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LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] LICITAÇÕES, CONTRATOS E CONTROLE ADMINISTRATIVO 1. LICITAÇÕES PÚBLICAS. 11..11.. Introdução; 11..22.. A (triste) realidade das compras públicas no Brasil; 11..33.. A obrigação geral de licitar face ao dispositivo constitucional; 11..44.. Princípios; 11..44..11.. Constitucionais; 11..44..22. Infraconstitucionais. 11..55.. Fases do certame licitatório; 11..66.. A Comissão de Licitação; 11..77.. Roteiro Cronológico; 11..88.. Procedimento formal; 11..99.. Modalidades de licitação da Lei nº 8.666/93: 11..99..11.. Concorrência; 11..99..22. Tomada de preços; 11..99..33.. Convite; 11..99..44.. Concurso; 11..99..55.. Leilão. 11..1100.. Modalidade de licitação da Lei nº 10.520/2002 (Pregão); 11..1111.. Regime Diferenciado de Contratação (RDC) - Lei nº 12.462/2011. 11..1122.. Licitação para Registro de Preços: 11..1122..11.. A questão da “carona” na Ata de registro de preços. 11..1133.. Tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (Lei Compl. nº 123/06). 11..1144.. Exceções à regra de licitar: 11..1144..11.. Dispensa de licitação; 11..1144..22.. Inexigibilidade de licitação. 11..1155.. Homologação e Adjudicação; 11..1166.. Os Crimes licitatórios. 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. 22..11.. Introdução; 22..22.. Formalização; 22..33.. Execução; 22..44.. Fiscalização e Controle (a figura do Fiscal do contrato); 22..55.. Alterações Contratuais: 22..55..11.. Reajustamento; 22..55..22.. Revisão; 22..55..33.. Reequilíbrio econômico/financeiro. 22..66.. Atesto/recebimento; 22..77.. Inexecução dos contratos administrativos; 22..77..11.. Inexecução Culposa; 22..77..22.. Inexecução sem culpa. 22..88.. Extinção/Rescisão do Contrato; LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] 22..88..11.. Rescisão Administrativa; 22..88..22.. Rescisão Amigável; 22..88..33.. Rescisão Judicial; 22..88..44.. Rescisão de Pleno Direito. 22..99.. Sanções administrativas. 3. CONTROLE ADMINISTRATIVO. 33..11.. Introdução; 33..22.. Considerações Gerais sobre a gestão pública; 33..33.. Noções gerais sobre controle administrativo; 33..44.. Conceito, finalidade e abrangência; 33..55.. Espécies de controle: 33..55..11..Quanto ao órgão que exerce; 33..55..22.. Quanto ao momento em que se efetua; 33..55..33.. Quanto à extensão; 33..55..44.. Quanto à localização. 33..66.. O Controle Interno 33..66..11.. Funções do Controle Interno; 33..66..22.. Controle Interno exercido mediante provocação; 33..66..33.. Recursos Administrativos; 33..66..44.. Coisa Julgada Administrativa; 33..66..55. Prescrição Administrativa; 33..66..66.. O silêncio da Administração Pública. 33..77.. Controle Externo 33..77..11.. Controle Legislativo; 33..77..11..11.. Controle Pelo Tribunal de Contas. 33..77..22.. Controle Judicial; 33..77..22..11.. Limites do Controle Judicial; 33..77..22..22.. Prerrogativas da Administração nos processos judiciais; 33..77..22..33.. Meios de Efetivação do Controle Judicial. Habeas Corpus; Habeas Data; Mandado de Injunção; Mandado de Segurança Individual; Mandado de Segurança Coletivo; Ação Popular; Ação Civil Pública; Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN); Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão; Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC); Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF). 33..77..33.. Controle Político; 33..77..44.. Controle Social. 33..88. Tendências atuais de controle da administração. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] 1. LICITAÇÕES PÚBLICAS 1.1. Introdução Ao contrário dos cidadãos e das instituições privadas, que dispõem de ampla liberdade para adquirir, alienar ou locar bens e serviços, o Poder Público, para fazê-lo, vê-se obrigado a adotar um procedimento preliminar, em rigorosa conformidade com a lei, procedimento esse denominado licitação. Tal obrigatoriedade decorre da devida observância aos princípios administrativos gerais elencados no caput do artigo 37 da CF/88 (Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência), bem como também aos preceitos da Isonomia; da Probidade; e da Indisponibilidade do interesse público. Cabe destacar, entretanto, que a licitação é apenas um procedimento preliminar e preparatório do futuro contrato, não conferindo ao vencedor nenhum direito subjetivo à contratação, mas apenas uma expectativa de direito. Assim, finda a licitação, não está a Administração obrigada a celebrar o contrato, mas, se o fizer, obriga-se a fazê-lo apenas com o proponente que venceu a licitação. As licitações públicas estão disciplinadas pela Lei Federal nº 8.666/93, conhecida como “Estatuto Licitatório” ou como “Lei de Licitações e Contratos Administrativos” (alterada pela Lei nº 8.883/94 e Lei nº 9.648/98), trazendo normas gerais a serem cumpridas por todos os entes da Federação (pois a União tem competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitação). Nada impede, porém, que Estados, Municípios e o Distrito Federal editem normas peculiares para suas licitações, desde que não contrariem as normas gerais da Lei Federal nº 8.666/93. 1.2. A realidade das compras públicas do Brasil As aquisições de bens e serviços pela Administração Pública, em todas as suas esferas, envolvem somas “astronômicas” de dinheiro público, oriundo dos tributos que pagamos. Assim, é preciso estar atento, pois as licitações fraudadas ou dispensadas indevidamente constituem uma das práticas mais comuns (e perniciosas) dos gestores públicos que buscam lograr proveito pessoal do cargo (enriquecimento ilícito) e/ou buscam angariar fundos para o “caixa de campanha”. Por isso, é preciso redobrada cautela com os processos de ddiissppeennssaa e de iinneexxiiggiibbiilliiddaaddee de licitação (que deveriam ocorrer apenas em casos excepcionais e não como rotina, como se vê em diversas administrações). Por isso, infelizmente, quando se fala em compras públicas no Brasil, logo se associa o tema à ideia de fraude e corrupção, o que ocorre em grande parte em decorrência da vulnerabilidade dos sistemas de controle e as chamadas “brechas” que acabam permitindo a banalização de procedimentos ilícitos (“jogo de cartas marcadas”, direcionamentos, superfaturamentos, conluios, desvios, etc.), sempre realizados em prejuízo do erário e em favor dos interesses escusos de lobbies e grupos que estão a enriquecer ilicitamente e a fomentar o “caixa dois” de determinadas campanhas eleitorais. Todavia, ainda que a passos lentos, a legislação brasileira vem se aprimorado para coibir (ou ao menos dificultar) as fraudes nas licitações públicas e tornar as compras públicas mais eficientes, merecendo destaque, neste sentido, a adoção da nova modalidade licitatória denominada PREGÃO, em especial do tipo eletrônico (Lei nº 10.520/2002), além da atuação mais rigorosa dos órgãos de controle interno e externo. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] 1.3. Conceito e finalidades Licitação é o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todosos interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório (Edital), a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração de contrato. Saiba disto! Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. As Licitações Públicas possuem como finalidades básicas: Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública; Oportunizar igual chance a todos os interessados; e Promover o desenvolvimento sustentável. Saiba Disto! Nem sempre a proposta mais vantajosa para a Administração é a de menor preço, pois o que se deve buscar é o melhor custo/benefício (garantindo-se a eficiência administrativa, conforme art. 37, caput da CF/88), podendo ser consideradas, para tanto, questões como: rendimento do material, durabilidade, garantia, assistência técnica etc. (desde que tais condições sejam objetivas e que estejam devidamente previstas no Edital). 1.4. Princípios aplicáveis O procedimento licitatório (aqui chamado simplesmente de “Licitação”) é, antes de tudo, um ato administrativo e, como tal, deve pautar-se pelos princípios administrativos gerais que estão expressos no caput do artigo 37 da CF/88 (princípios constitucionais), bem como pelos demais princípios que, embora não previstos na CF/88, também devem nortear as licitações públicas (princípios infraconstitucionais) e, ainda, pelos princípios específicos aplicáveis às licitações públicas, a saber: 1.4.1. Princípios administrativos constitucionais Estão previstos no art. 37 caput da CF/88, que diz: "a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência". Assim, pela inicial de cada princípio, forma-se a sigla LIMPE. Legalidade Impessoalidade Moralidade Publicidade Eficiência Vejamos detidamente cada um deles. