma equitativa; tal construção da norma de equidade não pode ser sentimental ou arbitrária, mas sim fruto de uma elaboração , em coerência “com o espírito que rege o sistema e especialmente com os princípios que informam ocientífica instituto objeto da decisão”. Assim, Bobbio (1995, p. 149) entende que os constituem um poder criativo do juiz. Taisjuízos de equidade juízos formariam, então, uma espécie de , em que o juiz poderia decidir o caso em que há umadireito judiciário lacuna como se ele mesmo fosse o legislador. É necessário ressaltar, ainda, que o artigo quarto da dispõe queLei de introdução ao código civil [q]uando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. - -15 Assim, o próprio ordenamento jurídico brasileiro já prevê a possibilidade desse poder criativo do juiz com base na analogia, nos princípios gerais de direito e nos costumes. Dessa forma, no que tange aos costumes, Bobbio (1995, p. 149) considera que se trata de uma fonte subsidiária da lei, com função integradora. Para ele há duas formas de aplicação do costume nos casos de lacuna, a e a ampla , sendo querestrita [a] aplicação ampla tem lugar quando o costume é relacionado com uma norma deste gênero: ‘O costume tem vigência em todas as matérias não-reguladas pela Lei’. A aplicação restrita ocorre quando a relação está contida em uma norma deste gênero: ‘O costume tem vigência somente nos casos em que é expressamente citado pela Lei’. Por fim, o artigo quinto da mesma lei propugna que, [n]a aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Nesse sentido, de acordo com Barros Monteiro (apud FRANÇA, 2009, p. 33), é possível afirmar, então, que os fins sociais são como balizas traçadas no ordenamento em relação às quais se pretende avançar. Simplificadamente, os fins sociais são valores tidos como importantes e consignados no ordenamento para servir de orientação à sociedade e a quem legisla ou aplica o direito em sentido amplo. Fique de olho A Lei de introdução ao código civil (LICC), também chamada de Lei de introdução às normas do direito brasileiro, foi usada, no passado, para questões referentes estritamente ao Código civil, sendo, atualmente, uma lei do direito em geral. - -16 2. Hermenêutica e jurisdição constitucional Aqui, será explanado sobre a e a , ou seja, os processos dehermenêutica jurisdição constitucional interpretação vinculados à Constituição e às cortes constitucionais. De início, serão analisados os conflitos no , posteriormente será discutida a e os e,tempo e no espaço retroatividade impedimentos à retroatividade por fim, serão apresentadas as .meta-regras na hermenêutica constitucional Figura 3 - Balança Fonte: Wildpixel, iStock, 2020. #PraCegoVer: a imagem mostra uma balança, tendo seus dois pratos equilibrados segurados por diversas mãos.- -17 2.1 Conflitos no tempo e no espaço Ao se pensar a hermenêutica e sua relação com a jurisdição constitucional, a questão que se coloca é sobre a forma pela qual os processos interpretativos devem estar em constante comunicação com a Constituição, já que esta constitui a norma principal que serve como norte para o ordenamento jurídico como um todo. Por isso, segundo Streck (2017), [a] Constituição é o elo conteudístico que liga a política e o direito, d’onde se pode dizer que o grande salto paradigmático nesta quadra da história está exatamente no fato de que o direito deve servir como garantia da democracia. Trata-se, no fundo, de um paradoxo: a Constituição é um remédio contra maiorias, mas, ao mesmo tempo, serve como garantia destas. Assim, na medida em que estamos de acordo que a Constituição possui características especiais exsurgidas de um profundo câmbio paradigmático, o papel da hermenêutica passa a ser, fundamentalmente, o de preservar a força normativa da Constituição e o grau de autonomia do direito diante das tentativas usurpadoras provenientes do processo político (compreendido lato sensu). Nesse contexto, a grande engenharia a ser feita é, de um lado, preservar a força normativa da Constituição e, de outro, não colocar a política a reboque do direito. E não permitir que a moral corrija o direito produzido democraticamente. Dito isso, os conflitos no tempo e no espaço dizem respeito a situações em que potencialmente duas ou mais normas seriam aplicáveis. No caso do conflito temporal, a questão está voltada, por exemplo, para situações em que há uma nova norma que revogaria uma lei anterior e, portanto, é gerada uma dúvida quanto à qual norma seria aplicável no caso concreto. Nos conflitos de lei no espaço, a problemática está, geralmente, relacionada à territorialidade, por exemplo, quando há uma diversidade de legislação oriunda de dois países, gerando uma dúvida sobre qual seria aplicável à situação. No que tange ao conflito de leis no espaço, a Constituição brasileira não traz diretrizes muito específicas sobre a questão. Contudo, a Lei de introdução ao código civil estabelece algumas formas de solução em