PENAS UND 3

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PENAS E MEDIDAS ALTERNATIVAS
CAPÍTULO 3 – COMO É O PROCESSO DE 
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA?
Maíra Souto Maior Kerstenetzky
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Introdução
Vamos começar este capítulo, compreendendo como o juiz calcula a pena a ser aplicada àquele que foi
condenado em um processo judicial criminal. É interessante refletir sobre alguns pontos: quais são os critérios
considerados relevantes para o cálculo da pena? Quais as características do criminoso que são levadas em
consideração para a fixação da pena? O modo como o crime foi cometido e os meios que foram utilizados para a
sua prática são observados quando se calcula a pena?
É interessante lembrar um dos princípios básicos do Direito Penal: a legalidade, segundo o qual não há crime
sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal. Dito isso, é importante saber que, na
parte especial do Código Penal, apenas se estabelece a pena em abstrato a ser aplicada na hipótese da prática de
determinado crime, instituindo um limite mínimo e outro máximo sancionatório.
Praticada a infração penal, nasce estatal, ou seja, o poder dever do Estado de aplicar a pena. Logo,o jus puniendi
o que se deduz é que, em regra, cabe apenas ao juiz, representante do Estado, aplicar a pena, não havendo
aplicação da pena pelo próprio cidadão.
Assim, a dosimetria da pena é um sistema que os julgadores utilizam para calcular a pena. Isso, pois, não poderá
haver a aplicação da pena, sem o devido processo legal. No Brasil, o sistema adotado é aquele idealizado por
Nelson Hungria, o chamado sistema trifásico, pois é composto por três fases.
Neste capítulo, você aprenderá quais são os critérios que os magistrados consideram no momento da fixação da
pena. Vamos lá? Bons estudos!
3.1 Dosimetria da pena
A partir do momento em que uma infração penal é cometida, ou seja, quando uma conduta descrita como crime é
praticada e para ela a legislação penal prevê uma pena, ao Estado é dado o direito de aplicar a pena ao indivíduo,
após o devido processo legal.
Logo, a dosimetria da pena é o momento em que o juiz irá calcular e aplicar a pena ao acusado de determinado
crime. Dessa maneira, diz-se que a dosimetria, por meio do processo penal, é a forma de consagrar a
individualização da pena. No processo penal, para se fixar a pena final, além da dosimetria, exige-se o
contraditório e a ampla defesa. Então, o processo penal se encerrará com a sentença impondo ao condenado a
pena individualizada.
A seguir, analisaremos, detalhadamente, como a legislação trata de cada uma das etapas da fixação da pena.
3.1.1 Individualização da pena
O princípio da individualização da pena foi insculpido no art. 5°, XLVI da CF/88. Dele extrai-se que a pena deverá
ser estabelecida diferentemente para cada delinquente e para cada crime cometido, tendo em vista que as
características, as circunstâncias e consequências são diversas, jamais sendo iguais e, portanto, a pena
determinada pelo juiz não poderia ser a mesma para todos.
O princípio da individualização da pena tem como desdobramento o princípio da proporcionalidade. Isso, pois,
“para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado, sem
desconsiderar as condições pessoais do agente” (CUNHA, 2015, p. 389). Assim, protege-se o infrator de eventual
excesso por parte do juiz na aplicação da pena, bem como garante a proteção dos bens jurídicos por parte do
legislador e do aplicador do direito, o magistrado.
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Figura 1 - A pena deve ser individualizada, deve levar em consideração as características pessoais do agente e as 
circunstâncias de cada em crime em si.
Fonte: Rob Hyrons, Shutterstock, 2018.
Logo, independentemente da conduta criminosa praticada, o magistrado, ao calcular a pena, deverá observar
minuciosamente as circunstâncias do delito cometido e as características pessoais do acusado, bem como o grau
de culpabilidade de cada infrator, individualizando-se, assim, a pena para cada crime e para cada criminoso. Nas
palavras de Bitencourt (2012, p. 286), a individualização da pena “significa dar a cada réu a sanção que merece,
isto é, necessária e suficiente à prevenção e repressão do crime”.
Ademais, o princípio da individualização da pena possui três etapas distintas: legislativa, judicial e
administrativa, a saber:
A individualização da resposta estatal ao autor de um fato punível deve ser observada em três
momentos: a) na definição, pelo legislador, do crime e sua pena; b) na imposição da pena pelo juiz; c)
e na fase de execução da pena, momento em que os condenados serão classificados, segundo os seus
antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal (LEP, art. 5° apud
CUNHA, 2015, p. 98).