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Legalidade: prevê, no âmbito do direito administrativo, que o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum e deles não podendo se afastar, sob pena de praticar ato inválido e ficar sujeito à responsabilização disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. Saiba disto! Pelo princípio geral (lato sensu) da legalidade, o cidadão pode fazer tudo o que não esteja expressamente proibido em lei, já pelo princípio específico da legalidade (stricto sensu), a Administração Pública só pode agir conforme previsto/autorizado em lei. Impessoalidade: esse princípio deve ser analisado sob dois aspectos. O primeiro traduz a ideia de que a Administração não pode atuar com vistas a prejudicar ou a beneficiar pessoas determinadas, vez que é sempre o interesse público (geral e impessoal) que deverá nortear o comportamento do administrador. Outro aspecto importante refere-se aos atos praticados pelos agentes públicos, que devem ser creditados à Administração (e não ao administrador). Saiba disto! São duas as vertentes do princípio da impessoalidade. Na primeira, qualquer ato da Administração deve zelar pelo interesse público, não pessoal. Na outra, os atos são creditados à entidade a que se vincula o agente público, não a ele próprio. Moralidade: além das questões legais, as licitações devem pautar-se pela moralidade, afinal, como já diziam os romanos, “non omne quod licet honestum est” (nem tudo o que é legal é honesto). Todavia a análise da moralidade depende de uma série de fatores como culturais e regionais, pois nem sempre o que é moral e aceito em um determinado local será em outro. Obedecendo a esse princípio, o administrador, além de seguir o que a lei determina, deve pautar sua conduta na moral comum, fazendo o que for mais útil ao interesse público. Tem de separar, além do bem do mal, legal do ilegal, justo do injusto, conveniente do inconveniente, também o honesto do desonesto. Assim, em síntese, é possível dizer que o princípio da moralidade implica a observância, pelo administrador público, de padrões de ética e honestidade normalmente aceitos. A CF/88 faz diversas menções a esse princípio. Uma delas, prevista no art. 5º, LXXIII, trata da ação popular contra ato lesivo à moralidade administrativa. Em outra, o constituinte determinou a punição mais rigorosa da improbidade (art. 37, § 4º). Há ainda o art. 14, § 9º, que visa a proteger a probidade e a moralidade no exercício de mandato, além do art. 85, V, que considera como crime de responsabilidade o ato de improbidade administrativa. Esse princípio também está previsto no art. 2° da Lei Federal nº 9.784/99 (Lei do Processo Administrativo). Saiba disto! O princípio da moralidade diz respeito à moral interna da instituição, que deve pautar os atos dos agentes públicos, como complemento à lei. As licitações devem ser legais, honestas e seguir os bons costumes e a boa administração. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Publicidade: trata da obrigatoriedade de levar ao conhecimento público a aquisição de bens e serviços feita pela Administração Pública, isso visa a imprimir transparência aos atos e a possibilitar a qualquer pessoa questionar e controlar a atividade administrativa. Em determinados casos (justificados pelo interesse público ou pela segurança nacional) esse princípio pode ser relativizado, tanto que a CF/88 prevê diversas exceções, tais como as mencionadas em alguns incisos do art. 5º (XIV; XXXIII; XXXIV; LX; LXXII). Na legislação infraconstitucional também há a previsão de casos especiais em que se deva conferir sigilo ao ato (art. 20 CPP, art. 155 CPC, art. 3º, § 3º, da Lei nº 8.666/93). Saiba disto! Em 16/05/2012 entrou em vigor a LLeeii nnºº 1122..552277//22001111 ((LLeeii ddee AAcceessssoo àà IInnffoorrmmaaççããoo)), que garante aos cidadãos brasileiros o acesso aos dados oficiais do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário. Cada órgão público terá um Serviço de Informação ao Cidadão (SIC) para garantir a transparência dos dados públicos. Com isso, o Brasil passa a compor, com outros 91 países, o grupo de nações que reconhecem que as informações guardadas pelo Estado são um bem público. Além dos gastos financeiros e de contratos, a lei garante o acompanhamento de dados gerais de programas, ações, projetos e obras. Eficiência: esse princípio reflete a obrigação da Administração Pública em desenvolver mecanismos para o exercício de uma atividade administrativa célere, organizada e com qualidade. Importante também é o aspecto econômico que deve pautar as licitações, levando-se em conta sempre a melhor relação custo-benefício. Esse princípio é um dos mais relevantes, pois embora não exista hierarquia entre os princípios, este acaba tendo maior grau de interesse, já que foi o último introduzido na CF/88 por meio da Emenda Constitucional nº 19/98 (chamada Reforma Administrativa), que deu nova redação ao art. 37, entre outras alterações. Saiba disto! O princípio da eficiência prega a maximização de resultados em qualquer ação da Administração Pública (inclusive a licitação), que deve ser rápida, útil, econômica e sempre voltada para os melhores resultados. 1.4.2. Princípios infraconstituicionais Além dos princípios mencionados no art. 37,caput da CF/88, as licitações públicas norteiam-se, também, por princípios infraconstitucionais. Para facilitar a assimilação deles, sugerimos a expressão CHA em PARIS. Continuidade do serviço público Hierarquia Autotutela em Presunção de legitimidade Autoexecutoriedade Razoabilidade Isonomia Supremacia do interesse público LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Teceremos breves comentários sobre cada um deles. Continuidade do serviço público: A Administração Pública presta os serviços públicos para atender às necessidades básicas da coletividade, razão pela qual essa prestação não pode ser interrompida, já que as demandas públicas são contínuas. No campo das licitações e contratos administrativos esse princípio se faz notar, já que, por exemplo: aquele que contrata com a Administração Pública não pode invocar a excecptio non adimpleti contractus (exceção de contrato não cumprido - artigos 476 e 477 do Código Civil), ou seja, ainda que não receba o pagamento devido, deve continuar prestando o serviço contratado, em regra por 90 dias (art. 78, XV, da Lei nº 8.666/93). Saiba disto! O princípio da ccoonnttiinnuuiiddaaddee estabelece a necessidade de que a Administração Pública não interrompa a prestação de seus serviços, pois são fundamentais e essenciais à coletividade. Hierarquia: os órgãos da Administração Pública devem ser estruturados de forma tal que haja uma relação de coordenação e subordinação entre eles, cada um deles titular de atribuições específicas definidas na lei. Como consequência desse princípio, surge a possibilidade de, em um recurso administrativo, a autoridade hierarquicamente superior proceder à revisão dos atos praticados por seus subordinados. Saiba disto! O princípio da hhiieerraarrqquuiiaa determina que haja coordenação e subordinação entre os órgãos da Administração Pública, com a possibilidade de revisão de atos. Autotutela: a Administração deve cuidar de si mesma, tendo, assim, o poder-dever de aannuullaarr seus próprios atos, quando estiverem eivados de vícios que os tornem ilegais (porque destes não se originam direitos); ou rreevvooggaarr os atos administrativos por motivos de conveniência ou oportunidade (respeitados, neste caso, os direitos adquiridos) e ressalvando-se, de todo modo, a possibilidade de apreciação judicial, conforme dispõem as Súmulas 346 e 473 do STF: SSúúmmuullaa 334466: “A Administração Publica pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.” SSúúmmuullaa 447733: “A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação Judicial.” Saiba disto! Não confunda esse princípio com a tutela administrativa! Esta diz respeito ao poder da Administração Direta controlar e fiscalizar as entidades que cria (Administração Indireta). Assim tutela é controle externo, autotutela é controle próprio, interno. