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Introdução ao Estudo do Direito INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS Prof. Jan Silva Contatos – Prof. Jan Silva • e-mail: • jansilva.adv@gmail.com • silva.jan@estacio.br •Rede soci@l: •@jancarlos9842 mailto:jansilva.adv@gmail.com mailto:silva.jan@estacio.br INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS JURÍDICAS • FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO; • A LEI E SEU PROCESSO DE PRODUÇÃO; • DESTERRITORIALIZAÇÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS: EFEITOS PARA O DIREITO PRIVADO; • COSTUMES, JURISPRUDÊNCIA, DOUTRINA JURÍDICA; • PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO. FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO Introdução ao Estudo do Direito Conceito de Fontes do Direito A expressão fonte vem do latim fons, fontis, nascente, significando tudo aquilo que origina, que produz algo. Desse modo, a expressão fontes do Direito indica, desde logo, as formas pelas quais o Direito se manifesta. Apresenta, basicamente, três espécies: 1. Fontes Materiais 2. Fontes Históricas 3. Fontes Formais Introdução ao Estudo do Direito Conceito de Fontes do Direito 1. Fontes Materiais 2. Fontes Históricas 3. Fontes Formais Os fatos sociais são as próprias forças sociais criadoras do Direito. Constituem a matéria-prima da elaboração do Direito, pois são os valores sociais que informam o conteúdo das normas jurídicas. As fontes materiais não são ainda o Direito pronto, perfeito, mas para a formação deste concorrem sob a forma de fatos sociais econômicos, políticos, religiosos, morais. São aquelas fontes que criam diretamente as normas jurídicas, representadas pelos órgãos legiferantes: fontes materiais diretas ou indiretas e fontes materiais indiretas ou mediatas. 1.2. Fontes materiais indiretas ou mediatas São fatos ou fenômenos sociais que ocorrem em determinada sociedade trazendo, como consequência, o nascimento de novos valores que serão protegidos pela Norma Jurídica. 1.1. Fontes materiais diretas ou imediatas • Poder Legislativo: Quando elabora e faz entrar em vigor as leis; • Poder Executivo: Quando excepcionalmente elabora leis; • Poder Judiciário: Quando elabora jurisprudência ou quando excepcionalmente legisla; • Doutrinadores: Quando desenvolve trabalhos, elaboram doutrinas utilizadas pelo aplicador da lei; • Sociedade: Quando consagra determinados costumes. Introdução ao Estudo do Direito Conceito de Fontes do Direito AULA 09: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO 1. Fontes Materiais 2. Fontes Históricas 3. Fontes Formais São os documentos jurídicos e coleções coletivas do passado que continuam a influir nas legislações do presente. Exemplo: A Lei das Doze Tábuas, em Roma; o célebre Código de Hamurabi, na Babilônia; o Corpus Juris Civilis, de Justiniano etc. São fontes históricas do Direito brasileiro, por exemplo, o Direito Romano, o Direito Canônico, as Ordenações do Reino, o Código de Napoleão, a legislação da Itália fascista sobre o trabalho. Introdução ao Estudo do Direito Conceito de Fontes do Direito 1. Fontes Materiais 2. Fontes Históricas 3. Fontes Formais Seriam a lei, os costumes, a jurisprudência e a doutrina. O Estado cria a lei e dá, ao costume e à jurisprudência, a força desta. O positivismo jurídico defende a ideia de que fora do Estado não há Direito, sendo aquele a única fonte deste. As forças sociais, os fatos sociais seriam tão somente causa material do Direito, a matéria- prima de sua elaboração, ficando esta sempre a cargo do próprio Estado, como causa eficiente. A lei seria causa formal do Direito, a forma de manifestação deste – Fonte formal imediata. As fontes formais vêm a ser as artérias por onde correm e se manifestam as fontes materiais. Introdução ao Estudo do Direito Quadro sinótico das fontes do Direito Fontes do Direito De produção (materiais) Estado De conhecimento (formais) Imediata Lei Costumes Mediata Doutrina Jurisprudência A LEI E SEU PROCESSO DE PRODUÇÃO Processo Legislativo 1. Lei complementar e lei ordinária 2. Lei delegada 3. Medida provisória 4. Decreto legislativo 5. Resolução 6. Processo Legislativo 7. Emendas Constitucionais: Limitações formais ou procedimentais Espécies Normativas/Legislativas EMENDAS CONSTITUCIONAIS LEIS COMPLEMENTARES LEIS ORDINÁRIA LEIS DELEGADAS MEDIDAS PROVISÓRIAS DECRETOS LEGISLATIVOS RESOLUÇÕES • Para a doutrina majoritária, a exceção das emendas constitucionais, todas as demais espécies normativas ocupam o mesmo nível hierárquico. Hierarquia das Normas CONSTITUCIONAL SUPRALEGAL LEGAL INFRALEGAL • Texto constitucional • Emendas Constitucionais • Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados como EC Constitucional • Tratados Internacionais de Direitos Humanos aprovados como os demais tratados internacionaisSupralegal • Leis Complementares; Leis Ordinárias; • Leis Delegadas; Decreto Autônomo; Medidas Provisórias; • Resoluções da CD e do SF; Decretos Legislativos do CN; • Tratados Internacionais. Legal Infralegal • Atos Administrativos; • Sentenças Judiciais; • Contratos. A lei e seu processo de produção Introdução ao Estudo do Direito A lei e seu processo de produção Introdução ao Estudo do Direito Lei em sentido amplo ou em sentido lato Indica o jus scriptum (direito escrito). Referência genérica que inclui a lei propriamente dita (ordinária ou complementar), a medida provisória e o decreto. Lei em sentido estrito É a lei comum e obrigatória, emanada do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. Processo de Elaboração Legislativa Introdução ao Estudo do Direito O processo de elaboração de uma lei consiste em uma sucessão de fases e de atos que vão desde a apresentação de seu projeto até sua efetiva concretização, tornando-se obrigatória. Assim temos: Iniciativa Discussão-votação-aprovação Promulgação Sanção-veto Entrada em vigor Publicação Técnica Legislativa Introdução ao Estudo do Direito A elaboração legislativa exige, acima de tudo, bom senso e responsabilidade, pois as leis interferem, direta ou indiretamente, na vida das pessoas. DEFINIÇÃO DA MATÉRIA A SER NORMATIZADA 1 VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE JURÍDICA 2 Verificar sempre se existe lei preexistente ou consolidação acerca da matéria. ESTUDO DA MATÉRIA, PESQUISA DA LEGISLAÇÃO E JURISPRUDÊNCIA 3 ELABORAÇÃO DE ANTEPROJETO 4 5 6 REDAÇÃO FINAL REVISÃO DO ANTEPROJETO 1 2 3 Partes da Proposição Legislativa Introdução ao Estudo do Direito • Parte preliminar • Indica o tipo da proposição: Projeto de lei, Projeto de lei complementar, Projeto de resolução, Proposta de emenda à Constituição, Projeto de decreto legislativo. Epígrafe: • Deve resumir com clareza o conteúdo do ato, para efeito de arquivo e, principalmente, da pesquisa, devendo, caso altere norma em vigor, fazer referência ao número e ao objeto desta. Ementa: • Deve indicar a autoridade ou o órgão legiferante (ex: A Assembleia Legislativa”) e descrever a ordem de execução, traduzida pelas formas verbais "decreta", "resolve" e "promulga". Fórmula de promulgação: Exemplos: • A Mesa da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, nos termos do §3º do artigo 22 da Constituição do Estado, promulga a seguinte Emenda ao texto constitucional: • O GOVERNADOR DO ESTADO DE MINAS GERAIS: Faço saber que a Assembleia Legislativa decreta e eu promulgo a seguinte lei complementar.: Partes da Proposição Legislativa Introdução ao Estudo do Direito • “(...) esta lei entra em vigor na data de sua publicação” ou “(...) entra em vigor “x” dias após sua publicação”. Na ausência da cláusula revogatória, vale a regra da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, entra em vigor 45 dias após sua publicação. É errado dizer que a lei “entrará” em vigor. Cláusula de vigência: • Deve indicar expressamente as leis ou os dispositivos legais revogados. Em caso de consolidação de leis, utiliza-se a fórmula: "são formalmente revogados, por consolidação e sem interrupção de sua força normativa...”