Na fase legislativa, o princípio da individualização da pena deverá ser observado pelo legislador, ou seja, por
aquele que cria e redige a norma penal. Logo, deverá ser observado o princípio da razoabilidade
/proporcionalidade, analisando cada infração conforme sua a natureza e importância do bem jurídico tutelado,
para, então, estabelecer a pena (NUCCI, 2017, p. 22; BITENCOURT, 2012, p. 282).
Por outro lado, na etapa judicial, ou seja, na dosimetria da pena, o juiz, examinando o caso concreto, fixará a pena
conforme os requisitos do art. 59 do CP, verificando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a
personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento
da vítima estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (NUCCI,
2017, p. 22; BITENCOURT, 2012, p. 282).
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Figura 2 - Juiz ouvindo réu em audiência para analisar as características e circunstâncias do crime.
Fonte: Rommel Canlas, Shutterstock, 2018.
Já na etapa administrativa, a chamada execução penal, a individualização da pena será observada no momento
da progressão ou regressão do regime prisional e nas concessões de outros benefícios para o condenado (NUCCI,
2017, p. 22; BITENCOURT, 2012, p. 282). Assim:
Individualizar a pena é também adaptar a sua execução às características pessoais do condenado,
com o objetivo de proporcionar a sua reintegração social. Buscando sempre readaptar o condenado
ao convívio social, a individualização da pena, em matéria de execução, pressupõe que “a cada
sentenciado, conhecida a sua personalidade e analisado o fato cometido, corresponda tratamento
penitenciário adequado” (cf. Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal) (CAPEZ, 2011, p. 389).
Observa-se, pois, que mesmo existindo mais de um agente, a pena deve ser individualizada para cada um deles,
uma vez que é vedada a padronização das condutas, mesmo que estes tenham cometido o mesmo crime, nas
mesmas circunstâncias.
Conclui-se, portanto, que a todo acusado de um crime deve se dar um tratamento diferenciado, não se podendo
igualar o tratamento, como se todos fossem pessoas iguais, isto é, possuíssem características iguais, histórias de
vida iguais e motivações iguais para o cometimento de um crime. Logo, seja no momento da fixação da pena, seja
no momento da execução desta, deverá prevalecer o princípio penal constitucional da individualização da pena.
3.1.2 Método de fixação e cálculo da pena
Como dito anteriormente, o sistema adotado pelo legislador brasileiro é o sistema trifásico. Sendo assim, na
primeira fase da dosimetria da pena, serão analisadas as circunstâncias judiciais (art. 59 do CP), chegando-se na
pena-base.
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Em seguida, serão verificadas as circunstâncias agravantes (arts. 61 e 62, CP) e atenuantes (arts. 65 e 66, CP)
genéricas, visto que podem ser aplicadas a quaisquer crimes. Chegando-se, aqui, na pena intermediária ou
provisória.
Por último, na terceira fase, serão analisadas as causas de aumento ou majorantes e de diminuição ou
minorantes de pena, sendo encontradas em todo o Código Penal. Neste momento, chegamos à pena em definitivo
ou em concreto.
Quadro 1 - Esquema para melhor visualização das três fases do cálculo da pena.
Fonte: CUNHA, 2015, p. 401.
O ponto de partida paraa fixação da pena é observar a pena em abstrato, ou seja, aquela que se encontra descrita
no próprio tipo penal, no , em seu modo simples ou em sua modalidade qualificada. Neste momento, o juizcaput
irá verificar qual o tempo mínimo e máximo da pena abstratamente cominada para determinado tipo penal.
Nesse sentido, a fixação da pena
[...] trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à
suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos
pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena), deve eleger o quantum ideal,
valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição
do seu raciocínio (juridicamente vinculada) (NUCCI, 2017, p. 275-276).
Contudo, ao iniciar a aplicação da pena, o magistrado deve observar se há ou não qualificadora, para saber
VOCÊ O CONHECE?
Nélson Hungria foi um dos revisores do anteprojeto do Código Penal de 1940. Mineiro, nascido
em 1891, foi um dos mais importantes penalistas brasileiros, chegando a se tornar ministro do
Supremo Tribunal Federal, entre 1951 e 1961. Formou-se pela Faculdade Livre de Ciências
Jurídicas e Sociais do Rio de Janeiro (atual UFRJ), vindo a se tornar livre-docente em Direito
Penal nesta universidade.
