Teorias das penas - Direito Penal II

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“a pena é um mal que se impõe por causa da 
prática de um delito. Conceitualmente, a pena é 
um castigo.” Alf Ross; 
“sem a pena não seria possível a convivência na 
sociedade de nossos dias.” Muñoz Conde; 
 
Teoria absoluta ou 
Retributiva da pena 
 
É atribuída à pena, exclusivamente, a difícil 
incumbência de realizar a justiça. A pena tem 
como fim fazer Justiça, nada mais. A culpa do 
autor deve ser compensada com a imposição de 
um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção 
estatal está no questionável livre arbítrio, 
entendido como a capacidade de decisão do 
homem para distinguir entre o justo e o injusto. 
• A necessidade de restaurar a ordem 
jurídica interrompida; 
• O Estado, tendo como objetivo político a 
teoria do contrato social, reduz sua 
atividade em matéria jurídico-penal à 
obrigação de evitar a luta entre os 
indivíduos agrupados pela ideia de consenso 
social; 
• A culpa do autor deve ser compensada com 
a imposição de um mal que é a pena; 
• Defensores dessa teoria: Carrara, 
Petrocelli, Maggiore e Bettiol na Itália, 
Binding, Maurach, Welzel e Mezger na 
Alemanha, mas, principalmente, Kant e 
Hegel. 
• Entre os defensores das teses 
retribucionistas da pena destacam-se dois 
dos mais expressivos pensadores do 
idealismo alemão: Kant e Hegel; 
*Enquanto em Kant a fundamentação da 
pena é de ordem ética, em Hegel é de ordem 
jurídica. 
 
 
 
Kant 
 
• Kant entendia que o réu deve ser castigado 
apenas por ter delinquido, pois quem não 
cumpre as disposições legais não é digno do 
direito de cidadania. Kant compreendia a lei 
como um imperativo categórico, isto é, como 
aquele mandamento que representasse uma 
ação e si mesma, sem referência a nenhum 
outro fim, como objetivamente necessária. 
 
• A visão kantiana não estabelece nenhuma 
consideração sobre a utilidade da pena. 
 
Hagel 
 
• Sua tese sobre a pena resume-se em sua 
conhecida frase: “a pena é a negação da 
negação do direito”. Hegel também é 
partidário de uma teoria retributiva da 
pena. 
O fundamento da pena em Hegel é jurídico, 
já que ela se destina à restabelecer a 
vigência da vontade geral, que é a lei, negada 
que fora pela vontade do delinquente. 
• Obs: Em verdade, Kant e Hegel atribuem à 
pena um conteúdo talional. 
 
Método Dialético hegeliano 
aplicado à ideia do Direito Penal: 
 
TESE: está representada pela vontade geral, 
pela manutenção da ordem jurídica; 
ANTÍTESE: resume-se no delito como a 
negação do mencionado ordenamento jurídico; 
 
 
SÍNTESE: vem a ser a negação da negação, ou 
seja, a Pena como castigo do delito. 
 
Teorias Preventivas da Pena 
 
 
“Nenhuma pessoa responsável castiga pelo 
pecado cometido, mas sim para que não volte a 
pecar”. (Sêneca) 
Nas duas teorias (retributiva e preventiva), a 
pena é considerado um mal necessária. No 
entanto, para as teorias preventivas, essa 
necessidade de pena não se baseia na ideia de 
realizar justiça, mas na função de inibir, tanto 
quanto possível, a prática de novos crimes. 
Prevenção Geral: Feuerbach foi o formulador da 
“teoria da coação psicológica”, uma das 
primeiras representações jurídico-científicas 
da prevenção geral. 
Segundo esta teoria, a pena é, efetivamente, 
uma ameaça da lei aos cidadãos para que se 
abstenham de cometer delitos; é, pois, uma 
coação psicológica com a qual se pretende evitar 
o fenômeno delitivo. 
• Destacam-se entre os defensores da teoria 
da prevenção geral da pena, entre outros, 
Beccaria, Bentham, Feuerbach, Filangieri e 
Schopenhauer; 
• As Ideias prevencionistas desenvolveram-
se no período do iluminismo, na transição do 
Estado absoluto ao Estado liberal. Neste 
momento é substituído o poder físico sobre 
o corpo pelo poder sobre a alma, sobre a 
psique. O pressuposto antropológico supõe 
um indivíduo racional, que a todo momento 
pode comparar, calculadamente, vantagens e 
desvantagens da realização do delito e da 
imposição da pena; 
• A prevenção geral fundamenta-se em duas 
ideias básicas: a ideia da intimidação e da 
utilização do medo, e a ideia da ponderação 
da racionalidade do homem; 
• Para esta teoria, a ameaça da pena produz 
no indivíduo uma espécie de motivação para 
não cometer delitos. 
• A teoria em exame não demonstrou os 
efeitos preventivos proclamados. É possível 
aceitar que o homem médio em situações 
normais, seja influenciado pela ameaça da 
pena, mesmo assim, há exceções. 
Prevenção Especial: procura evitar a prática do 
delito, mas, ao contrário da prevenção geral, 
dirige-se exclusivamente ao delinquente em 
particular, objetivando que este não volte a 
delinquir. 
 