. Cláusula revogatória: • Possui numeração própria, iniciando-se por artigo1º, no final do texto legal. Disposições transitórias: • Parte final da lei 1 2 3 1 2 3 AULA 09: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO Partes da Proposição Legislativa Introdução ao Estudo do Direito • Parte normativa Ordenação do texto legal I. Artigo ▪ Frase que encerra um comando normativo; ▪ Tem numeração ordinal até o 9º e cardinal a partir do 10; ▪ Quando se tratar de um só artigo, deve ser grafado como “artigo único”; ▪ Deve conter um único comando normativo, fixado em seu caput; ▪ As exceções ou os complementos devem ser fixadas em suas divisões (parágrafos e incisos); ▪ As palavras em língua estrangeira devem ser destacadas (itálico, negrito, aspas); ▪ Suas frases iniciam-se com letras maiúsculas e terminam com ponto final. Atenção! ▪ Os artigos se desdobram em parágrafos ou em incisos; ▪ Os parágrafos de desdobram em incisos; ▪ Os incisos se desdobram em alíneas; ▪ As alíneas se desdobram em itens. CAPUT é a ideia principal, é o Artigo: São pequenos núcleos com comandos da lei. Por exemplo: Art. 1º É proibido usar camisa amarela nos domingos. (Caput) 1 2 3 AULA 09: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO Partes da Proposição Legislativa Introdução ao Estudo do Direito • Parte normativa Ordenação do texto legal II. Parágrafo ▪ É a fórmula de umas das divisões do artigo; ▪ Deve completar o sentido ou abrir exceções à norma contemplada no caput do artigo; ▪ É representado com numeração ordinal, após o símbolo §; ▪ Se houver um só parágrafo, será grafado como “Parágrafo único”; ▪ Pode desdobrar-se em incisos. Parágrafos são ressalvas ou desdobramentos do que diz o caput (artigo). Exemplo: Art. 1º É proibido usar camisa amarela aos domingos. §1º A camisa poderá ter detalhes vermelhos. §2º Será permitido o uso de camisa amarela no domingo de Páscoa. 1 2 3 Partes da Proposição Legislativa Introdução ao Estudo do Direito Ordenação do texto legal III. INCISO ▪ É usado para exprimir enumerações relacionadas ao caput do artigo ou ao parágrafo; ▪ É expresso em algarismo romano; ▪ É iniciado com letra minúscula e termina com ponto e vírgula (;), salvo o último inciso do artigo, que termina com ponto final; ▪ Pode desdobrar-se em alíneas. Incisos são enumerações ou subdivisões que podem ser feitas dentro de artigos ou parágrafos. Exemplo: Art. 1º É proibido usar camisa amarela aos domingos. §1º A camisa poderá ter detalhes vermelhos. I – O detalhe não poderá ultrapassar 30% da camisa. II – Não poderá ter nenhum detalhe vermelho na parte de trás da camisa. §2º Será permitido o uso de camisa amarela no domingo de Páscoa. I – Desde que o domingo não caia no dia 01 do mês. 1 2 3 AULA 09: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO Partes da Proposição Legislativa Introdução ao Estudo do Direito • Parte normativa Ordenação do texto legal IV. Alínea ▪ É usada para enumerações relativas ao texto do inciso; ▪ É grafada em letra minúscula, seguida de parênteses; ▪ Seu texto inicia-se com letra minúscula e termina com ponto e vírgula, com exceção da última alínea do inciso; ▪ Pode desdobrar-se em item (ex: art. 12 CF). Alíneas são usadas para enumeração. Exemplo: Art. 6º São cariocas: a) aqueles que nascem no município do Rio de Janeiro; b) aqueles que nascem na Ilha de Paquetá; c) aqueles que nascem em cima da Ponte Rio-Niterói. Partes da Proposição Legislativa Introdução ao Estudo do Direito • Parte normativa Ordenação do texto legal V. Item ▪ É usado para enumerações relativas ao texto da alínea; ▪ É grafado por algarismos arábicos, na forma cardinal, seguido de ponto; ▪ O texto do item inicia-se com letra minúscula e termina em ponto e vírgula, com exceção do último item da alínea. 1 2 3 Processo Legislativo na CRFB/88 • · Processo Legislativo Federal: • o Fundamento constitucional: arts. 59 a 69 [11 artigos] • · Art. 59 – Disposição Geral [espécies legislativas] • · Art. 60 – Da Emenda à Constituição [PEC] • · Art. 61 – Das Leis [leis ordinárias e complementares] • · Art. 62 – Das Leis [Medidas Provisórias] • · Art. 63 – Das Leis [aumento de despesas públicas] • · Art. 64 – Das Leis [competência originária] • · Art. 65 – Das Leis [dualidade de fases processuais] • · Art. 66 – Das Leis [sanção e/ou veto] • · Art. 67 – Das Leis [reapresentação por maioria absoluta] • · Art. 68 – Das Leis [leis delegadas] • · Art. 69 – Das Leis [quórum de aprovação] Fases do Processo Legislativo Iniciativa Constitutiva Deliberativa Complementar Espécies de Processo ou Procedimento Legislativo Espécies de Processo Legislativo Ordinário Sumário Especial Processo Legislativo Ordinário INICIATIVA •Apresentação de Projeto de Lei CONSTITUTIVA: DELIBERAÇÃO LEGISLATIVA • Exame • Discussão • Votação • Revisão CONSTITUTIVA: DELIBERAÇÃO EXECUTIVA • Sanção • Veto COMPLEMENTAR • Promulgação • Publicação FASES DO PROCESSO LEGISLATIVO ORDINÁRIO Fases do Processo Legislativo Ordinário Atos do Processo Legislativo Introdução ao Estudo do Direito O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito, com previsão constitucional. São eles: 1. INICIATIVA LEGISLATIVA É a faculdade que se atribui a alguém ou a um órgão para apresentar projetos de lei ao Legislativo (art. 60, 61 e seu parágrafo 2º). Atos do Processo Legislativo Introdução ao Estudo do Direito O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito, com previsão constitucional. São eles: 2. VOTAÇÃO Constitui ato coletivo das Casas do Congresso. Geralmente é precedida de estudos e pareceres de comissões técnicas (permanentes ou especiais) e de debates em plenário. É ato de decisão (art. 65 e 66), que se toma por maioria de votos: a) Maioria simples (art. 47) para aprovação de lei ordinária; b) Maioria absoluta dos membros das Câmaras, para aprovação de lei complementar (art. 69); c) Maioria de três quintos dos membros das Casas do Congresso, para aprovação de emendas Constitucionais (art.60, § 2º). Atos do Processo Legislativo Introdução ao Estudo do Direito O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito, com previsão constitucional. São eles: 3. SANÇÃO É a adesão do Chefe do Poder Executivo ao projeto de lei aprovado pelo Legislativo. Pode ser expressa (art. 66, caput) ou tácita (art. 66, parágrafo 3º). Atos do Processo Legislativo Introdução ao Estudo do Direito O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito, com previsão constitucional. São eles: 4. VETO É o modo pelo qual o Chefe do Executivo exprime sua discordância com o projeto aprovado, por entendê-lo inconstitucional ou contrário ao interesse público (art. 66, parágrafo 1º). • O veto pode ser total, recaindo sobre todo o projeto, ou parcial, quando atingir somente parte dele. • O veto é relativo, não trancando de modo absoluto o andamento do projeto (art. 66, parágrafos 1º e 4º da CF). Atenção! Caso o veto seja rejeitado por votação da maioria absoluta dos Deputados e Senadores, em escrutínio secreto, o projeto se transforma em lei, sem sanção, que deverá ser promulgada. Não se alcançando a maioria mencionada, o veto ficará mantido, arquivando-se o projeto. Atos do Processo Legislativo Introdução ao Estudo do Direito O processo legislativo é o conjunto de atos preordenados visando à criação de normas de Direito, com previsão constitucional. São eles: 5. PROMULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO Promulga-se e publica-se a lei, que já existe desde a sanção ou veto rejeitado. É errado falar em promulgação de projeto de lei. Promulgação é a declaração da existência da lei. É meio de se constatar a existência da lei. A lei é perfeita antes de ser promulgada; a promulgação não faz lei, mas os efeitos da lei só se produzirão depois dela. Publicação da lei Introdução ao Estudo do Direito Fase complementar Promulgação Publicação A lei passa aexistir e valer no mundo jurídico Com a sanção a lei passa a existir. A promulgação é a comunicação da existência da lei. Com a publicação a lei passa a gozar de presunção de validade formal e material. A lei passa a viger após do seu período de vacância. Diferença entre promulgar e outorgar uma norma Introdução ao Estudo do Direito Norma promulgada, democrática ou popular (votada ou convencional): Tem um processo de positivação proveniente de acordo ou votação. Exemplo: A Constituição