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Presunção de legitimidade: abrange dois aspectos: o primeiro quanto à certeza dos fatos (presunção de veracidade), o segundo quanto à conformidade com a legislação (presunção de legalidade). Tais presunções admitem prova em contrário, a ser produzida por quem alega. Trata-se, assim, de presunção relativa (juris tantum), que difere da presunção absoluta (juris et de jure), que não admite prova em contrário. Saiba disto! Em razão do atributo da pprreessuunnççããoo ddee lleeggiittiimmiiddaaddee, presumem-se existentes e verídicos os fatos alegados pela Administração Pública, bem como perfeitamente lícitos os atos por ela praticados, até que se prove em contrário. É uma presunção relativa, “juris tantum”. Autoexecutoriedade: a Administração Pública poderá converter em atos materiais as suas pretensões jurídicas, fazendo-o pelas próprias mãos, sem ter de se socorrer do Poder Judiciário. No exercício dessa prerrogativa, a Administração deve observar uma estrita obediência à lei, para não cometer excessos ou abusos. Como exemplo, podemos citar a demolição de prédio que ameaça ruir, e o internamento compulsório (obrigatório) de uma pessoa com doença infectocontagiosa. Saiba disto! Em razão da aauuttooeexxeeccuuttoorriieeddaaddee, a administração pode executar diretamente seus atos e fazer cumprir suas determinações, sem precisar de ordem judicial (até com uso de força, se necessário). Razoabilidade: é um princípio voltado para o controle dos atos administrativos, em especial dos atos discricionários, em que o administrador pode decidir (conforme critério pessoal de mérito) entre diversas opções válidas. Se a decisão tomada for destituída de razoabilidade ou coerência, tal decisão será ilegítima, ainda que dentro da lei. Em obediência a esse princípio, as decisões têm de ser fundamentadas adequadamente, fatos relevantes devem ser levados em conta, e devem, sobretudo, guardar proporção entre os meios e o fim a que se destina. Pelo critério da razoabilidade é que se busca a melhor maneira de concretizar a utilidade pública postulada pela norma; é a congruência lógica entre as situações postas e decisões administrativas tomadas. Saiba disto! As ações tomadas na esfera pública devem ser pautadas no princípio da rraazzooaabbiilliiddaaddee, implicando coerência lógica entre os meios empregados e os fins almejados, considerando-se todas as situações e circunstâncias que afetem a solução, para, assim, agir com bom senso e proporcionalidade. Isonomia: por esse princípio os administrados devem receber o mesmo tratamento (impessoal, igualitário e isonômico), não podendo a Administração estabelecer privilégios de tratamento entre os cidadãos. É por isso que se realiza o certame licitatório como meio de selecionar aquele que fornecerá bens e/ou serviços para a Administração, dando a todos os interessados a mesma oportunidade de contratar com a Administração, desde que atendidos os requisitos do Edital. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Saiba disto! Pelo princípio da iissoonnoommiiaa, todos que estiverem em uma mesma condição devem receber tratamento igualitário da Administração Pública. Sendo iguais, o tratamento não pode ser diferente. Supremacia do interesse público: o interesse público sempre deve prevalecer diante do interesse do particular. Assim, havendo conflito entre interesse coletivo e individual, reconhece-se a predominância do primeiro. O interesse público é indisponível. Assim os poderes atribuídos à Administração Pública têm a característica de poder-dever, que não podem deixar de ser exercidos, sob pena de caracterizar omissão administrativa (também considerada abuso de poder). Saiba disto! A ssuupprreemmaacciiaa ddoo iinntteerreessssee ppúúbblliiccoo é um princípio basilar da Administração Pública que deve ser observado tanto pelo legislador, no momento de produzir a lei, quanto pelo administrador, quando de sua execução. O interesse público é indisponível, tendo o agente público o poder-dever de agir de acordo com esse princípio. 1.4.3. Princípios Licitatórios Específicos Além dos princípios gerais dos atosadministrativos, estabelecidos constitucional e infraconstitucionalmente, a doutrina também elenca alguns princípios específicos aplicáveis às Licitações Públicas. Vejamos. Princípio do procedimento formal O princípio do procedimento formal significa que a licitação deve observar, em todos os seus atos e fases, as prescrições legais que a regem. Está previsto no art. 4º da Lei de Licitações. Significa, portanto, que o procedimento licitatório é formal, não podendo essa forma legal ser desprezada, sob pena de nulidade. Saiba disto! Procedimento formal não se confunde com “formalismo inútil”, que se caracteriza por exigências exageradas e desnecessárias. Por isso mesmo, não se deve anular o procedimento diante de meras omissões ou irregularidades formais na documentação ou nas propostas desde que, por sua irrelevância, não causem prejuízo à Administração ou aos licitantes. A regra, no processo licitatório, é a mesma dos processos judiciais: não se decreta nulidade sem que tenha havido dano para qualquer das partes. Princípio da publicidade de seus atos A Publicidade dos atos da licitação é o princípio que abrange desde os avisos de abertura até o conhecimento do edital, o exame da documentação e das propostas pelos interessados e o fornecimento de certidões. Em razão desse princípio, os envelopes (de documentação e de proposta) devem ser abertos em público, e as decisões dos órgãos julgadores e o respectivo contrato devem ser publicados oficialmente, ainda que de forma resumida (Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 3º e 43, § 1º). O único sigilo admissível é o do conteúdo das propostas, conforme veremos mais adiante. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Saiba Disto! É essencial que o resultado do julgamento de uma licitação seja divulgado, para propiciar aos interessados que se sintam prejudicados o direito de ingressar com os recursos administrativos cabíveis e/ou com a demanda judicial que entender pertinente. Princípio da igualdade entre os licitantes O princípio da igualdade entre os licitantes impede qualquer espécie de discriminação entre os licitantes, seja por meio de cláusulas do Edital que favoreçam uns em detrimento de outros, seja por meio de julgamento tendencioso, que desiguale os que estivem em igual condição ou iguale os desiguais (Lei nº 8.666/93, art. 3º, § 1º). A não observância desse princípio quebra a isonomia entre os licitantes e, por isso, sujeita o processo à nulidade. Não raro o Judiciário anula licitações em que se descobre perseguição ou favoritismo a licitantes, sem nenhuma vantagem ao interesse público. Saiba disto! O fato de a Administração exigir, no edital ou convite, requisitos mínimos de participação não fere o princípio da iigguuaallddaaddee eennttrree ooss lliicciittaanntteess, pois tais requisitos podem (e devem) ser fixados sempre que sejam necessários à garantia da execução do contrato ou à segurança e qualidade da obra ou ao atendimento de qualquer outro interesse público. Princípio do sigilo na apresentação das propostas O sigilo na apresentação das propostas decorre do princípio da igualdade entre os licitantes, pois ficaria em vantagem o proponente que conhecesse a proposta de seus concorrentes antes da apresentação da sua proposta. Assim as propostas devem ser mantidas em sigilo até a sessão de abertura dos envelopes, o que será feito após a fase de habilitação dos proponentes (Lei nº 8.66/93, arts. 3º, § 3º e 43, § 1º). Saiba disto! A violação ao princípio do sigilo na apresentação das propostas, além de anular o procedimento, é CRIME previsto no art. 94 da Lei nº 8.666/93. Princípio da vinculação ao Edital A vinculação ao Edital é princípio básico de toda licitação (Lei nº 8.666/93, art. 41). Isso porque seria inadmissível que a Administração fixasse no edital a forma de participação dos licitantes e, no decorrer do procedimento, se afastasse do estabelecido no edital ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. Estabelecidas no edital as regras do certame, as mesmas são inalteráveis durante o procedimento. Assim, se houver fatos supervenientes que tornem inviável o edital, a Administração deve invalidá-lo e reabrir a licitação em novos moldes por meio de novo edital. Inadmissível será o descumprimento às cláusulas do edital. De outro modo, revelando-se o edital ou convite inadequado ao interesse público, poderá ser corrigido a tempo por meio de aditamento ou de novo edital, sempre com republicação e reabertura de prazos. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Saiba disto! O Edital é a lei interna da licitação e, como tal, vincula tanto a conduta dos Licitantes, como também a conduta da Administração que o expediu. Princípio do julgamento objetivo Julgamento objetivo é o que se baseia unicamente em critérios indicados no edital e nos termos específicos das propostas. Assim o julgamento deve ser baseado em elementos concretos pedidos pela Administração (sem margem para subjetividades), em confronto com o ofertado pelos proponentes, conforme previsto no edital. Esse princípio afasta a discricionariedade na escolha da proposta vencedora, obrigando os julgadores a se aterem ao critério prefixado pela Administração. A lei admite os seguintes critérios: menor preço, melhor técnica ou de técnica e preço. Para a venda de bens, o critério será sempre o de maior lance (Lei nº 8.666/93, art. 45). Saiba disto! Em razão do princípio do julgamento objetivo, não pode ser considerada, no julgamento da licitação, vantagem não prevista no edital ou proposta condicionada às propostas dos demais concorrentes (Lei nº 8.666/93, art. 44, § 2º). Princípio da probidade administrativa A probidade administrativa decorre do Princípio da Moralidade e, para que não houvesse dúvidas, o art. 3º da Lei nº 8.666/93 a incluiu entre os princípios específicos da licitação. Saiba disto! A probidade administrativa obriga não só a Administração Pública, mas vincula também os Licitantes, que devem manter, durante o certame, uma conduta proba, íntegra, não se valendo de artifícios para vencerem a licitação. Princípio da adjudicação compulsória O princípio da adjudicação compulsória impede que a Administração Pública, depois de concluída a licitação, contrate com outrem que não seja o legítimo vencedor do certame (Lei nº 8.666/93, arts. 50 e 64). Não fosse assim, não haveria razão para exigir a licitação. A adjudicação ao vencedor é obrigatória, mas se este desistir expressamente ou não assinar o contrato no prazo fixado, poderá a Administração convocar os demais licitantes, na ordem de classificação, para firmar o contrato nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado (Lei nº 8.666/93, art. 64, § 2º). Esse princípio também proíbe a abertura de nova licitação enquanto válida a licitação anterior. Saiba Disto! O direito do vencedor se limita à adjudicação (ou seja, somente a ele poderá ser atribuído o objeto licitado), mas não se estende à formalização do contrato, pois a Administração pode, antes de assinar o contrato, revogar ou anular o certame. Óbvio que a revogação ou anulação deve ser motivada, com observância do contraditório e da ampla defesa, sem prejuízo da faculdade que se concede ao prejudicado de recorrer às vias judiciais. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOOPPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] 1.5. Atos e fases do procedimento licitatório Um procedimento licitatório, em regra, se desenvolve por meio dos seguintes atos: audiência pública, edital ou convite, recebimento da documentação e propostas, habilitação dos licitantes, julgamento das propostas, homologação e adjudicação. 1.5.1. Audiência pública Se o valor estimado para a licitação for superior a 100 vezes o valor previsto no art. 23, I, “c” para a concorrência de obras e serviços de engenharia (superior a R$ 150 milhões), a Administração deverá efetuar uma audiência pública antecedendo a publicação do edital. Tal audiência tem por finalidade esclarecer previamente eventuais interessados em participar do certame sobre o objeto da licitação e sobre a conveniência da obra/serviço. A audiência, divulgada pelos mesmos modos previstos para a divulgação do edital, deve ser realizada com antecedência de pelo menos 15 dias da data da publicação do edital. 1.5.2. Edital Edital é o instrumento pelo qual a Administração leva ao conhecimento público a abertura de uma licitação (exceto na modalidade Convite, onde o edital pode ser substituído pela carta-convite), fixa as condições de sua realização e convoca os interessados para a apresentação das propostas. O Edital vincula tanto a Administração como os licitantes. O edital será nulo se for omisso em pontos essenciais ou quando se contiver disposições discricionárias ou preferenciais ou quando a descrição do objeto for tendenciosa, ou seja, dirigida a certo licitante. O edital deve ser divulgado na imprensa oficial e particular, bastando a divulgação resumida. Os prazos mínimos entre a publicação do edital e a realização do certame são: - concurso: 45 dias - concorrência: 45 dias (se a licitação for do tipo melhor técnica e preço) 30 dias (licitação tipo menor preço) - tomada de preços: 30 dias (licitação tipo melhor técnica ou técnica e preço) 15 dias (licitação tipo menor preço) - convite: 5 dias úteis - pregão: 8 dias úteis Saiba disto! Os prazos serão contados a partir da última publicação do Edital ou da expedição do convite ou ainda da disponibilidade do edital e dos anexos (o que ocorrer mais tarde). Nada impede sejam estabelecidos prazos superiores, mas não se admite a redução. Se o Edital contiver cláusulas contraditórias ou discriminatórias, se for omisso ou obscuro em pontos essenciais; se apresentar vícios de forma ou quaisquer outras ilegalidades, há a possibilidade de Impugnação Administrativa ao Edital. Assim o Edital poderá ser impugnado por qualquer cidadão e, com maior razão, pelos interessados em participar do certame. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Nos termos do art.41 da Lei nº 8.666/93, a impugnação deve ser apresentada em petição escrita dirigida ao subscritor do edital ou ao presidente da comissão de licitação, com antecedência mínima de 5 dias úteis, da data da abertura dos envelopes de habilitação (se o impugnante for qualquer cidadão), e de 2 dias úteis (quando se tratar de um dos licitantes). 1.5.3. Recebimento da documentação e propostas A Administração Pública recebe os envelopes e primeiro aprecia a documentação para habilitação dos licitantes. Somente os licitantes habilitados passarão à fase seguinte que é a abertura dos envelopes de proposta. A proposta deverá ser apresentada na forma prevista no Edital, em envelope fechado, e obriga o proponente que não poderá retirá-la, salvo motivo justo decorrente de fato superveniente aceito pela Comissão (art. 43, § 6º). A sessão de recebimento dos envelopes de documentação e propostas deverá ser registrada em ATA, constando as ocorrências tidas durante a sessão, inclusive eventuais recursos apresentados pelos licitantes. A ata deverá ser assinada pelo Presidente da Comissão e por quem a lavrou, não sendo necessária a assinatura dos licitantes. 1.5.4. Habilitação Habilitação é o ato pelo qual o órgão competente (normalmente a Comissão de Licitação) examina a documentação apresentada pelos licitantes e aprecia os requisitos para participar da licitação, julgando os licitantes habilitados ou inabilitados. Segundo o art. 27, a documentação para habilitação deve se limitar aos documentos que comprovem: a habilitação jurídica, a capacidade técnica, a idoneidade financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no art. 7º, XXXIII da CF/88. Os habilitados passam para a fase seguinte de julgamento das propostas, já os inabilitados, excluídos do certame, recebem de volta, intacto, o envelope de proposta. Saiba disto! Eventual recurso contra a inabilitação terá efeito suspensivo. 1.5.5. Julgamento das propostas É o ato pelo qual a Administração confronta as propostas, classificando-as e escolhendo o vencedor a quem será adjudicado o objeto da licitação. O julgamento é ato vinculado aos critérios previstos no edital, não admitindo discricionariedade do julgador. Se houver empate a decisão será por sorteio (art. 45, § 2º) ou, se for o caso, poderá ser dado preferência à micro e pequena empresa (conforme a Lei Complementar nº 123/2006). Também poderá haver desclassificação de propostas por iinnoobbsseerrvvâânncciiaa ddoo eeddiittaall ou por iinneexxeeqquuiibbiilliiddaaddee (preços excessivamente baixos ou prazos de entrega impraticáveis). Segundo o art. 48, é inexequível a proposta com preço inferior a 70% do valor estimado. 1.5.6. Homologação e Adjudicação Homologação é o ato de controle pelo qual a autoridade competente, a quem incumbe a deliberação final sobre o julgamento, confirma a classificação das propostas e adjudica o objeto da licitação ao vencedor, convocando-o para firmar o contrato (art. 43, VI). A autoridade poderá não homologar o resultado, determinando a revogação do certame (por motivo de conveniência e oportunidade) ou sua anulação (por vício de legalidade). LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Adjudicação é o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitação para posterior efetivação do contrato. Adjudicado o objeto, o Licitante adquire prioridade legal para contratar com a Administração, mas não tem direito subjetivo à contratação. Saiba disto! Como todo ato administrativo, a licitação se sujeita à anulação ou revogação (art. 49). Será anulada se for ilegítima (ilegal), sendo revogada se for legítima (mas inoportuna ou inconveniente à Administração). Assim: - anulação é a invalidação da licitação ou do julgamento por motivos de ilegalidade; - revogação é a invalidação da licitação por interesse público. 