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Contudo, ao iniciar a aplicação da pena, o magistrado deve observar se há ou não qualificadora, para saber
dentro de quais parâmetros procederá à dosimetria. Pode, ainda, acontecer de a qualificadora ser idêntica a uma
circunstância agravante e, nesse caso, deverá prevalecer a qualificadora e não a circunstância agravante.
No mais, em regra, o cálculo da pena possui três fases, mas poderão ocorrer outras. Inclusive, parte da doutrina
sustenta que seriam quatro fases, a saber:
[...] não obstante o processo de fixação da pena privativa de liberdade ser trifásico, em razão das
diversas possibilidades de substituição por penas restritivas de direitos e multa, poderá haver outras
fases, além das três mencionadas, já que o juiz precisará se manifestar sobre a substituição da pena,
motivando a decisão (PASCHOAL, 2015, p. 122).
A seguir, iremos estudar detalhadamente cada uma dessas fases da dosimetria da pena e cada um dos elementos
que devem ser levados em consideração para a fixação da pena em concreto.
3.2 Primeira e segunda fases da dosimetria da pena
Após estudarmos sobre a individualização da pena, bem como sobre o sistema trifásico da dosimetria da pena,
iremos analisar como o juiz irá calcular a pena em cada uma das três etapas.
Nesse ponto, é importante entender que, para cada conduta prevista na lei como crime, o legislador já previu um
mínimo e um máximo de pena a ser aplicada ao acusado. Contudo, para se fixar a pena final, o magistrado
primeiro irá examinar o caso em concreto, verificando algumas características do agente, bem como algumas
circunstâncias da conduta criminosa praticada. Portanto, para calcular a pena, o juiz iniciará observando o
preceito secundário do tipo, ou seja, a pena em abstrato.
Assim, até quanto poderemos atenuar ou agravar a pena-base? É o que iremos verificar a seguir.
3.2.1 Pena provisória ou intermediária: circunstâncias judiciais
Primeiramente, cabe conceituar a pena em abstrato, qual seja, aquela que o legislador acreditou ser o suficiente
para a devida punição do infrator, estabelecendo um tempo mínimo e um tempo máximo para cada tipo penal.
Por sua vez, a pena provisória será calculada após a análise das circunstâncias atenuantes ou agravantes, na
segunda fase da dosimetria da pena (BITENCOURT, 2012, p. 285-286).
Logo, a partir da verificação do tempo máximo ou mínimo da pena em abstrato do crime, simples ou qualificado,
pelo qual o indivíduo está sendo acusado, o juiz analisará as circunstâncias previstas no art. 59 do CP, fixando,
então, a pena-base, a saber:
conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características
VOCÊ SABIA?
É entendimento pacificado nos Tribunais Superiores que não existe crime “duplamente” ou
“triplamente” qualificado, esses termos utilizados popularmente são incorretos, pois o crime
será sempre qualificado por apenas uma circunstância.
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conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características
expostas em sentido amplo (castigo + intimidação e reafirmação do direito penal + ressocialização):
o art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente
para a reprovação e prevenção do crime (NUCCI, 2017, p. 213).
O art. 59 do CP elenca as circunstâncias judiciais que deverão ser levadas em consideração pelo juiz no computo
da pena. São elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias
e consequências do delito e, por fim, o comportamento da vítima. São chamadas de circunstâncias judicias
“porque a lei não os define e deixa a cargo do julgador a função de identificá-los no bojo dos autos e mensurá-los
concretamente” (BITENCOURT, 2012, p. 282).
Com relação à primeira circunstância judicial, a culpabilidade, não devemos confundir a culpabilidade do fato, a
qual se traduz na gravidade da ação, sua maior ou menor lesividade social, com o grau de culpabilidade do
agente que é o “juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito” (CAPEZ, 2011, p. 478).
Em relação aos antecedentes, como o próprio termo leva à conclusão, diz respeito a “tudo o que existiu ou
aconteceu, no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria
criminal” (NUCCI, 2017, p. 283).
Ocorre que, nesse quesito, existem algumas divergências, uma vez que, a título de antecedentes criminais, alguns
consideram apenas condenações transitadas em julgado, outros consideram que apontamentos existentes em
folha/registro de antecedentes criminais, a respeito de inquéritos policiais em curso ou arquivados e ações
penais em andamento, podem ser utilizados como fundamento para agravar (ou não) a pena (PASCHOAL, 2015,
p. 124). Com acerto, o STJ, consolidou seu entendimento, por meio da Súmula 444: “é vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.