de 1988. Norma outorgada: É imposta por um grupo ou por uma pessoa, sem um processo regular de escolha do legislador, ou seja, sem a participação popular. Exemplo: AI-5. COSTUMES, JURISPRUDÊNCIA, DOUTRINA JURÍDICA Costumes Introdução ao Estudo do Direito O termo costume deriva do latim consuetudine, de consuetumine, hábito, uso. É a prática social reiterada e considerada obrigatória. O costume demonstra o princípio ou a regra não escrita que se introduziu pelo uso, com o consentimento tácito de todas as pessoas que admitiram sua força como norma a seguir na prática de determinados atos. ▪ O externo é o objetivo, de natureza material, é o uso constante e prolongado; ▪ O interno é de natureza psicológica ou subjetiva, que é o reconhecimento geral de sua obrigatoriedade. Costumes Introdução ao Estudo do Direito Hermes Lima afirma que os costumes apresentam dois elementos constitutivos, um é externo e o outro é interno: Embora alguns autores não façam distinção entre costume e uso, outros advertem que o costume se distingue dos usos sociais em geral porque a comunidade o considera obrigatório para todos, e sua violação acarreta uma responsabilidade jurídica e não apenas uma reprovação social. O costume não se confunde, então, com as demais normas sociais ou de cortesia, desprovidas de coercitividade. O costume é a mais antiga e autêntica fonte de direito. Direito Consuetudinário ou Costumeiro Introdução ao Estudo do Direito Ao conjunto das normas costumeiras em vigor em um Estado, convencionou-se chamar direito costumeiro, também denominado direito não escrito, expressão esta que não tem caráter absoluto, visto que, às vezes, normas costumeiras são consolidadas, como, por exemplo, a publicação intitulada "Assentamentos de Usos e Costumes da Praça de São Paulo", elaborada pela Junta Comercial e publicada no Diário Oficial do Estado. Direito Consuetudinário ou Costumeiro Introdução ao Estudo do Direito Os costumes podem ser: PRAETER LEGEM São utilizáveis quando a lei for omissa para preencher a lacuna existente. São os costumes considerados como subsidiários do direito. CONTRA LEGEM Por se oporem à lei, não têm admissibilidade em nosso direito. SECUNDUM LEGEM Por estarem de acordo com a lei, servem de interpretação; é o costume que esclarece a lei por estar em perfeita sintonia com ela. Como se prova a existência dos costumes? Introdução ao Estudo do Direito A prova se fará dos mais diversos modos: Documentos Testemunhas Vistorias Em matéria comercial, porém, devem ser provados por meio de certidões fornecidas pelas juntas comerciais que possuem fichários organizados para este fim. Art. 337 do Código de Processo Civil — “A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim determinar o juiz”. Jurisprudência Introdução ao Estudo do Direito Sentido amplo Sentido estrito ▪ Em sentido amplo, é a coletânea de decisões proferidas pelos juízes ou tribunais sobre uma determinada matéria jurídica. Inclui jurisprudência uniforme (decisões convergentes) e jurisprudência contraditória (decisões divergentes). ▪ Em sentido estrito, é o conjunto de decisões uniformes prolatadas pelos órgãos do Poder Judiciário sobre uma determinada questão jurídica. Na prática, tem afinidade com o CASE LAW e o que se deseja da jurisprudência é estabelecer a uniformidade e a constância das decisões para os casos idênticos. É, em outras palavras, a criação da figura do precedente judicial. O CASE LAW tem força obrigatória. Conforme a lei, secundum legem, a interpretação da lei realizada pelos juízes harmonizando o disposto no texto e o seu sentido. Já a praeter legem, é a jurisprudência que se considera efetivamente fonte subsidiária do direito. É a que preenche as lacunas da lei. A contra legem não é considerada como fonte legítima. Jurisprudência Introdução ao Estudo do Direito JURISPRUDÊNCIA SECUNDUM LEGEM PRAETER LEGEM CONTRA LEGEM Classifica-se em: A Jurisprudência cria Direito? Introdução ao Estudo do Direito Quanto ao Direito anglo-saxão não há a menor dúvida. Nos ordenamentos filiados à tradição romano-germânica, como o nosso, há quem reconheça seu papel formador do Direito e quem o rejeite. AULA 10: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II A Jurisprudência cria Direito? Introdução ao Estudo do Direito Os que admitem, alegam que as transformações sociais exigem um pronunciamento judicial sobre assuntos que eventualmente não se encontram na lei. O juiz, impossibilitado de alegar a lacuna da lei para furtar-se à decisão, constrói por meio de uma interpretação ora extensiva, ora restritiva, regras para os casos concretos que lhe são propostos. Em inúmeros casos, os tribunais acabaram criando um Direito novo, embora aparentemente tenham se limitado a aplicar as leis existentes. Exemplo: Art 8o CLT: “As autoridades administrativas e a justiça do trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, ...” A Jurisprudência cria Direito? Introdução ao Estudo do Direito Os que negam, sustentam que o juiz é um mero intérprete da lei. Em verdade, ao dar certa conotação a um artigo de lei, interpretando-o restritiva ou extensivamente, está apenas aplicando o Direito positivado. Distinção entre Jurisprudência e Precedente Judicial Introdução ao Estudo do Direito Reserva-se o termo “jurisprudência” para as decisões dos tribunais e “precedentes” para as decisões de juízes de primeiro grau. Súmula Vinculante Introdução ao Estudo do Direito Uma das novidades introduzidas pela EC n.º 45/04 que mais polariza opiniões é a chamada súmula “vinculante”. Segundo esse novo instituto, o “Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei” (CF, art. 103-A, instituído pela EC 45/04). Súmula Vinculante Introdução ao Estudo do Direito A Emenda Constitucional nº 45 de 08 de dezembro de 2004, também alterou o artigo 102 da CRFB ao inserir em seu parágrafo segundo que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade, produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e da administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Doutrina Introdução ao Estudo do Direito A doutrina é o direito resultante de estudos voltados à sistematização, ao esclarecimento, à adequação e à inovação. Também alcança diversas posições: Apresentação detalhada do direito em tese Classificação e sistematização do direito exposto Elucidação e interpretação dos textos legais e do direito cientificamente estudado Concepção e formulação de novos institutos jurídicos Funções da Doutrina Introdução ao Estudo do Direito Função criadora Dinâmica ou vida social Necessidade de evolução do direito Novos princípios e formasFunção prática ou técnica Dispersão e grande quantidade de normas jurídicas Sistematização Análise e interpretação Função crítica A legislação submetida ao juízo de valor sob diferentes ângulos Acusar falhas e deficiências Alterar o conteúdo do Direito Para o professor Paulo Nader: Os estudos científicos reveladores do direito vigente não obrigam os juízes, mas a maioria das decisões judiciais em sua fundamentação resulta apoiada em determinada obra de consagrado jurista (2014). PROCEDIMENTOS DE INTEGRAÇÃO Procedimentos de Integração Introdução ao Estudo do Direito Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de meios adequados para aplicar o direito. • Analogia Legal e os princípios gerais de Direito Entre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a analogia, podendo ser utilizada para a constatação e o suprimento das lacunas. AULA 10: FONTES E INTEGRAÇÃO DO DIREITO II Analogia Introdução ao Estudo do Direito • O que é? MAXIMILIANO afirma que a analogia consiste em aplicar a uma hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante. Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente contemplados. MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo da norma e não da identidade do fato. Introdução ao Estudo do Direito É forma primordial para o preenchimento das lacunas no ordenamento jurídico, também sendo conhecida como autointegração, pois é realizada com os próprios recursos do sistema legislativo. • Fundamentos Analogia Introdução ao Estudo do Direito • Espécies Analogia ANALOGIA IURIS é aplicação de princípios de direito nos casos de inexistência de norma jurídica aplicável. É aplicação de lei a caso semelhante por ela previsto, ou seja, parte de um preceito legal e concreto, e faz sua aplicação aos casos similares. ANALOGIA LEGIS ANALOGIA IURIS Introdução ao Estudo do Direito Requisitos necessários para a aplicação da lei através da analogia: ▪ O caso deve ser absolutamente não previsto em lei; ▪ Deve existir elementos semelhantes entre o caso previsto e aquele não previsto; ▪ Esse elemento deve ser essencial e não um elemento qualquer, acidental. Somente após observados tais requisitos é que será lícito ao aplicador da lei valer-se da analogia. • Requisitos Analogia A analogia não é permitida no ramo do Direito Penal, salvo para beneficiar o réu; tampouco em matéria tributária para a criação de novos tributos. Princípios Gerais do Direito Introdução ao Estudo do Direito É possível dizer que os princípios gerais de direito são aqueles que decorrem dos próprios fundamentos do ordenamento positivo. A rigor, não precisam mostrar de forma expressa, ainda que constituam pressupostos lógicos de um determinado ordenamento jurídico. Quando se diz, por exemplo, que ninguém deve ser punido por seus pensamentos (cogitationis poenam nemo patitur), ou ninguém está obrigado ao impossível (ad impossibilia nemo tenetur), têm-se clássicos princípios gerais de direito. : Princípios Gerais do Direito Introdução ao Estudo do Direito Outros exemplos: 1. Pacta sunt servanda. 2. Auctori incumbit onus probandi. 3. Auctore nam probante, reus absolvitur. 4. Nullum crimen, nulla poena sine lege. 5. Todos são iguais perante a lei. [Art. 5º da Constituição. Art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem da ONU]. Equidade Introdução ao Estudo do Direito É o princípio pelo qual o direito se adapta à realidade da vida sócio-jurídica, conformando-se com a ética e a boa razão, salvando as lacunas do Direito para melhorá-lo e enobrecê-lo, tal como demonstram os pretores da Roma antiga. Para Paulo Nader, a equidade não é fonte do direito. É um critério de aplicação pelo qual se leva em conta o que há de particular em cada relação. Na concepção de Aristóteles, a característica do equitativo consiste em restabelecer a lei nos pontos em que se enganou, em virtude da fórmula geral que se serviu. Equidade Introdução ao Estudo do Direito A equidade tanto pode ser um “elemento de integração” perante uma lacuna do sistema legal quanto ser um “elemento de adaptação” da norma às circunstâncias do caso concreto, por ocasião da aplicação do direito. Na primeira hipótese, a equidade pode ser vista como sendo o “direito do caso concreto”; na segunda, como a “justiça do caso concreto”. O parágrafo único do art. 140 do Código de Processo Civil estabelece que o juiz decida por equidade nos casos previstos em lei. Direito Comparado Introdução ao Estudo do Direito Ao confrontar ordenamentos jurídicos vigentes em diversos povos, o Direito Comparado “aponta-lhes as semelhanças e as diferenças, procurando elaborar sínteses conceituais e preparar o caminho para unificação de certos setores do Direito” (Wilson de Souza Campos Batalha). O direito comparado estuda as diferenças e as semelhanças entre os ordenamentos jurídicos de diferentes Estados, agrupando-os em famílias. Direito Comparado Introdução ao Estudo do Direito Os antigos gregos já se esforçavam por comparar o direito em vigor em diferentes cidades-Estado: ▪ Aristóteles estudou 153 constituições de cidades- Estado gregas para escrever a sua Política; ▪ Sólon teria feito o mesmo antes de promulgar as leis de Atenas; ▪ Os decênviros romanos somente teriam preparado a Lei das Doze Tábuas após consulta às instituições gregas; ▪ Na Idade Média, comparava-se o direito romano e o direito canônico. Contudo, apenas no século XX surgiu o estudo sistemático do direito comparado como ciência. Segurança Jurídica Introdução ao Estudo do Direito A segurança jurídica existe para que a Justiça, finalidade maior do Direito, se concretize. Vale dizer que a segurança jurídica concede aos indivíduos a garantia necessária para o desenvolvimento de suas relações sociais, tendo, no Direito, a certeza da consequência dos atos praticados. Segurança Jurídica Introdução ao Estudo do Direito São características da segurança jurídica: Estabilidade Irretroatividade Generalidade Taxatividade A segurança jurídica implica que o Direito seja certo, que as normas sejam conhecidas, compreendidas e fixem com razoável previsão o que ordenam. No entanto, a segurança não se opõe a que a Administração ou os Tribunais, gozem de alguma liberdade na aplicação das leis, que possuam certa elasticidade para permitir atender às particularidades dos casos concretos por elas regulados. HERMENEUTICA E INTERPRETAÇÃO JURÍDICA Interpretação Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA É formada pelos procedimentos técnicos, de que lança mão o profissional de direito na busca do sentido e alcance das regras jurídicas. A lei representa uma expressão linguística dotada de imperatividade, apresentando o que se chama de uma linguagem prescritiva, que determina a ação a ser seguida pelo seu destinatário. Como mecanismo de linguagem, a lei não tem um significado imediato, devendo ser construída semanticamente a partir de uma técnica determinada. Interpretação Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA "Interpretar" é fixar o verdadeiro sentido e o alcance, de uma norma jurídica. ▪ “É indagar a vontade atual da norma e determinar seu campo de incidência.” (JOÃO BAPTISTA HERKENHOFF) ▪ “Interpretar a lei é revelar o pensamento que anima as suas palavras.“ (CLÓVIS BEVILAQUA) Interpretação Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA I. Revelar o seu sentido: isso não significasomente conhecer o significado das palavras, mas, sobretudo descobrir a finalidade da norma jurídica. Com outras palavras, interpretar é "compreender"; as normas jurídicas são parte do universo cultural e a cultura, como vimos, não se explica, se compreende em função do sentido que os objetos culturais encerram. E compreender é justamente conhecer o sentido, entender os fenômenos em razão dos fins para os quais foram produzidos. Três elementos que integram o conceito de interpretação: II. Fixar o seu alcance: significa delimitar seu campo de incidência; é conhecer sobre que fatos sociais e em que circunstâncias a norma jurídica tem aplicação. Por exemplo, as normas trabalhistas contidas na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) se aplicam apenas aos trabalhadores assalariados, isto é, que participam em uma relação de emprego; as normas contidas no Estatuto dos Funcionários Públicos da União têm seu campo de incidência limitado a estes funcionários. III. Norma jurídica: falamos em "norma jurídica" como gênero, uma vez que não são apenas as leis, ou normas jurídicas legais que precisam ser interpretadas, embora sejam elas o objeto principal da interpretação. Assim, todas as normas jurídicas podem ser objeto de interpretação: as legais, as jurisdicionais (sentenças judiciais), as costumeiras e os negócios jurídicos. Usos da interpretação Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA A interpretação serve de referência para a formação da convicção do juiz, que na fundamentação de sua sentença deverá fazer as conexões lógicas necessárias entre fato e norma e, para isso, deverá lançar mão de procedimentos hermenêuticos na determinação do sentido e do alcance fático do direito aplicável ao caso. Teoria Objetiva Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA Representa a tendência predominante do direito contemporâneo, que vê o ponto de referência principal do processo hermenêutico na vontade da lei (mens legis), como ente dotado de vida própria, cabendo ao intérprete buscar a adaptação da lei à dinâmica social. Há um claro deslocamento do centro gravitacional do processo de interpretação do sujeito criador da norma (legislador), para a norma em si, cujo sentido será dado pelo contexto do momento da sua aplicação e não pelo da sua criação. Processos com base na Escola da Exegese Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA Contexto histórico Processo gramatical, literal ou filológico Processo lógico Processos com base na Escola Histórica Processo histórico- evolutivo Processo sistemático Concepção atual: Processo teleológico ou finalístico Contexto histórico Na visão da Escola da Exegese, trata-se de uma lógica puramente formal, orientada pela interdependência entre as regras do código, que interagem a partir de parâmetros lógicos gerais de inclusão, exclusão, pertinência, continência, dedução, sem uma dependência maior do campo dos fatos. No direito contemporâneo, a concepção lógica aplicável à hermenêutica jurídica segue o perfil culturalista, que predomina no pensamento jurídico da atualidade. Processos com base na Escola da Exegese Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA Contexto histórico Processo gramatical, literal ou filológico Processo lógico Processos com base na Escola Histórica Processo histórico- evolutivo Processo sistemático Concepção atual: Processo teleológico ou finalístico Processo gramatical, literal ou filológico Representa o primeiro ponto de contato entre o intérprete e a norma. Muito embora seja apenas a etapa inicial do processo hermenêutico, o processo gramatical é de grande importância, pois a primeira tarefa do intérprete é compreender o texto jurídico em sua literalidade. Processos com base na Escola da Exegese Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA Contexto histórico Processo gramatical, literal ou filológico Processo lógico Processos com base na Escola Histórica Processo histórico- evolutivo Processo sistemático Concepção atual: Processo teleológico ou finalístico Processo lógico Relacionado ao plano lógico do conhecimento jurídico, recebe os seus fundamentos da lógica jurídica e trata das operações mentais do intérprete na correlação entre as normas no ordenamento jurídico e entre a norma e o fato. Processos com base na Escola da Exegese Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA Contexto histórico Processo gramatical, literal ou filológico Processo lógico Processos com base na Escola Histórica Processo histórico- evolutivo Processo sistemático Concepção atual: Processo teleológico ou finalístico Processos com base na Escola Histórica Tinha grande preocupação em aplicar ao estudo do direito um método histórico de investigação. Justamente daí deriva esse processo de interpretação, que parte da premissa de que a lei surge em função de determinadas circunstâncias, mutáveis com o tempo, que devem ser levadas em consideração no momento de sua interpretação. O processo histórico-evolutivo valoriza o estudo das bases históricas do direito positivo e das motivações para a edição da lei, mas não segue a linha da teoria subjetiva da interpretação,de absoluta submissão do intérprete ao legislador histórico. Processos com base na Escola da Exegese Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA Contexto histórico Processo gramatical, literal ou filológico Processo lógico Processos com base na Escola Histórica Processo histórico- evolutivo Processo sistemático Concepção atual: Processo teleológico ou finalístico Processo histórico-evolutivo A Escola Histórica alemã tinha grande preocupação em aplicar ao estudo do direito um método histórico de investigação. Justamente daí deriva este processo de interpretação, que parte da premissa de que a lei surge em função de determinadas circunstâncias, mutáveis com o tempo, que devem ser levadas em consideração no momento de sua interpretação Processos com base na Escola da Exegese Introdução ao Estudo do Direito AULA 11: HERMENÊUTICA JURÍDICA Contexto histórico Processo gramatical, literal ou filológico Processo lógico Processos com base na Escola Histórica Processo histórico- evolutivo Processo sistemático Concepção atual: Processo teleológico ou finalístico Processo sistemático Parte da premissa de que o ordenamento jurídico é um sistema integrado de normas e que elas não podem ser interpretadas isoladamente. Antinomias Jurídicas Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II É aquela situação indesejada, na qual são positivadas em um mesmo ordenamento duas normas conflitantes, das quais uma obriga e outra proíbe, ou uma obriga e outra permite, ou uma proíbe e outra permite o mesmo comportamento. Antinomias Jurídicas Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II O estudo das antinomias jurídicas se relaciona à questão da consistência do ordenamento jurídico, à condição de um ordenamento jurídico não apresentar simultaneamente normas jurídicas que se excluam mutuamente, isto é, que sejam antinômicas entre si, a exemplo de duas normas, em que uma manda e a outra proíbe a mesma conduta. Para que ocorra antinomia, as duas normas devem incidir total ou parcialmente sobre o mesmo caso e, naturalmente, apresentar comandos incompatíveis entre si. Introdução ao Estudo do Direito A solução dos conflitos entre normas jurídicas de um mesmo ordenamento, comporta basicamente três critérios de natureza técnica, voltados a eleger um dos comandos como aplicável ao caso e afastar o outro, exatamente com a finalidade de preservar a coerência do ordenamento jurídico: cronológico (ou temporal), hierárquico e de especialidade da lei. AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução • Antinomias Solúveis(Aparentes) Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II I. Critério cronológico ou temporal Chamado também de Lex posterior, é aquele com base no qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a norma posterior (Lex posterior derogat priori). Esse critério parte da premissa lógica de que a norma editada mais recentemente tende a expressar de maneira mais fiel a realidade social a que se destina, do que uma norma editada no passado. Uma observação importante é no sentido de que obviamente não haverá antinomia, caso a lei nova tenha expressamente revogado uma lei anterior, pois neste caso estará evidenciada a perda da vigência da legislação pretérita. A antinomia jurídica solúvel pelo critério temporal nada mais representa do que um critério técnico de revogação tácita de lei, previsto expressamente no art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução • Antinomias Solúveis (Aparentes) Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II II. Critério hierárquico Derivação lógica da estrutura hierarquizada do ordenamento, é aquele pelo qual, entre duas normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior, exatamente porque ela é norma de produção, não podendo ser contrariada por uma norma de execução. Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução • Antinomias Solúveis (Aparentes) O critério hierárquico, também é chamado de Lex superior, porque inspirado na expressão latina lex superior derogat legi inferiori. Por esse critério, na existência de normas incompatíveis, prevalece a hierarquicamente superior. Já o contrário, uma norma inferior revogar uma superior é inadmissível. Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II III. Critério de especialidade da lei O terceiro critério é o mais complexo dos três, por apresentar um certo grau de subjetividade, inexistente nos demais, em que a norma entrou em vigor posteriormente ou se apresenta em uma posição hierárquica superior. Neste caso, trata-se de conflito entre normas de graus de especialidade distintos, o que vai ser aferido a partir do exame do conteúdo de cada uma das normas. A norma que trata da matéria do modo mais específico prepondera em relação à norma que disciplina o tema de modo mais genérico. Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução • Antinomias Solúveis (Aparentes) Esse critério, também é denominado Lex specialis, em função da expressão latina lex specialis derogat legi generali. Por esse critério, se as normas incompatíveis forem geral e especial, prevalece a segunda. O entendimento que norteia esse critério diz respeito à circunstância de a norma especial contemplar um processo natural de diferenciação das categorias, possibilitando, assim, a aplicação da lei especial aquele grupo que contempla as peculiaridades nela presentes, sem ferir a norma geral, ampla por demais. Além do mais, a aplicação da regra geral importaria no tratamento igual de pessoas que pertencem a categorias diferentes, e, portanto, em uma injustiça. Classificação das antinomias quanto aos critérios de solução Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II • Antinomias Insolúveis (Reais) São assim denominadas aquelas antinomias que não são de imediato equacionadas pelos critérios de solução anteriormente mencionados porque não comportam a aplicação de quaisquer dos três parâmetros básicos para a solução de antinomias (insuficiência de critérios) ou então porque se pode solucionar a antinomias por dois ou mais dos critérios de solução. CRITÉRIO CRONOLÓGICO CRITÉRIO HIERÁRQUICO Conflito de critérios de solução de antinomias Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II • Conflito entre o critério hierárquico e o critério cronológico O critério hierárquico prevalece sobre o cronológico, o que tem por consequência o afastamento da norma inferior antinômica, mesmo que posteriormente editada. Conflito de critérios de solução de antinomias Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II • Conflito entre o critério de especialidade e o critério cronológico Com base nessa regra, o conflito entre critério de especialidade e critério cronológico deve ser resolvido em favor da norma que disciplina de modo específico a matéria, ainda que editada anteriormente: a lei geral sucessiva não prepondera sobre a lei especial precedente (art. 2º, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Em realidade, o que se constata é que o aspecto temporal cede em relação à hierarquia e à especificidade normativa, que são critérios mais “fortes” de solução de antinomia. CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE CRITÉRIO CRONOLÓGICO Conflito de critérios de solução de antinomias Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II • Conflito entre o critério hierárquico e o critério de especialidade Não existe uma regra geral consolidada neste caso. A solução da antinomia dependerá do exame das peculiaridades de cada caso, pois ainda que a questão hierárquica seja um dos postulados fundamentais do ordenamento jurídico, as normas situadas ao topo da pirâmide do ordenamento jurídico tendem a ter um conteúdo mais aberto e de menor densidade normativa, o que pode fazer ver ao intérprete uma aparente contradição com normas inferiores, que disciplinam de forma mais detalhada certas questões jurídicas, sendo de fato a antinomia muitas vezes apenas aparente. CRITÉRIO HIERÁRQUICO CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE Quadro geral dos conflitos entre critérios Introdução ao Estudo do Direito AULA 12: HERMENÊUTICA JURÍDICA II CONFLITO ENTRE O CRITÉRIO HIERÁRQUICO E O DE ESPECIALIDADE Norma superior geral incompatível com norma inferior especial. Dependerá de cada caso. CONFLITO ENTRE CRITÉRIO HIERÁRQUICO E O CRONOLÓGICO Norma anterior-superior é antinômica em relação a uma norma posterior-inferior. A norma anterior- superior prevalece. CONFLITO ENTRE CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE E O CRONOLÓGICO Norma anterior especial é incompatível com uma norma posterior geral. A norma anterior especial prevalece. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) Introdução ao Estudo do Direito Conteúdo desta aula PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE E DA CONTINUIDADE DAS LEIS 1 DIREITO INTERTEMPORAL NO CONTEXTO DO SISTEMA JURÍDICO BRASILEIRO 2 REVOGAÇÃO DA LEI 3 RETROATIVIDADE, IRRETROATIVIDADE E ULTRATIVIDADE DAS LEIS 4 APLICAÇÕES DAS LEIS 5 PRÓXIMOS PASSOS LEIS TEMPORÁRIAS E PERPÉTUAS, COMUNS E ESPECIAIS 6 AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Introdução ao Estudo do Direito Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I O direito brasileiro adotou um critério de especificação em lei de um conjunto de parâmetros de interpretação e aplicação do direito, a ser seguido em todo o ordenamento jurídico, ressalvados aqueles casos que a legislação específica de cada área do direito apresentar regras próprias de aplicação das suas normas. Esse conjunto de normas gerais se encontra na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), assim denominada a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.376, de 30.12.2010, sendo seu conteúdo exatamente o mesmo da até então chamada Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657, de 4.9.1942). Introdução ao Estudo do Direito Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) Em verdade, é a Lei de Introdução de todo o Direito, pois institui normas sobre normas, ou seja, são normas que informam os requisitos legais que as demais normas deverão obrigatoriamente possuir para que penetrem no Direito, enquanto sistema normativo positivado, com os atributos de validade, vigência e eficácia. A lei de introdução às Normas do Direito Brasileiro fixa e definealgumas questões básicas, como o tempo de vigor da lei, o momento dos efeitos da lei, e a validade da lei para todos. Introdução ao Estudo do Direito Vigência e conhecimento da Lei AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Art. 1º. Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. Até o advento da LC 95/98, alterada pela LC 107/01, a cláusula de vigência vinha expressa, geralmente, na fórmula tradicional: “Esta lei entra em vigor na data de sua publicação”. A partir da LC nº 95, a vigência da lei deverá vir indicada de forma expressa, estabelecida em dias, e de modo que contemple prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, passando a cláusula padrão a ser: “Esta lei entra em vigor após decorridos (número de dias) de sua publicação”. No caso de o legislador optar pela imediata entrada em vigor da lei, só poderá fazê-lo se verificar que a mesma é de pequena repercussão. Na falta de disposição expressa da cláusula de vigência, aplica-se como regra supletiva a do art. 1º da LINDB, que dispõe que a lei começa a vigorar em todo o país 45 dias depois de oficialmente publicada. Introdução ao Estudo do Direito Vacatio Legis AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Chama-se Vacatio Legis o período que medeia a data de publicação da lei e a de sua entrada em vigor. Com o período da vacatio legis (vacância da lei), o próprio legislador procura facilitar ao cidadão o cumprimento da lei, facultando seu conhecimento prévio. Nada impede, contudo, que a vigência da lei nova seja imediata, dispensando-se a vacatio legis, como se observa na Introdução ao Código Civil. A forma de contagem do prazo da vacatio legis é a dos dias corridos, com exclusão do começo e inclusão do encerramento, computados domingos e feriados. Introdução ao Estudo do Direito Vacatio Legis AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Art. 1º §3º: se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada à correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. Nesse caso, serão observadas as seguintes situações: ▪ Correção da norma em seu texto, por conter erros substanciais, durante a vacatio legis ensejando nova publicação: nova vacatio será iniciada a partir da data da correção, anulando-se o tempo decorrido; ▪ Várias publicações diferentes de uma mesma lei, motivadas por erro: a data da publicação será uma só e deverá ser a da publicação definitiva, ou seja, a última. Introdução ao Estudo do Direito Vacatio Legis AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Art. 1º§4º: as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. As emendas ou correções em lei que já esteja em vigor são consideradas leis novas, ou seja, para corrigi-la é preciso passar por todo o processo de criação de uma lei, devendo, para isso, obedecer aos requisitos essenciais e indispensáveis para sua existência e validade. Introdução ao Estudo do Direito Direito Intertemporal no contexto do Sistema Jurídico Brasileiro AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I A chamada aplicação da lei no tempo e no espaço refere-se à eficácia do Direito segundo a extensão de sua incidência ou em função do tempo ligado à sua vigência. Temos, assim, a eficácia da lei no tempo e no espaço. A eficácia da lei no tempo diz respeito