1.6. A Comissão de Licitação Nas licitações públicas, são responsáveis pela licitação, os servidores designados pela autoridade competente, mediante ato administrativo próprio (Portaria), para integrar uma Comissão de Licitação (para as modalidades licitatórias da Lei nº 8.666/93) ou para ser um Pregoeiro (no caso da modalidade Pregão, conforme a Lei nº 10.520/2002). A comissão de licitação tem a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos ao cadastramento de licitantes e às licitações nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite (modalidades da Lei nº 8.666/93). A Comissão de Licitação pode ser permanente ou especial, sendo permanente quando a designação abranger a realização de licitações por um período determinado, eespecial quando for o caso de licitações específicas. A investidura dos membros das comissões permanentes não pode exceder a um ano. Quando da renovação da comissão para o período subsequente, é possível a recondução parcial dos membros. A lei não admite apenas a recondução da totalidade. A comissão é constituída por, no mínimo, três membros (preferencialmente qualificados, pertencentes ao quadro permanente do órgão responsável pelas licitações). Saiba disto! Nas pequenas unidades administrativas e na falta de pessoal disponível, em caráter excepcional (e só na modalidade convite), a comissão pode ser substituída por 1 servidor designado para esse fim. No caso de pregão, o pregoeiro (detentor de formação específica) e sua equipe de apoio são designados pela autoridade competente dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação. 1.7. Modalidades de Licitação da Lei nº 8.666/93 Conforme a Lei nº 8.666/93 (lei de licitações), as Licitações Públicas podem ser realizadas através das seguintes modalidades: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Portanto Licitação é o gênero do qual as modalidades citadas são espécies. Para cada tipo de contratação, deverá ser adotada a modalidade adequada, não se admitindo o uso de modalidade singela quando a lei exige modalidade mais complexa. Porém se admite o uso de modalidade mais complexa quando a lei permite a utilização de modalidade singela (§ 4º do art. 23 da Lei nº 8666/93). LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] 1.7.1 Concorrência Concorrência é a modalidade de licitação própria para contratos de grande valor, em que se admite a participação de quaisquer interessados, cadastrados ou não, que satisfaçam as condições do edital, convocados com a antecedência mínima prevista em lei, com ampla publicidade pelo órgão oficial e pela imprensa particular. A adoção da modalidade Concorrência é obrigatória nas contratações de obras, serviços e compras com valores superiores aos limites estabelecidos pelo art. 23, I, ‘c’ e II, ‘c’ da Lei nº 8.666/93, ou seja: para obras e serviços de engenharia com valor superior a R$ 1,5 milhão; para bens e serviços comuns com valor superior a R$ 650 mil. A concorrência é obrigatória ainda, independentemente do valor do contrato, para compra ou alienação de bens imóveis e na concessão de direito real de uso de bem público. Em regra, também é obrigatória nas licitações internacionais, quando se procura atrair interessados de outros países (art. 23, § 3º). A concorrência admite a participação de Consórcio de Empresas (ou seja, a associação de dois ou mais interessados), de modo a somar técnica, capital, trabalho e know-how para poderem executar em conjunto um empreendimento que, isoladamente, não teriam condições de realizar. Saiba disto! O consórcio não é uma pessoa jurídica, mas uma simples reunião operativa de empresas, o que é feito por meio de um contrato celebrado entre elas, mantendo cada uma sua personalidade jurídica própria, mas sob a liderança de uma delas (firma-líder), a qual representará o consórcio perante o Poder Público. 1.7.2 Tomada de preços Tomada de Preços é a licitação realizada entre interessados previamente registrados, observada a necessária habilitação, convocados com a antecedência mínima prevista em lei, por aviso publicado na imprensa oficial e particular, contendo informações essenciais da licitação e o local onde pode ser obtido o edital. A lei aproximou, bastante, a tomada de preços da concorrência, exigindo a publicação do aviso e permitindo o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas (arts. 21 e 22, § 2º). O que distingue a tomada de preços da concorrência é a existência da habilitação prévia dos licitantes por meio dos registros cadastrais, bem como os valores envolvidos: valor superior a R$ 150 mil e até R$ 1,5 milhão (obras e serviços de engenharia); valor superior a R$ 80 mil e até R$ 650 mil (bens e serviços comuns). Saiba disto! Registros Cadastrais são assentamentos que se fazem nas repartições administrativas que realizam licitações, para fins de qualificação prévia dos interessados em contratar com a Administração, no ramo de suas atividades (arts. 34 a 37 e 51). As empresas que fazem o registro cadastral recebem um CCeerrttiiffiiccaaddoo ddee RReeggiissttrroo CCaaddaassttrraall ((CCRRCC)) que as habilita, antecipadamente, para participar de qualquer tomada de preços realizada pela repartição. Contudo a apresentação do CRC não dispensa a empresa de comprovação de outros requisitos de capacidade técnica ou capacidade financeira exigidos no Edital. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] 1.7.3 Convite Convite é a modalidade de licitação mais simples, destinada às contratações de menor valor, consistindo na solicitação escrita a, no mínimo 3 (três) interessados do ramo, registrados ou não, para que apresentem suas propostas no prazo mínimo de 5 dias (art. 21, § 2º, IV). A publicidade do convite se resume à convocação dos escolhidos pela Administração por meio da carta-convite e à afixação de cópia dessa carta-convite em local apropriado. Com essa publicidade, o convite é estendido, automaticamente, aos demais cadastrados na mesma categoria, desde que manifestem interesse até 24 horas antes da apresentação das propostas (art. 22, § 3º). A cada novo convite, para objeto idêntico/semelhante, deve ser convidado pelo menos outro fornecedor que não participou do convite anterior, enquanto existirem cadastrados não convidados (art. 22, § 6º). O convite pode ser julgado por uma comissão ou por um servidor designado para esse fim (art. 51, § 1º). Julgado o convite, tratando-se de bens de entrega imediata e sem obrigações futuras (garantia e assistência técnica) não há necessidade de celebrar Termo de Contrato, que, neste caso, poderá ser substituído pela Nota de Empenho. O Convite presta-se a aquisições de bens/serviços nos seguintes valores: valor superior a R$ 15 mil e até R$ 150 mil (obras e serviços de engenharia); valor superior a R$ 8 mil e até R$ 80 mil (bens e serviços comuns). 1.7.4 Concurso Concurso é a modalidade de licitação destinada à escolha de trabalho artístico ou técnico, predominantemente de criação intelectual. Assim é modalidade adequada para a elaboração de projetos e a escolha de hinos ou símbolos oficiais etc. Em regra, há atribuição de prêmio ao vencedor, mas a lei também admite remuneração (art. 22, § 4º). É modalidade especial de licitação que, embora sujeita aos princípios da publicidade e da igualdade entre os licitantes, dispensa as formalidades específicas da concorrência. O Regulamento, amplamente divulgado na imprensa oficial e particular, por Edital e com antecedência mínima de 45 dias, deve indicar: a qualificação exigida, as diretrizes e forma de apresentação do trabalho, o prêmio a ser concedido e o critério de julgamento. O concurso exaure-se com a classificação dos trabalhos e o pagamento dos prêmios, não conferindo qualquer direito a contrato com a Administração, pois a execução do projeto, se for o caso, será objeto de nova licitação, sob uma das modalidades comuns (concorrência, tomada de preços ou convite). 1.7.5 Leilão Leilão é espécie de licitação utilizável na venda de bens móveis e semoventes (arts. 22, § 5º, e 53) e, em casos especiais, também de imóveis (art. 19, III). O leilão é normalmente utilizado na venda de bens inservíveispara a Administração ou de semoventes apreendidos ou de mercadorias apreendidas ou abandonadas nas alfândegas, nos armazéns ferroviários ou nas repartições públicas em geral. Dispensa a habilitação prévia dos licitantes. O critério de julgamento é o maior lance. Os bens a serem leiloados devem ser previamente avaliados e postos à disposição dos interessados para exame. Ao edital deverá ser dada ampla publicidade, devendo indicar o objeto, local, dia e hora em que será apregoado, de modo a atrair o maior número de licitantes. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Recomenda-se que os bens sejam vendidos isoladamente ou reunidos em pequenos lotes, de forma a permitir a participação de pequenos arrematantes e não restringir o certame a grandes empresas do ramo. O lance poderá ser pago à vista ou em parcelas com entrada não inferior a 5% (art. 53, § 2º), conforme definido no edital. 