Ressalte-se que o STF pacificou o entendimento de que as condenações transitadas em julgado e alcançadas pelo
prazo depurador de cinco anos, conforme o estabelecido no art. 64, I, do CP, não poderão ser utilizadas para
efeito de fixação da pena, no que concerne aos maus antecedentes.
VOCÊ QUER VER?
Traídos pelo destino (GEORGE; SCHWARTZ, 2007) é um filme que mostra a história de um pai,
advogado, que atropela e mata uma criança, fugindo da cena do crime. Ele acaba sendo
contratado pelo pai da vítima, para tentar resolver o caso. Tudo que ele procura fazer para dar
uma melhor solução possível à situação só piora e agrava o cenário, com um final
surpreendente.
VOCÊ QUER LER?
Em reportagem sobre o cotidiano das prisões femininas no Brasil, um tabu neste país, Nana
Queiroz (2015), na obra “Presos que menstruam”, alcança o que é esperado do futuro do
jornalismo: ao ouvir e dar voz às presas (e às suas famílias), desde os episódios que as levaram
à cadeia até o cotidiano no cárcere.
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A conduta social é, justamente, como o agente se comporta na comunidade em geral, ou seja, no ambiente
familiar, profissional, escolar, etc. Já a personalidade do agente são as características exclusivas do indivíduo,
sejam herdadas ou adquiridas ao longo do tempo. Cabe destacar que tanto a conduta social quanto a
personalidade do agente devem ser analisadas tão somente no que possuir conexão com o fato delituoso em
exame no momento do julgamento (PASCHOAL, 2015, p. 124).
Ainda, destaque-se que “os atos infracionais e eventuais passagens pela Vara da Infância e Juventude também
não são consideradas para fins de antecedentes criminais do sentenciado, podendo servir no estudo da sua
personalidade” (CUNHA, 2015, p. 404).
Figura 3 - Ato infracional cometidopor adolescente não poderá servir como antecedente criminal.
Fonte: Alexander Raths, Shutterstock, 2019.
Observe-se que em caso de transação penal (art. 76, §§4º e 6º da Lei 9.099/1995 - Lei dos Juizados Especiais),
sendo imposta pena restritiva de direitos ou pena de multa, estas não poderão ser consideradas como
reincidência, devendo ser registradas objetivando impedir novamente o mesmo benefício no prazo de 5 anos
(CAPEZ, 2011, p. 481). Logo, a transação penal não poderá ser considerada a título de maus antecedentes
criminais no cálculo da pena base.
Já os motivos, de acordo com Cunha (2015, p. 405), “correspondem ao ‘porquê’ da prática da infração penal”.
Contudo, não devem ser considerados os motivos que caracterizem circunstância qualificadora ou agravante,
devido ao princípio do (CUNHA, 2015, p. 405).non bis in idem
As circunstâncias do crime “são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora
envolvendo o delito” (NUCCI, 2017, p. 289). Já as consequências do delito se traduzem na extensão do dano
produzido. Ambas apenas devem ser consideradas para o aumento ou a diminuição da pena-base, caso não
configurem circunstâncias legais (CAPEZ, 2011).
Por fim, o modo de agir da vítima, o qual pode levar à prática criminosa, também deverá ser analisado pelo juiz
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Por fim, o modo de agir da vítima, o qual pode levar à prática criminosa, também deverá ser analisado pelo juiz
no momento do julgamento e da fixação da pena-base. Em relação ao comportamento da vítima, Paschoal (2015,
p. 124) leciona que “o magistrado deverá tomar cuidado para não se deixar levar por preconceitos”.
Havendo circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis simultâneas, Cunha (2015, p. 403) atesta que o juiz
deve observar o disposto no art. 67, CP, aplicando, conforme diz a legislação penal, “as circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da
personalidade do agente e da reincidência”, contanto que não prejudique o réu.
Contudo, não basta referenciar na sentença, simploriamente, as circunstâncias abstratas dispostas no artigo
referenciado. O juiz deverá se referir a tais circunstâncias de maneira específica, ou seja, deverá descrever
minuciosamente todos os elementos do caso concreto interligando-os a cada uma das circunstâncias judicias
abstratas.