determinados casos, como se vê no seu artigo sétimo, no qual se afirma que [a] lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Algo semelhante se percebe na redação do artigo oitavo, no qual é dito que - -18 [p]ara qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. Assim, nota-se que o ordenamento jurídico brasileiro dá uma primazia ao local de domicílio para que se defina a lei aplicável a um caso em que leis de diferentes países poderiam ser aplicáveis. De todo modo, é muito importante destacar que essas questões de conflitos normativos entre legislações de diferentes países são tratadas de maneira mais específica pelo . Nesse sentido, há umadireito internacional série de complexidades que podem envolver essas situações, conforme os países e legislações envolvidos, a existência ou não de acordos internacionais regulando a questão etc. Já em relação ao conflito de normas no tempo, as diretrizes também são mais especificamente traçadas pela Lei de introdução ao código civil, como se verifica nos seus artigos primeiro e segundo. Art. 1º - Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1º - Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. § 3º - Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4º - As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1º - A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2º - A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3º - Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Como se verifica, há uma série de disposições que tratam da vigência da norma no ordenamento jurídico. Apesar de haver especificidades em relação a alguns tipos normativos, tais disposições são basicamente as principais. É importante atentar ao fato de que a revogação de uma lei só se dá quando outra, mais nova, expressamente traz a revogação em seu texto. No entanto, no Brasil há muitas normas em vigor para tratar de um mesmo assunto e, em vários casos, uma lei passa a valer trazendo disposições que contrariam outra norma, mas sem - -19 revoga-la expressamente. Nesses casos, há um conflito de normas no tempo, resolvido através, por exemplo, do critério cronológico. É possível afirmar, então, que o conflito de normas no tempo e no espaço possui bastante relevância e deve ser bem observado tanto pelo legislador quando pelos aplicadores do direito, pois a sua resolução serve também para sanar os vícios existentes no ordenamento jurídico. - -20 2.2 Retroatividade e impedimentos à retroatividade Outra importante questão em relação aos efeitos de uma norma diz respeito à retroatividade da lei. Simplificadamente, Barreto (2017) define a retroatividade como a qualidade do ato ou da ação que seja apta a surtir efeitos em acontecimentos que já sucederam. Retroagir implica modificar o que está feito. Assim, por interferir em atos e fatos pretéritos, a retroatividade é exceção no sistema jurídico vigente, podendo ocorrer apenas nos casos expressamente autorizados por lei. Na prática de alguns atos, a retroatividade de seus efeitos é intrínseca, isto é, é da natureza do próprio ato. São eles a ratificação e a confirmação, pois, em ambos, estar-se-á praticando um novo ato, a fim de convalidar o anteriormente realizado. Isto posto, a ideia de retroatividade remonta à possibilidade de alteração de acontecimentos pretéritos ou de seus efeitos, pelo que se faz uma exceção em nosso ordenamento jurídico. Nesse sentido, a Constituição brasileira chega a consignar expressamente a impossibilidade de retroatividade da lei no rol de direitos e garantias fundamentais, em seu artigo quinto, inciso XL, no qual se afirma que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. O princípio da irretroatividade, então, tem por objetivo, conforme Barreto (2017), assegurar a previsibilidade das condutas reguladas, isto é, a não surpresa do cidadão. Isto posto, realiza o primado da segurança jurídica no tempo, assegurando a estabilidade das relações já perfectibilizadas. Além disso, a segurança jurídica e a relativa estabilidade almejada no ordenamento jurídico também estão positivadas na Constituição, especificamente no inciso XXXVI do artigo quinto, no qual é dito que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Essa é uma forma de proteger a sociedade em geral de alterações legislativas repentinas que venham a prejudicar, por exemplo, direitos já adquiridos pelos cidadãos em determinado âmbito. Contudo, é importante ressaltar que o princípio da irretroatividade não é absoluto e já foi relativizado pelo próprio STF (Supremo Tribunal Federal). De acordo com Barreto (2017), - -21 o STF já se pronunciou ao interpretar o preceito constitucional na medida em que positivado. O princípio da irretroatividade aplica-se nos casos em que a ação estatal se mostre gravosa (i) ao status libertatis da pessoa (CF, art. 5º, XL), (ii) ao status subjectionais do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150, III, ‘a’) e (iii) à segurança jurídicano