1.8. Modalidade de licitação da Lei nº 10.520/2002 (PREGÃO) O Pregão é uma modalidade de licitação que não está prevista na Lei nº 8.666/93, pois é uma inovação instituída pela Lei nº 10.520/2002. Trata-se de modalidade facultativa de licitação que pode ser adotada pela Administração para a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor. O pregão pode ser feito com o apoio operacional das Bolsas de Mercadorias, mas, para tanto, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem ter regulamentos específicos. O critério de julgamento é apenas o fator preço, sendo desconsiderado o fator técnico. O pregão se inicia com a convocação dos interessados por meio de aviso na Imprensa Oficial e, facultativamente, por meios eletrônicos (Internet) e em jornais de grande circulação. O aviso, com antecedência mínima de 8 dias úteis, indicará o objeto do pregão e o local, dia e hora em que pode ser obtido o edital na íntegra. O julgamento é feito em sessão única por meio de pregoeiro indicado pela Administração, que poderá contar com auxílio de uma equipe de apoio, na avaliação das propostas e exame dos documentos da habilitação. A sessão se inicia com a abertura das propostas e verificação de sua conformidade com o edital. Os licitantes que não preencherem os requisitos estabelecidos no edital serão automaticamente desclassificados. O pregoeiro ordena as propostas classificadas em ordem crescente do preço ofertado, facultando, ao autor da proposta de valor mais baixo e aos licitantes das propostas com preços até 10% superiores ao da menor proposta, a possibilidade de fazerem novos lances. Em não havendo pelo menos 3 ofertas nesse sentido, os autores das 3 melhores ofertas poderão oferecer novos lances verbais e sucessivos, até o anúncio daquele que apresentou o preço mais baixo. Encerrada essa etapa, passa-se à análise da documentação de habilitação do autor da melhor proposta. Veja-se aí uma inversão na ordem procedimental, pois primeiro verifica-se quem tem o menor preço para, depois, conferir os documentos de habilitação. Desse modo, o procedimento é mais célere, pois não se perde tempo com o exame de documentação dos licitantes eliminados no julgamento das propostas. Caso o vencedor do julgamento das propostas não seja habilitado, será verificada a documentação de habilitação do segundo colocado e assim sucessivamente. Proclamado o vencedor da licitação, o interesse em eventual recurso deverá ser manifestado imediatamente, sob pena de preclusão. Havendo recurso, o recorrente terá prazo de 3 dias para apresentar suas razões e os demais licitantes ficam, desde já, intimados para apresentar suas contrarrazões em igual prazo. Decididos os recursos, o objeto da licitação é adjudicado, cabendo à autoridade superior homologar o julgamento e convocar o vencedor para assinar o contrato. Por força do Decreto Federal nº 5.450/2005, o pregão foi indicado como modalidade obrigatória para aquisições de bens comuns pelos órgãos públicos federais, sendo preferencialmente eletrônico. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Saiba disto! Pregão eletrônico é aquele feito por meio de utilização de recursos de tecnologia da informação, ou seja, pela Internet (§ 1º do art. 2º da Lei nº 10.520/2002). Seu procedimento segue as mesmas regras do pregão comum, mas, como é evidente, deixa de ocorrer a presença física do pregoeiro e dos licitantes, já que todas as comunicações são feitas por via eletrônica. 1.9. Regime Diferenciado de Contratação - RDC O Regime Diferenciado de Contratação - RDC, criado pela Lei nº 12.462/2011, permite a flexibilização dos procedimentos administrativos inerentes às licitações e contratos destinados à realização da CCooppaa ddaass CCoonnffeeddeerraaççõõeess ddee 22001133; CCooppaa ddoo MMuunnddoo ddee 22001144 e dos JJooggooss OOllíímmppiiccooss ee PPaarraaoollíímmppiiccooss ddee 22001166. Entre as novidades trazidas pelo RDC estão a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas (assim como já ocorre no Pregão), o que simplifica o processo, uma vez que a Administração examinará os documentos de habilitação somente do autor da melhor proposta (e não mais de todos os licitantes); a divulgação do valor orçado para a obra pela administração apenas após a conclusão do processo licitatório, como forma de dificultar acertos e conluios entre os licitantes; e a contratação integrada, que transfere para o contratado a responsabilidade pela elaboração dos projetos das obras, permitindo que a administração se beneficie da tecnologia do setor privado. O regime diferenciado também permite ampliar o valor de um contrato sem limite, na mesma licitação. A legislação atual prevê que esses aditivos estão limitados a 25% para obras novas e 50% para reformas. Outra mudança prevista no novo regime é a redução dos prazos entre a divulgação do edital e a abertura das propostas. Como vimos, pela Lei das Licitações (Lei 8.666/93), esses prazos podem chegar a 45 dias. Agora, passam a variar de 3 a 30 dias úteis. Saiba disto! Recentemente, a Presidenta Dilma Rousseff sancionou a Lei de Conversão nº 13/2012 (proveniente da Medida Provisória 559/2012) estendendo a utilização do RDC também para as obras do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC. 11..1100.. AA Licitação para Registro de Preços: O art. 15 da Lei 8.666/93 prevê a possibilidade de realização de procedimento licitatório para “registro de preços”, o que foi regulamentado pelo Decreto nº 3.931/2001 (alterado pelo Decreto nº 4.342/2002). Tal licitação é realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, sendo precedida de ampla pesquisa de mercado. A licitação para registro de preços não se destina necessariamente à aquisição imediata do bem ou serviço especificado no Edital, pois tal licitação busca, em princípio, obter um registro formal dos preços relativos à prestação de serviços, aquisição e locação de bens, para contratações futuras. Assim, quando convier à administração (dentro do período de validade da ata de registro de preços - 12 meses prorrogável uma única vez) as empresas que tiveram seus preços registrados disponibilizam os respectivos bens e serviços conforme os preços e condições registrados na ata. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4342.htm#art3 LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l ha a d a t a ] Esse procedimento otimiza a aquisição de bens cuja contratação é frequente, evitando-se licitações repetidas para a aquisição de um mesmo item, pois permite que a partir de uma mesma licitação sejam feitas várias contratações (por diversos órgãos administrativos) com a empresa cujo preço foi registrado como “o menor”. 1.10.1. A questão da “carona” na Ata de registro de preços. Por intermédio do Sistema de Registro de Preços, foi instituída a possibilidade de a proposta mais vantajosa numa licitação ser aproveitada por outros órgãos e entidades. Esse procedimento ficou conhecido sob a denominação de ““ccaarroonnaa””, que traduz a ideia de aproveitar a licitação já realizada por outro órgão para contratar bens e serviços, reduzindo a burocracia e os custos operacionais de uma aquisição pública. Assim, desde que devidamente comprovada a vantagem para o órgão contratante (interesse público), a lei autoriza que a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, possa ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador. Há o risco, entretanto, de que seja tamanha a quantidade de órgãos “caronas” que a Administração acabe perdendo em economia de escala, o que ocorre quando a empresa registra um determinado preço estimando a venda de uma quantidade “x”, mas, com as sucessivas caronas, a mesma empresa acaba vendendo muitas vezes a quantidade “x” mantendo o mesmo valor unitário, ou seja, vende uma quantidade maior (no atacado), pelo preço unitário que seria cabível para uma quantidade menor (no varejo). Saiba disto ! Quando feito dentro dos parâmetros legais e morais, o Registro de Preços proporciona maior transparência já que todos os seus procedimentos são monitorados por todos os agentes envolvidos (é um procedimento que envolve vários órgãos). A Lei nº 8.666/93 exige que se publiquem trimestralmente os preços registrados, ampliando a transparência do procedimento e proporcionando o acompanhamento por todos os cidadãos. 11..1111.. Tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas (Lei Complementar nº 123/2006). No intuito de fomentar o desenvolvimento regional, a Lei Complementar n° 123/06 passou a prescrever que as mmiiccrroo ee ppeeqquueennaass eemmpprreessaass devem ter um tratamento diferenciado no âmbito das licitações públicas, facilitando-lhes a participação e a competição frente às empresas de grande porte. Há, com isso, facilidades e/ou vantagens competitivas para as micro e pequenas empresas, destacando-se: • Prazo estendido para comprovação da regularidade fiscal; enquanto se exige dos demais participantes que toda a documentação de habilitação (em especial regularidade fiscal) esteja completa no ato da abertura das propostas, das micro e pequenas empresas exige-se a comprovação da regularidade fiscal somente para efeito de assinatura de contrato; • Direito de preferência; assegura-se o desempate em favor de microempresas e/ou pequenas empresas, caso uma dessas acabe empatada com licitante que não seja dessa categoria empresarial; LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] • Licitações exclusivas para micro e pequenas empresas; • Subcontratação obrigatória de micro e pequena empresa; • Cota de 25% da contratação de objeto divisível. 