ao tempo de sua atuação até que desapareça do cenário jurídico. Como tal fato pode ocorrer? • Conflito de Leis no Tempo e no Espaço Em duas hipóteses: • Se a lei já tem fixado seu tempo de duração, com o decurso de prazo determinado ela perde sua eficácia e vigência. • Se ela não tem prazo determinado de duração, permanece atuando no mundo jurídico até que seja modificada ou revogada por outra de hierarquia igual ou superior (LINDB, art. 2º); é o princípio da continuidade das leis. Introdução ao Estudo do Direito Princípio da Obrigatoriedade e Continuidade das Leis AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Art. 2º: não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Há que se fazer uma distinção entre derrogação e ab-rogação. A derrogação significa revogação parcial, enquanto que a ab-rogação diz respeito à revogação total. Ambas, derrogação e ab-rogação, são espécies do gênero revogação. Este princípio está contemplado no art. 2º da LINDB, quando menciona que uma lei só deixa de vigorar quando modificada ou revogada por outra posterior. Introdução ao Estudo do Direito Término da vigência das leis AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I ▪ Vigência e revogação são matérias disciplinadas pela Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. ▪ A lei nova revoga a anterior quando trata sobre o mesmo assunto de forma diversa. Assim, nos fatos ocorridos após a sua revogação, a lei antiga não produzirá qualquer efeito, cessando, desta forma, sua eficácia. ▪ Entretanto, com relação aos fatos ocorridos anteriormente à edição da nova lei, a lei antiga poderá continuar produzindo efeitos. Tal fenômeno é chamado de ultratividade da lei. Introdução ao Estudo do Direito Revogação da lei AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Revogação é a perda total (ab-rogação) ou parcial (derrogação) de vigência de uma lei, tal como é definido no art. 2º e nos§§ da LINDB. Tem como referência a questão temporal ou a sucessão de normas jurídicas no tempo, não sendo aplicável a outros critérios de invalidação de normas que tenham por referência sua posição hierárquica no ordenamento jurídico ou seu grau de especialidade, salvo quando naturalmente essas normas hierarquicamente superiores ou especiais forem também mais recentes. Introdução ao Estudo do Direito Revogação da lei AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Se a lei posterior disser, de maneira expressa, que a lei anterior está revogada, temos a revogação expressa. A revogação tácita é a que decorre da vigência de uma nova disposição que colide com a anterior, sem que seja mencionada a lei nova a revogação da antiga. Assim, está implícita sua revogação. Há também revogação tácita quando a lei posterior regula inteiramente certa matéria tratada por lei anterior, sem que, ao final, diga expressamente que revogou a lei antiga. Costume não revoga lei. • Expressa e tácita Introdução ao Estudo do Direito Revogação da lei AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Observação importante é no sentido de que os conceitos de ab-rogação e derrogação são relativos e podem englobar todo o texto de uma lei, seus artigos ou partes de artigos. Assim, é possível falar da ab-rogação da lei X, como sendo a revogação de todos os seus artigos, de ab- rogação do art. 2º da lei X, permanecendo vigentes os demais artigos da lei, que como um todo teria sido, portanto, derrogada, ou mesmo da revogação do inciso I, do art. 2º da lei X, o que implicaria a derrogação do art. 2º, que permaneceria em parte vigente. • Expressa e tácita Introdução ao Estudo do Direito Repristinação: fenômeno não admitido no direito brasileiro AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I A lei posterior revoga a anterior quando trata da mesma matéria de forma contrária. Uma vez revogada a lei nova, volta a vigorar a lei antiga? Art. 2º, parágrafo 3º, da LICC: “Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. Repristinação seria o restabelecimento da lei revogada após a perda da vigência da lei revogadora. Tal fato, como vimos, não é possível em nosso ordenamento jurídico, salvo disposição expressa em contrário. Esse dispositivo não se aplica às leis temporárias. Art. 2º, caput: “Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigoraté que outra a modifique ou revogue.” Introdução ao Estudo do Direito Princípio da Obrigatoriedade da Lei (art. 1º e art. 3º LICC) AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Depois da publicação ou decorrida a vacatio legis, a lei torna- se obrigatória, não podendo ser alegada sua ignorância: nemo jus ignorare censetur, sendo aplicada mesmo àqueles que a desconhecem, porque o “interesse da segurança jurídica exige esse sacrifício”. Art. 3º: ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Introdução ao Estudo do Direito Princípio da Obrigatoriedade da Lei (art. 1º e art. 3º LICC) AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I O princípio de segurança jurídica pressupõe uma previsibilidade dos efeitos jurídicos das condutas adotadas pelas pessoas, sendo uma de suas exigências exatamente a clareza e a publicidade das regras em vigor, o que se relaciona com os sistemas de publicidade. Retroatividade das leis Introdução ao Estudo do Direito Direito Intertemporal AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Toda a matéria tratada no art. 2o da lei de Introdução ao Código Civil, dá margem a uma infinidade de conflitos. Tais conflitos são chamados de “conflitos das leis no tempo”. O conflito das leis no tempo nasce justamente da colisão da lei nova com a anterior. Muitas vezes permanecem consequências da lei antiga, sob a vigência da lei nova. E, muitas vezes, situações que foram criadas pela lei antiga já não encontrarão apoio na lei nova. Então, há que se estudar até que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e até que ponto a lei nova não pode impedir esses efeitos da lei antiga. Chamaremos tal fenômeno de direito intertemporal. Introdução ao Estudo do Direito Retroatividade e Irretroatividade das Leis AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Uma lei nova só tem valor para o futuro ou regula situação anteriormente constituída, isto é, tem eficácia pretérita? A norma que atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob o império da lei revogada é retroativa, tem eficácia pretérita; a que não se aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente é irretroativa, hipótese em que a norma revogada permanece vinculante para os casos anteriores à sua revogação. ▪ Em princípio, as leis não devem retroagir; em face do seu caráter prospectivo, devem disciplinar situações futuras. O fundamento maior do princípio da irretroatividade, consagrado na doutrina, e pela generalidade das legislações, é a proteção do indivíduo contra possível arbitrariedade do legislador. Se fosse admitida a retroatividade como princípio absoluto, a segurança do indivíduo não ficaria preservada. ▪ A eficácia retroativa das leis é, portanto, excepcional; não se presume, devendo provir de texto expresso. Introdução ao Estudo do Direito Retroatividade e Irretroatividade das Leis AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I No mesmo sentido, dispõe o inciso XXXVI do art. 5º da CF/88 “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Logo, para entender-se a irretroatividade, é importante que se entenda o que significa direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Art. 6º: “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. Introdução ao Estudo do Direito Retroatividade e Irretroatividade das Leis AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Pergunta-se: uma lei nova só tem valor para o futuro ou regula situação anteriormente constituída, isto é, tem eficácia pretérita? a) A norma que atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob o império da lei revogada é retroativa, tem eficácia pretérita; a que não se aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente é irretroativa, hipótese em que a norma revogada permanece vinculante para os casos anteriores à sua revogação. Introdução ao Estudo do Direito Ato Jurídico