domínio das relações sociais. Caso a atuação estatal não se revele tendente a macular nenhum desses preceitos, o STF entende que inexiste vedação à edição de atos normativos retroativos. O quanto exposto foi consignado no voto do Ministro Celso de Mello, ao apreciar a ADI 605 MC. Convém destacar, ainda, no que tange ao citado artigo quinto, inciso XL, da Constituição, que nele está implícita a retroatividade benéfica. Ou seja, caso alguém esteja hoje preso pelo cometimento de um crime cuja conduta deixará de ser considerada ilegal pelo ordenamento jurídico, não há motivo para que a pessoa continue cumprindo a pena por algo que a lei atual sequer entende como ilícito, de modo que haverá a retroatividade em benefício da pessoa em questão. Ademais, a partir do estabelecimento de vários importantes princípios na Constituição, a segurança jurídica possui uma grande relevância não só do ponto de vista da hermenêutica, mas para o direito como um todo. Conforme Barreto (2017), [c]onsagra-se, assim, o princípio da certeza do direito, de onde erige a necessidade de que (i) a norma jurídica especifique o fato e a conduta que pretende regular, bem como (ii) a previsibilidade do conteúdo normativo que se objetiva regular. Justamente por ser indispensável ao cidadão o prévio conhecimento do conteúdo da lei ao tempo em que praticar a sua conduta é que se assegura a sua irretroatividade. Caso contrário, seria inviável o planejamento de ações futuras, bem como a disciplina dos fatos já consumados. Permitir a retroatividade das leis implicaria a completa ausência de segurança nas relações jurídicas já consumadas, uma vez que a norma superveniente poderia alterar a sua disciplina. Propiciar a segurança das relações jurídicas proporciona ao direito atingir o valor justiça. Por isso, é necessário ter em mente a importância do impedimento à irretroatividade, atentando aos motivos que levaram o constituinte a consignar desse modo a Constituição, bem como compreender as exceções, sobretudo no que tange à retroatividade da lei mais benéfica. - -22 2.3 Metarregras na hermenêutica constitucional Outro aspecto importante da hermenêutica constitucional consiste nas metarregras, ou . Essasmetanormas metarregras podem ser entendidas, segundo Gonçalves (2016), como normas que incidem sobre outras normas, ou sobre atividades pertinentes a outras normas, como , e , por exemplo.interpretação produção revogação Gonçalves (2016), para explicar o que se compreende por metarregras no direito, cita a teoria de Mazzarese e Searle ( apud GONÇALVES, 2016), dizendo que a primeira autora aborda diversos autores na sua teorização sobre as metanormas, dentre os quais merece destaque Searle, de quem ela aproveita a diferenciação entre regras regulativas e constitutivas. Como sabemos, para Searle, as regras regulativas se relacionam a comportamentos que independem delas – é o caso, por exemplo, das normas de etiqueta que regulam comportamentos que existem independentemente das regras em si –; as regras constitutivas, por sua vez, se relacionam a comportamentos que dependem delas – é o caso, por exemplo, das regras do jogo de xadrez, sem as quais não há jogo. As metanormas, então, possuem uma enorme relevância para o direito, na medida em que, de alguma forma, servem para a organização de questões muito importantes, como as legislaturas ou elementos procedimentais da aplicação do direito. Sem normas assim, poderia haver maiores incertezas quanto às , o queregras do jogo influenciaria negativamente no ordenamento jurídico. Nesse sentido, as metanormas são classificadas, segundo Gonçalves (2016), em: (a) metanormas constitutivas que incidem sobre normas (...); (b) metanormas constitutivas que incidem sobre atividade relacionada à norma, (...); (c) metanormas regulativas que incidem sobre as normas; (d) metanormas regulativas que incidem sobre atividade relacionada à norma. No ordenamento jurídico, é possível pensar em diferentes metanormas. Um exemplo simples consiste nos regimentos internos das casas parlamentares. Nesses regimentos, encontram-se normas que regulam a forma de se fazer outras normas, incluindo desde a atividade dos parlamentares em si até o tempo de tramitação, a composição de uma comissão no Congresso Nacional, dentre muitos outros fatores. No mesmo sentido, algumas normas da Lei de introdução ao código civil também podem ser consideradas metanormas, como no caso do artigo quarto, em que se afirma que - -23 [q]uando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Essa não é uma norma que regula um comportamento social genérico, mas está voltada a uma atividade relacionada à norma, de interpretação e aplicação do direito. É importante ressaltar, ainda, que as metanormas não se confundem com os princípios. Embora existam inúmeros entendimentos sobre o que são os princípios, é possível considerá-los, muito simplificadamente, de acordo com Gonçalves (2016), como uma referência da qual a ordem