1.12. Exceções à regra de licitar De acordo com a CF/88, a licitação é obrigatória para os contratos de obras, serviços, compras e alienações (art. 37, XXI), impondo a obrigatoriedade de licitação a todos os órgãos da Administração Pública direta e indireta, bem como para as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 1º da Lei 8.666/93. Todavia, a CF/88 admite casos excepcionais em cuja aquisição de bens e serviços pela Administração Pública pode ocorrer sem a prévia licitação. Assim, as exceções à regra de licitar (ddiissppeennssaa e iinneexxiiggiibbiilliiddaaddee de licitação) estão expressamente previstas na Lei nº 8.666/93. 1.12.1. Dispensa de licitação Na Lei nº 8.666/93, há previsão de hipóteses em que a licitação é dispensada, não havendo que se fazer licitação (art. 17, I e II) e outras situações em que a licitação é dispensável, sendo facultado realizar ou não a licitação (art. 24, incisos I a XXXIII). Os casos de licitação dispensável estão listados (de forma taxativa) nos 33 incisos do art. 24 (o último inciso foi incluído recentemente pela Medida Provisória nº 619, de 06 de junho de 2013 - vide Decreto nº 8.038, de 04 de julho de 2013). Os principais casos são: obras e Serviços de Engenharia de valor até 10% do limite previsto para essas atividades na modalidade de convite, ou seja, até R$ 15.000,00 (art. 24, I); outros Serviços e Compras de valor até 10% do limite previsto para a sua aquisição na modalidade de convite, ou seja, até R$ 8.000,00 (art. 24, II); Saiba disso ! O percentual referido nos incisos I e II do art. 24 serão de 20% (vinte por cento), ou seja, R$ 30 mil e R$ 16 mil, respectivamente, para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas (confor. §1º do art. 24 - incluído pela Lei nº 12.715, de 17 de setembro de 2012). nos casos de Guerra ou Grave Perturbação da Ordem; nos casos de Emergência ou Calamidade Pública (a dispensa de licitação refere-se apenas às obras, compras e serviços necessários para acudir a situação em questão); quando não acudirem interessados à licitação anterior (quando a Administração realiza licitação e a ela não comparece nenhum licitante, ou todos são desqualificados ou nenhuma proposta é classificada); intervenção no Domínio Econômico (quando a União - e somente a União - precisa intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar o abastecimento); propostas com Preços Excessivos, podem ser rejeitadas na licitação para contratação direta por preço inferior; http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Mpv/mpv619.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Mpv/mpv619.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2013/Mpv/mpv619.htm#art12 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12715.htm#art73 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12715.htm#art73 LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] aquisição de bens/serviços prestados por entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência da Lei nº 8.666/93, desde que o preço seja compatível com o mercado; comprometimento da Segurança Nacional, nos casos estabelecidos em Decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional; compra ou locação de imóvel para o funcionamento de atividades precípuas da Administração, desde que as necessidades de instalação e localização condicionem a escolha e o preço seja compatível com o valor de mercado, mediante avaliação prévia; remanescente de Obra, Serviço ou Fornecimento decorrente de rescisão contratual, observada a ordem de classificação e aceitas as condições do licitante vencedor; aquisição ou restauração de obras de arte e objetos históricos, de autenticidade certificada, quando compatíveis com as finalidadesdo órgão ou entidade; aquisição de bens e serviços decorrentes de acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional, desde que as condições ofertadas sejam manifestamente vantajosas para o Poder Público; serviços de Impressão e de Informática prestado por órgão ou entidade da Administração criada para esse fim específico; aquisição de componentes ou peças necessárias à manutenção de equipamentos, durante o período de garantia técnica, desde que a compra seja feita com o fornecedor original e tal condição seja indispensável à manutenção da garantia; serviços e compras indispensáveis ao abastecimento de embarcações, aeronaves e tropas, desde que estejam fora de suas sedes, os prazos legais para realizar licitação possam comprometer a operação e o valor não seja superior ao limite fixado para a modalidade convite; compras de materiais para as Forças Armadas, cuja padronização seja requerida pela estrutura de apoio logístico (não se aplicando a material de uso pessoal e administrativo); aquisição de energia elétrica fornecida por concessionário, permissionário ou autorizatário, de acordo com a legislação específica. 1.12.2. Inexigibilidade de licitação A inexigibilidade de licitação ocorre quando há inviabilidade de competição, seja pela natureza específica do objeto, seja pela singularidade do fornecedor, de forma que a licitação torna-se inexigível pela impossibilidade de competição entre os interessados. Isso porque não se pode pretender melhor proposta quando apenas um é o fornecedor do bem desejado ou se apenas um for reconhecidamente capaz de atender às necessidades da Administração. A Lei nº 8.666/93, em seu artigo 25, caput, fala em inviabilidade de competição e, em seus incisos, arrola (de forma exemplificativa) algumas hipóteses. Vejamos: LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] a) Produtor ou vendedor exclusivo Conforme o art. 25, I, é inexigível a licitação para a aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor ou vendedor exclusivo, pois seria inútil licitar diante da impossibilidade de competição. Tal exclusividade deverá ser comprovada por meio de atestado expedido pelo órgão de registro do comércio local (no Tocantins é a Jucetins), pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, por entidades equivalentes. b) Serviço técnico profissional, prestado por detentor de notória especialização São serviços técnicos prestados por empresa ou pessoa física que, além da habilitação profissional, detem notória especialização no ramo, decorrente de experiência anterior, cursos de pós-graduação, realização de pesquisa científica, publicações, títulos etc. São fornececedores singulares, marcados por características individuais que os distinguem dos outros profissionais do mesmo ramo. A própria Lei nº 8.666/93, em seu artigo 13, arrola alguns trabalhos que são considerados serviços técnicos profissionais especializados. Entre eles podemos citar: elaboração de projetos, perícias, consultorias técnicas, fiscalização de obras, patrocínio de causas judiciais, restauração de obras de arte e outros. Convém ressaltar, porém, que a inviabilidade de competição só estará presente se houver singularidade do fornecedor (pessoa física ou jurídica) a ser contratado. Havendo mais de um fornecedor apto a prestar o serviço técnico profissional especializado, deverá ser instaurada a licitação. Saiba disto! Os serviços de publicidade, antes admitidos como especializados, foram expressamente excluídos pelo art. 25, II da Lei de Licitações. Assim, para a contratação de tais serviços, a licitação deverá ser realizada. c) Contratação de Artistas O inciso III do art. 25 prevê a inexigibilidade de licitação para a contratação de artistas de qualquer setor artístico (música, literatura, artes cênicas, artes plásticas etc.). A contratação pode ser feita diretamente ou por meio de empresário. O essencial para legitimar a não realização de licitação é que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. Obs.: como todo ato administrativo, o ato que dispensa ou declara a inexigibilidade de uma licitação deve ser devidamente motivado, apontando à autoridade competente os elementos de fato e de direito que justificam a não realização da licitação. Saiba Disto! Em qualquer das hipóteses legais de excessão à regra de licitar (dispensa ou inexigibilidade), se comprovado o superfaturamento, responderão solidariamente pelo dano causado à Administração, tanto o fornecedor/prestador de serviço como o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis (art. 25, § 2º). LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] 1.13. Os crimes licitatórios (sanções penais) Os arts. 89 a 98 da Lei nº 8666/93 tipificam os crimes e estabelecem as penas relativas à licitação e ao contrato administrativo. Entre os crimes, merecem citação: Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade. (detenção, de 3 a 5 anos e multa). Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. (detenção, de 2 a 4 anos e multa). Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário. (detenção, de 6 meses a 2 anos e multa). Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório. (detenção, de 6 meses a 2 anos e multa). Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo. (detenção de 2 a 3 anos e multa). Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo. (detenção, de 2 a 4 anos e multa, além da pena correspondente à violência). Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preços;II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma mercadoria por outra; IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida; V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato. (detenção, de 3 a 6 anos e multa). Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo. (detenção, de 6 meses a 2 anos e multa). Referidas condutas, ainda que apenas tentadas (tipificam crimes de ação penal pública incondicionada) sujeitando seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais respectivas, às sanções decorrentes de processo administrativo disciplinar (que pode resultar na perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo), bem como, dependendo do cargo ocupado, às sanções previstas na lei de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/92), tais como reparação civil ao erário, entre outras. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSSEE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2.1. Introdução Contrato é todo acordo de vontades, firmado livremente pelas partes, para convencionar obrigações e direitos recíprocos (negócio jurídico bilateral e comutativo). Como todo ato jurídico, pressupõe objeto lícito, agentes capazes e forma prescrita ou não vedada em lei, isso porque a Teoria Geral do Contrato aplica-se tanto aos contratos privados como também aos contratos administrativos. Todavia, os contratos administrativos são regidos precipuamente por normas e princípios de Direito Público, aplicando-lhes o Direito Privado apenas supletivamente. De forma que as regras do direito privado jamais derrogam ou substituem as regras privativas da Administração. Com isso, a característica fundamental que distingue os contratos administrativos é a “supremacia de poder” da Administração Publica, pois a ela cabe fixar as condições primárias da relação contratual. Em termos objetivos, tal supremacia se traduz pelo poder que tem a Administração de, na própria elaboração do contrato, fixar as condições da contratação com privilégios para sí em face dos particulares. 2.2. Princípios Gerais Os Contratos, sejam públicos ou privados, são regidos por quatro princípios básicos: lei entre as partes (lex inter partes), que impede a alteração do que as partes convencionaram (nos contratos administrativos este princípio é relativo); observância do pactuado (pacta sunt servanda), que obriga as partes a cumprir o que pactuaram (esse princípio também é relativo nos contratos administrativos), boa-fé a que os contratantes são obrigados na elaboração e execução contratual (decorre do art. 422 do Código Civil e também do pprriinnccííppiioo ddaa mmoorraalliiddaaddee); função social do contrato, segundo o qual a liberdade de contratar deve ser exercida em razão e nos limites da função social do contrato, o que é evidente nos contratos administrativos que só podem ser feitos com base no interesse público. Saiba disto! A Administração Pública, em regra, celebra contratos administrativos (de direito público), mas, excepcionalmente, também pode realizar contratos de natureza privada, como é o caso do contrato de seguro, de financiamento e de locação. Neste caso, a Administração deixa de lado a sua supremacia, igualando-se ao particular. 2.3. Conceito e Características do Contrato Administrativo Contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra entidade administrativa para a consecução de objetivos de interesse público, nas condições estabelecidas pela própria Administração. Assim só é contrato administrativo aquele em que a Administração Pública celebra no uso das prerrogativas legais decorrentes da Supremacia do Interesse Público. O contrato administrativo caracteriza-se por ser sempre: LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] consensual, porque, embora a Administração Pública preestabeleça as condições iniciais do ajuste, exige um acordo de vontades das partes; formal, porque, salvo exceções, se expressa por escrito e com requisitos especiais; oneroso, porque remunerado na forma pactuada; comutativo, porque estabelece prestações recíprocas e equivalentes; intuitu personae, porque, a princípio, deve ser executado pelo próprio contratado. Além dessas características gerais, o contrato administrativo possui outra característica que lhe é própria: a exigência de prévia licitação, salvo as exceções previstas em Lei. Mas o que realmente tipifica o contrato administrativo, distinguindo-o do contrato privado, é a participação da Administração na relação jurídica com supremacia de poder para fixar as condições iniciais do termo de contrato. Desse privilégio administrativo decorre para a Administração a faculdade de impor as chamadas cláusulas exorbitantes. 2.4. Peculiaridades do contrato administrativo A presença de Cláusulas Exorbitantes é que dá ao contrato administrativo as peculiaridades que os contratos privados não ostentam. Tais cláusulas excedem do direito comum para consignar uma vantagem para a Administração Pública e/ou uma restrição para o Contratado. A cláusula exorbitante não seria lícita em um contrato privado (já que desiguala as partes), mas é válida no contrato administrativo, pois decorre de lei e atende ao interesse público. As principais cláusulas exorbitantes são as que exteriorizam: A possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato; O equilíbrio econômico-financeiro; O reajustamento de preços e tarifas; A inoponibilidade da exceção de contrato não cumprido; O controle do contrato; A exigência de garantias; e A aplicação de penalidades contratuais pela Administração. 2.5. Pressupostos Interpretativos do Contrato Administrativo Para interpretar um contrato administrativo, é preciso considerar que ele é regido por normas de Direito Público e, apenas supletivamente, poderão lhe ser aplicados os princípios da Teoria Geral dos Contratos e as disposições do Direito Privado (art. 54). Admitem-se, entretanto, as regras de hermenêutica comum (interpretação gramatical, lógica, sistemática, histórica, sociológica ou teleológica, extensiva, restritiva). Assim, na interpretação do contrato administrativo, há que se partir do pressuposto de que o seu fim é sempre o interesse público, ou seja, a interpretação haverá que ser voltada para a satisfação das necessidades coletivas. Diante da indisponibilidade do interesse público, o contrato não pode conter regras que impliquem renúncia de direitos e poderes da Administração, salvo se autorizadas por Lei. LLIICCIITTAAÇÇÕÕEESS,, CCOONNTTRRAATTOOSS EE CCOONNTTRROOLLEE AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVOO PPrrooff.. EEvvaannddrroo BBoorrggeess [ E s c o l h a a d a t a ] Também há que ser levado em conta que as cláusulas contratuais, assim como os atos administrativos, gozam da presunção de legitimidade e veracidade. Considere-se, também, a desigualdade jurídica entre a Administração e o particular, além da supremacia do interesse público. 2.6. Instrumento contratual O instrumento do contrato administrativo é, em regra, o TTeerrmmoo ddee CCoonnttrraattoo, a ser lavrado em livro próprio da repartição pública contratante, ou escritura pública nos casos exigidos em Lei (ex.: os relativos a direitos reais sobre imóveis). Portanto a regra é contrato escrito, pois os negócios administrativos precisam de comprovação documental e de registro para fins de controle interno e, também, de controle externo. Excepcionalmente, admite-se contrato verbal para compras de pronto pagamento, cujo valor não exceda 5% do limite fixado no art. 23, inciso II, “a” da Lei nº 8.666/93 (R$ 4 mil), feitas mediante regime de adiantamento (suprimento de fundos). Nos contratos decorrentes de concorrência e de tomada de preços, o único instrumento admissível é o termo de contrato. Nos demais casos, admite-se a formalização mediante outros documentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho, ordem de serviço (art. 62). Todos esses são instrumentos de contratos administrativos, pois expedidos pela Administração e aceitos, expressa ou tacitamente, pela outra parte. 2.6.1. Publicação do contrato Administrativo. Como condição de eficácia, é obrigatória a publicação resumida do contrato no órgão oficial (art. 61, parágrafo único da Lei nº 8.666/93), bastando a publicação resumida,
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