Teoria da Pena - RESUMO

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Teoria da Pena 
Sanção penal: é a resposta do Estado, ao exercer seu ius puniendi, não sendo a pena sua 
única resposta (pois há as medid as de segurança) àquele que pratica um crime ou uma 
contravenção penal. 
 A sanção penal divide-se em duas espécies: Penas e medidas de segura 
 Pena é uma espécie de sanção penal consistente na privação ou restrição de 
determinados bens jurídicos do condenado, com as finalidades de castigar seu 
responsável, readaptá-lo ao convívio e, evitar a prática de novos crimes ou contravenções 
penais. 
 Tem como pressuposto a culpabilidade. 
 Destina-se aos imputáveis e aos semi-imputáveis sem periculosidade. 
Essa definição de pena está diretamente ligada a sua finalidade que durante a história, para 
justificar sua aplicação, foram criadas 3 teorias: 
 TEORIA ABSOLUTA ou RETRIBUTIVA 
 TEORIA RELATIVA; 
 TEORIA MISTA 
 
TEORIA ABSOLUTA: 
Os principais defensores dessa teoria foram Kant e Hegel. 
Essa teoria prega que o caráter da pena é apenas a RETRIBUTIVO, ou seja, um castigo 
do Estado ao sujeito que praticou o crime, não tendo por tanto finalidade prática e sim 
vingativa. 
 Concebem a pena como retribuição, como um castigo ao mal causado através do 
delito. 
 O delito é visto como uma ruptura do contrato social, sendo a pena uma espécie de 
indenização pelo mal praticado pelo transgressor. 
 A relação entre crime e pena se estabelece a partir de uma noção de dívida. 
 O jus puniendi se expressa como um direito/dever do Estado. 
 Está totalmente desvinculada de algum efeito ou projeção. 
 A pena tem como fim único fazer justiça. Não há nenhum outro fim. 
 A culpa do autor do crime deve ser compensada com a imposição de um mal justo, 
que é a pena. 
 O fundamento da imposição da sanção penal está baseado no livre-arbítrio e na 
culpabilidade individual. 
 O livre arbítrio consiste na ideia de que o indivíduo é livre para fazer ou não fazer 
determinada coisa. O cidadão, portanto, pode escolher entre praticar ou não praticar 
uma conduta criminosa. 
TEORIA RELATIVA OU PREVENTIVA 
Essa teoria já começou a ter um caráter social para a pena, tendo como foco principal 
a PREVENÇÃO do crime e não mais o imperativo de castigo. Dentro da ideia de prevenção, 
teoria se divide em PREVENÇÃO GERAL E PREVENÇÃO ESPECIAL. 
 Prevenção geral 
Destina-se a controlar a violência, visando sua diminuição e frustração. 
 Prevenção geral negativa: é uma forma de coação à coletividade em praticar 
o crime, devido ao poder na aplicação da pena; busca intimidar os membros da 
coletividade acerca da gravidade e da hiperatividade da pena, retirando-lhes o 
eventual estímulo para a prática de infrações penais. A pena teria uma função 
intimidadora. 
 Prevenção geral positiva: é a confiança da sociedade no sistema jurídico, após 
a aplicação da pena. A pena assume uma finalidade pedagógica e 
comunicativa de reafirmação no sistema normativo com o objetivo de 
oferecer estabilidade ao ordenamento jurídico. Divide-se em Prevenção Geral 
Positiva Fundamentadora e Limitadora. 
 Prevenção geral positiva Fundamentadora: 
 Defendida por Jakobs, desenvolve uma perspectiva 
funcional do direito penal com base na teoria dos 
sistemas sociais de Luhmann. 
 O direito penal deve garantir a função orientadora das 
normas jurídicas. 
 A pena deve reafirmar a vigência e validade das normas, 
as quais buscam estabilizar e institucionalizar as 
experiências sociais. Logo, a coerção normativa serve 
para confortar a confiança dos cidadãos em geral a 
respeito da vigência e da validade das normas, gerando 
credibilidade e fidelidade ao direito. 
 O delito é visto como algo negativo na medida em que 
viola a norma, fraudando as expectativas. Por sua vez, a 
pena é positiva na medida em que afirma a vigência da 
norma ao negar sua infração 
 Aquele que cumpre as normas sociais age com fidelidade 
ao direito, gerando confiança em seus pares. Por outro 
lado, quando o indivíduo pratica uma conduta criminosa, 
ele passa a agir de maneira infiel ao ordenamento 
jurídico, fraudando as expectativas sociais. 
 