jurídica pode partir. As metanormas, por sua vez, regulam mais diretamente as normas e as atividades a elas relacionadas, não sendo exatamente esses os pontos de partida para a ordem jurídica. De toda forma, sua importância é autoexplicativa para o direito. Sem as metanormas, possivelmente poderia haver um âmbito de discricionariedade maior, cujas consequências não se podem prever. Assista aí https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2 /2466b42030c58c3d3abd12a28d7a27b9 é isso Aí! Nesta unidade, você teve a oportunidade de: • as antinomias são entendidas como um conflito entre normas incompatíveis (problema de coerência) de um mesmo ordenamento jurídico, inseridas em um igual âmbito de validade temporal, pessoal, material e espacial; • os critérios de resolução das antinomias são o cronológico, o hierárquico e o de especialidade; • o problema das lacunas relaciona-se com a falta de norma para regular determinados fatos, uma vez que Fique de olho É importante ressaltar que vários dos conflitos entre normas destacados aqui possuem diferentes tratamentos conforme o ramo do direito. No direito penal e no direito tributário, por exemplo, existe uma série de especificidades que tornam esses conflitos mais particulares conforme a situação e o âmbito nos quais estão inseridos. Por isso, faz-se necessário conjugar o estudo da hermenêutica com casos concretos a partir de um ramo específico do direito. • • • https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/2466b42030c58c3d3abd12a28d7a27b9 https://fast.player.liquidplatform.com/pApiv2/embed/746b3e163a5a5f89a10a96408c5d22c2/2466b42030c58c3d3abd12a28d7a27b9 - -24 • os critérios de resolução das antinomias são o cronológico, o hierárquico e o de especialidade; • o problema das lacunas relaciona-se com a falta de norma para regular determinados fatos, uma vez que elas são vazios e imperfeições que comprometem a almejada completude do ordenamento jurídico; • a analogia é um recurso utilizado na ausência de uma legislação para determinado caso concreto, mas em que é possível fazer uma comparação a partir de razões jurídicas análogas a outros casos, ou seja, com semelhanças relevantes entre o caso regulado e aquele que se apresenta no momento; • a questão da retroatividade e o impedimento à retroatividade, previsto no ordenamento jurídico brasileiro, tem por objetivo assegurar a segurança jurídica e algum grau de previsibilidade nas relações, de modo a estabilizar as normas e os fatos por elas regulados. Referências BARRETO, S. R. C. Retroatividade. In: - Direito Tributário. 1 ed. São Paulo:Enciclopédia jurídica da PUC-SP Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br /verbete/288/edicao-1/retroatividade BATISTA, R. C. Antinomias jurídicas e critérios de resolução. , Brasília, n. 58, p. 13-78, set.Revista. Dout.Jurisp. /dez. 1998. BOBBIO, N. . 6 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1995.Teoria do ordenamento jurídico BRASIL. Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. Lei de introdução ao código civil. :Diário oficial da união seção 1, Brasília, DF, set. 1942. BRASIL. : texto constitucional promulgado em 5 de outubro deConstituição da República Federativa do Brasil 1988, com as alterações determinadas pelas Emendas Constitucionais de Revisão n. 1 a 6/94, pelas Emendas Constitucionais n. 1/92 a 91/2016 e pelo Decreto Legislativo n. 186/2008. Brasília, DF: Senado Federal, Coordenação de Edições Técnicas, 2016. CARDOSO, F. S. O Direito como sistema: dever de coerência e as antinomias segundo Norberto Bobbio. R. Fac. , Dir. Univ. São Paulo São Paulo, v. 106/107, p. 613-25, jan./dez. 2011/2012. COELHO, F. A. . São Paulo: Edipro, 2014.Curso rápido de hermenêutica jurídica FRANÇA, R. L. . 9 ed. rev. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.Hermenêutica jurídica GONÇALVES, F. P. F. Sobre palavras, seus usos e significados: o modelo normativo de Marcelo Neves entre as normas e as metanormas. , São Paulo, vol. 12, n. 1, jan./abr. 2016.Rev. direito GV IAMUNDO, E. . São Paulo: Saraiva, 2017.Hermenêutica e hermenêutica jurídica SOARES, R. M. F. . 4 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.Hermenêutica e interpretação jurídica STRECK, L. Hermenêutica constitucional. In: - Direito Administrativo eEnciclopédia jurídica da PUC-SP Constitucional. 1 ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/18/edicao-1/hermeneutica-constitucional • • • • Olá! 1. Integração e aplicação do direito perante antinomias e lacunas 1.1 Classificação das antinomias e critérios de resolução Assista aí 1.2 Classificação das lacunas Assista aí 1.3 Analogia, princípios gerais do direito, equidade, costumes e fins sociais 2. Hermenêutica e jurisdição constitucional 2.1 Conflitos no tempo e no espaço 2.2 Retroatividade e impedimentos à retroatividade 2.3 Metarregras na hermenêutica constitucional Assista aí é isso Aí! Referências
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