A prevenção especial não busca a intimidação do 
grupo social nem a retribuição do fato 
praticado, visando apenas àquele indivíduo que 
já delinquiu para fazer com que não volte a 
transgredir as normas jurídico-penais. 
• Tendo como uma das bases a Teoria da Nova 
Defesa Social, a prevenção especial tinha 
como interesse jurídico-penal não a 
intimidação da dos membros da sociedade ou 
a restauração da ordem jurídica. A pena, 
segundo esta nova concepção, deveria 
concretizar-se em outro sentido: a defesa 
da nova ordem, a defesa da sociedade. O 
delito não é apenas a violação à ordem 
jurídica, mas antes de tudo, um dano social, 
e o delinquente é um perigo social. 
 
Teoria Mista ou 
Unificadora da Pena 
 
Sem desprezar os principais aspectos das 
teorias absolutas e relativas, como é intuitivo, 
as teorias mistas ou unificadoras buscam reunir 
em um conceito único os fins da pena. 
• A doutrina unificadora defende que a 
retribuição e a prevenção, geral e especial, 
 
 
são distintos aspectos de um mesmo 
fenômeno que é a pena. 
• as teorias unificadoras acolhem a 
retribuição e o princípio da culpabilidade 
como critérios limitadores da intervenção 
da pena. 
Prevenção Geral Positiva: As teorias 
unificadoras não obtiveram o êxito desejado 
junto aos doutrinadores da época, que 
continuaram os estudos e pesquisas para uma 
perfeita teoria sobre os fins da pena. 
Da insatisfação reinante, dos estudos e 
pesquisas que nunca cessaram, surge a teoria da 
prevenção geral positiva, que se apresenta com 
duas subdivisões: prevenção geral positiva 
fundamentadora e prevenção geral positiva 
limitadora. 
Prevenção Geral Positiva Fundamentadora: É 
denominada como ideia de reafirmação do 
ordenamento jurídico. Cria para o direito penal 
uma função ético-social de garantia de valores 
e para a pena a função de reafirmar a ordem 
violada, reforçando junto aos membros da 
coletividade a validade das normas. Conforme 
aponta o autor, esta concepção aproxima-se da 
teoria hegeliana, para a qual a pena é negação 
da negação do direito. 
Prevenção Geral Positiva Limitadora: A defesa 
dessa orientação, baseia-se fundamentalmente, 
que a prevenção geral deve expressar-se com 
sentido limitador do poder punitivo do Estado. 
A pena deve manter-se dentro dos limites do 
Direito Penal do fato e da proporcionalidade, e 
somente pode ser imposta através de um 
procedimento cercado de todas as garantias 
jurídico-constitucionais. 
 
 
 
 
 
 
Criminologia Crítica e o Mito da 
Função Ressocializadora da Pena 
 
• A partir do século XIX a prisão torna-se a 
principal resposta penológica; 
• Acreditou-se que poderia ser um meio 
adequado para conseguir a reforma do 
delinquente; 
• Durante anos imperou um ambiente 
otimista, predominando a firme convicção 
de que a prisão poderia ser um instrumento 
idôneo para realizar todas as finalidades da 
pena, e que dentro de certas condições, 
seria possível reabilitar o delinquente; 
• O otimismo inicial desapareceu, 
predominando, atualmente uma atitude 
pessimista sobre os resultados que se possa 
conseguir com a prisão tradicional; 
• Pode-se afirmar que a prisão está em crise, 
e tal crise abrange o objetivoressocializador da pena privativa de 
liberdade; 
• Grande parte das críquestionamentos que se 
fazem à prisão refere-se à impossibilidade 
(absoluta ou relativa), de obter algum efeito 
positivo sobre o apenado; 
• A criminologia crítica não admite a 
possibilidade de que se possa conseguir a 
ressocialização do delinquente numa 
sociedade capitalista; 
• A instituição carcerária, que nasceu junto 
com a sociedade capitalista, tem servido 
como instrumento para reproduzir a 
desigualdade e não para obter a 
ressocialização; 
• A estigmatização e o etiquetamento que 
sofre o delinquente com sua condenação 
torna muito pouco provável sua reabilitação; 
• Depois de iniciada uma carreira delitiva é 
muito difícil conseguir ressocialização; 
• Como ressocializar aquele que não se 
socializou?