Perfeito (art. 6º, § 1º LINDB) AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I É aquele que se realizou inteiramente sob a vigência de determinada lei. Assim, se alguém comprou alguma coisa, pagando na hora o respectivo preço total, o direito daquela pessoa sobre tal coisa está consumado, não podendo ser atingido por lei nova. Conclusão: se o ato não estiver terminado, a lei nova o atingirá. Introdução ao Estudo do Direito Direito Adquirido (art. 6º, § 2º LINDB) AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I É aquele que, na vigência de determinada lei, incorporou-se ao patrimônio de seu titular. O direito adquirido é direito em estado latente, surgido quando determinada pessoa preenche os requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico, para ser considerado um titular de direito, pouco importando se e quando exercerá tal direito. Introdução ao Estudo do Direito Direito Adquirido e Expectativa de Direito AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I A expectativa de direito é a possibilidade de se vir a ter um direito. Ela não confere direitos. Exemplo 1: se alguém tem 24 anos de serviço e, frente à lei vigente, lhe falta um ano para aposentar-se, este indivíduo tem uma expectativa de direito à sua aposentadoria. Caso a lei mude neste momento, terá ele que submeter-se ao novo regramento. Exemplo 2: o filho, estando seu pai ainda vivo, tem expectativa de direito quanto à herança. Entretanto, os bens de seu pai ainda não incorporaram ao seu patrimônio, não gerando, portanto, direito adquirido. Conclusão: a lei nova atinge as expectativas de direito. Introdução ao Estudo do Direito Coisa Julgada AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Depois de decidida uma questão pelo Judiciário, se já não há possibilidade de recurso, faz ela lei entre as partes, estabelecendo obrigações e direitos entre as mesmas. A lei nova não atingirá tais decisões. Introdução ao Estudo do Direito Aplicação imediata da lei AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I A aplicação imediata de lei se dá naquelas relações jurídicas de efeitos diferidos, que são as que envolvem a prática de diversos atos ao longo do tempo, que deverão ser adaptados à sistemática da nova legislação. São as seguintes as hipóteses de aplicação imediata de lei: NORMAS PROCESSUAIS Como elas não dizem respeito ao direito em si, uma mudança na legislação processual é de imediato aplicada aos processos judiciais em andamento que, a partir da modificação, deverão ter o seu rito adequado ao que prescreve a nova lei, preservando-se os efeitos dos atos processuais praticados de acordo com a sistemática da legislação revogada. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA São as que envolvem temas de ordem pública, inclusive aqueles que repercutem na esfera jurídica dos particulares. São de ordem pública as regras ligadas ao estado das pessoas (direitos da personalidade, capacidade jurídica, regime matrimonial e sucessório, por exemplo), ordem econômica, política salarial, concorrência, direito do consumidor etc. Introdução ao Estudo do Direito Princípio da Irretroatividade Penal AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I Proíbe que, uma vez determinada por Lei como ilícita, determinada conduta, os efeitos penais, incriminantes e condenatórios dessa Lei retroajam anteriormente à vigência dessa. Assim sendo, a prática de uma conduta delituosa só será punível se praticada após a vigência da lei que a proscreve. Por conseguinte, toda prática dessa conduta antes da vigência torna-se intocável pelo Direito Penal, seguindo lícita e não punível seu autor. O efeito ex-tunc é vedado in malam partem, isto é, para punir. Introdução ao Estudo do Direito Princípio da Irretroatividade Penal AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I A Lei proibiu apenas a retroatividadeem prejuízo ao agente. Como a Lei não proibiu a retroatividade benéfica, se tem que do Princípio da Irretroatividade Penal surge o Princípio da Retroatividade Benéfica Penal.. No Brasil, o Princípio da Irretroatividade Maléfica Penal está garantido na Constituição Federal de 1988, a qual, em seu artigo 5º inciso XXXIX exige que: "Não há crime sem lei ANTERIOR que o defina, nem pena sem PRÉVIA cominação legal." Introdução ao Estudo do Direito Leis temporárias e perpétuas, comuns e especiais. AULA 13: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO I São as que tratam de certos temas de maneira pontual ou mais detalhada, devendo- se lembrar que, mesmo entre as leis especiais, podem existir graus diferentes de especificidade, que permitem afirmar que “uma norma é mais específica do que a outra”. São aquelas de conteúdo mais aberto que, em muitos casos, são a expressão de princípios de direito em forma de regras. A regra geral do art. 2º da LINDB é que “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”, o que caracteriza, por princípio, as leis como perpétuas no direito brasileiro. Leis com prazo de vigência temporário, o que obviamente não se presume, devendo dela constar expressamente o prazo de expiração de sua vigência (o chamado termo de vigência) ou os fatos futuros que porão fim à sua vigência (a denominada condição). Leis temporárias Leis perpétuas Leis comuns ou gerais Leis especiais Introdução ao Estudo do Direito Conflito de Leis no Tempo e no Espaço AULA 14: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO II A eficácia da lei no tempo diz respeito ao tempo de sua atuação até que desapareça do cenário jurídico. Como tal fato pode ocorrer? Em duas hipóteses: ▪ Se a lei já tem fixado seu tempo de duração, com o decurso de prazo determinado ela perde sua eficácia e vigência; ▪ Se ela não tem prazo determinado de duração, permanece atuando no mundo jurídico até que seja modificada ou revogada por outra de hierarquia igual ou superior (LINDB, art. 2º); é o princípio da continuidade das leis. Introdução ao Estudo do Direito Direito Intertemporal AULA 14: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO II Toda a matéria tratada no art. 2º da LINDB, dá margem a uma infinidade de conflitos. Tais conflitos são chamados de “conflitos das leis no tempo”. O conflito das leis no tempo nasce justamente da colisão da lei nova com a anterior. Muitas vezes permanecem consequências da lei antiga, sob a vigência da lei nova, e situações que foram criadas pela lei antiga já não encontrarão apoio na lei nova. Então, há que se estudar até que ponto a lei antiga pode gerar efeitos e até que ponto a lei nova não pode impedir esses efeitos da lei antiga. Chamaremos tal fenômeno de direito intertemporal. Introdução ao Estudo do Direito Direito Intertemporal AULA 14: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO II As normas legislativas de direito intertemporal são chamadas disposições transitórias. A própria lei pode estabelecer tais disposições, dispondo sobre sua vigência ou sobre a vigência de leis anteriores. Todavia, são os princípios jurídicos que estabelecem as grandes linhas do direito intertemporal. Entre tais princípios estão os da retroatividade e da não retroatividade da lei (que vimos no material da aula passada). Introdução ao Estudo do Direito AULA 14: LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO II O direito adquirido (doutrinas de Gabba, Roubier e Lassalle), o ato jurídico perfeito e a coisa julgada no contexto da Lei de Introdução ao Código Civil, da Constituição da República e do Código Civil de 2002. Teorias do Direito Adquirido Na aula 13 conhecemos os conceitos de direito adquirido, coisa julgada e ato jurídico perfeito, agora vamos conhecer as teorias relativas ao direito adquirido. Há duas teorias acerca do direito adquirido: a teoria subjetivista e a objetivista. Determina o art. 6º da LINDB que “a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada”. No mesmo diapasão dispõe o inciso XXXVI do art. 5º da CF/88: “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Logo, para entender-se a irretroatividade, é importante que se entenda o que significa direito adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada.
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