 
 Prevenção geral positiva Limitadora: 
 Defendida por Winfried Hassemer, preconiza que a 
prevenção geral deve expressarse com sentido limitador 
do poder punitivo do Estado. 
 A pena garante a juridicidade da resposta estatal, 
respeitando-se os direitos e garantias fundamentais 
inerentes ao Estado Democrático de Direito. 
 A pena não deve ser vista como algo do passado, mas ter 
um efeito direcionado ao presente, sobretudo ter em 
mente a condição da vítima. 
 Apesar de ser uma teoria de natureza preventiva, não 
abandona o princípio da culpabilidade como fundamento 
da pena pelo fato passado. Ou seja, a culpabilidade é 
considerada quando da aplicação da pena, como forma 
de reprovação por parte do Estado. 
 “ apesar de existir uma vítima humana, toda a sociedade 
é vítima do ato delituoso” 
 
 Prevenção especial 
Destina-se a prevenção diretamente ao condenado de cometer novas infrações. 
 Prevenção especial negativa: 
 o isolamento do condenado é o que basta para impedi-lo de 
reincidir ; 
 Transgressores devem ser separados da sociedade porque 
oferecem perigo a sociedade. 
 Deu suporte ao fortalecimento das “ instituições totais” 
(manicômio e prisões). 
 Fortaleceu a doutrina nazista 
 Prevenção especial positiva: é a preocupação em ressocializar o preso para 
que no futuro respeite as regras. 
 Caráter de ressocialização 
 A função da pena seria ressocializar o indivíduo; corrigi-lo. 
(correcional) 
 Teria como fundamento a reconstrução da subjetividade do 
indivíduo. 
 
 
TEORIA MISTA OU UNIFICADORA 
 
Essa teoria é a junção da ABSOLUTA com a PREVENTIVA, pois a pena tem a função 
tanto de punir/castigar quanto de prevenir a prática do crime, logo, é adotada concepção de 
que a pena deve, simultaneamente, ter caráter retributivo e preventivo. 
 
Adotada por nosso ordenamento jurídico e que dispõe na parte final do artigo 59, 
caput do CP: “conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” 
 
 Perdão judicial (art. 121, §5, e 129, §8) como uma forma de finalidade 
retributiva da pena, já que o agente já foi punido devido a consequência praticada pelo 
seu próprio crime. Ex: morte de uma pessoa muito ligada ao agente ou a incapacidade 
do próprio agente para trabalhar. 
 finalidade preventiva da pena o art 10, caput da Lei 7.210/1984 diz: “A 
assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e 
orientar o retorno à convivência em sociedade” 
 
TEORIA AGNÓSTICA OU NEGATIVA 
 
Essa teoria desacredita de todas as demais inclusive o poder de punir do Estado. Pra 
ela a única função da pena seria a de neutralizar o condenado, principalmente quando se 
trata de pena privativa de liberdade. 
 
UTILITARISMO PENAL REFORMADO 
Concepção defendida por Luigi Ferrajoli. Sustenta que o direito penal tem como 
finalidade uma dupla função preventiva: a prevenção geral dos delitos e a prevenção geral 
das penas arbitrárias ou desmedidas e informais. 
O utilitarismo penal reformado é pautado por duas premissas: 
 a) máximo bem-estar possível dos não desviantes; 
 b) mínimo mal-estar necessário dos desviantes