Portanto, na primeira fase da dosimetria da pena, o juiz, após ter analisado as circunstâncias indicadas, deverá
estabelecer a pena-base. Frise-se que a lei não impõe critérios para delimitar a proporção entre o aumento da
pena e a quantidade de circunstâncias negativadas, sendo tais critérios discricionários, ou seja, ficam à mercê da
liberalidade e do convencimento do magistrado, o qual deverá se ater ao princípio da razoabilidade
/proporcionalidade da pena. Nessa fase, entretanto, não lhe será permitido fixar a pena abaixo do mínimo ou
acima do máximo, mesmo que todas as circunstâncias sejam favoráveis ou desfavoráveis ao acusado
(BITENCOURT, 2012, p. 284).
3.2.2 Circunstâncias agravantes e atenuantes
A segunda fase da dosimetria da pena leva em consideração as circunstâncias agravantes (art. 61 e 62, CP) e
atenuantes (art. 65 e 66, CP) com o objetivo de se fixar a pena provisória ou intermediária.
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Quadro 2 - Circunstâncias agravantes e atenuantes que devem ser levadas em consideração pelo magistrado no 
cálculo da pena.
Fonte: Elaborado pela autora, 2018.
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O legislador também não estabeleceu a quantidade de aumento ou de diminuição de pena a cada circunstância
agravante ou atenuante incidente sobre a conduta criminosa, ficando essa contabilidade à livre escolha do juiz,
conforme o crime analisado no momento do julgamento (CAPEZ, 2011, p. 474).
Observe-se que as circunstâncias que agravam a pena, sendo que estas não poderão ser constituintes ou
qualificadoras do tipo penal (BRASIL, 1940, art. 61). Dessa maneira, o legislador evitou que a norma penal
praticasse o chamado , ou seja, que o agente seja punido duas vezes por um mesmo fato.bis in idem
A primeira das agravantes é a reincidência (art. 61, I, CP). Ela ocorre quando o agente pratica outro crime (não
necessariamente o mesmo crime), após sentença judicial criminal transitada em julgado. É o que preleciona o
art. 63, CP. Não se considera, a título de reincidência, a prática de contravenção penal, por exemplo (GRECO,
2017, p. 724). Sendo assim, se durante a tramitação de um processo judicial criminal sobrevier a prática de um
novo crime (idêntico ou não), não será considerada reincidência.
Ademais, passados cinco anos da condenação penal transitada em julgado, tal sentença condenatória não deve
ser utilizada a título de reincidência, de acordo com o art. 64, CP. Sobre isso, Greco (2017, p. 725) leciona que o
disposto no artigo anteriormente referenciado “elimina de nosso sistema a perpetuidade dos efeitos da
condenação anterior, determinando que esta não prevalecerá se entre a data de cumprimento ou da extinção da
pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a cinco anos”.
Se o agente cometer crime por motivo fútil ou torpe (art. 61, II, , CP), sua pena poderá ser agravada. Grecoa
(2017, p. 725) afirma que “motivo fútil é aquele motivo insignificante, gritantemente desproporcional e torpe é o
motivo abjeto, vil, que nos causa repugnância, pois atenta contra os mais basilares princípios éticos e morais”.
Outro fator que poderá agravar a pena é ter o agente cometido o delito para a facilitar ou assegurar a execução, a
ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (art. 62, II, , CP). Capez (2011, p. 487), afirma queb
[...] nesse caso, existe conexão entre os crimes. A conexão agravadora pode ser teleológica, quando o
crime é praticado para assegurar a execução do outro. Pode também ser consequencial, quando um
crime é praticado em consequência de outro, visando garantir-lhe a ocultação, impunidade ou
vantagem.
A pena, igualmente, poderá ser agravada quando a prática criminosa for revestida de traição, de emboscada, ou
CASO
Tomemos como caso a conduta de matar alguém. O art. 121 do CP a tipifica como homicídio. A
legislação penal traz a pena de reclusão com o tempo mínimo de 6 anos e o tempo máximo de
20 anos para esse tipo de caso. Em regra, serão esses os parâmetros de tempo para a fixação da
pena para quem matou alguém. Contudo, se esta conduta foi praticada contra a mulher por
razões da condição de sexo feminino (art. 121, §2º, VI, CP), a pena poderá ter o tempo mínimo
de 12 anos e máximo de 30 anos. Assim, quando do cálculo da pena, não se poderá levar em
consideração a circunstância agravante prevalência de relações domésticas, de coabitação ou
de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (art. 61, II, “f”,
CP), uma vez que caracterizaria o bis in idem, ou seja, a pessoa seria penalizada duplamente
pelo mesmo fator.
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A pena, igualmente, poderá ser agravada quando a prática criminosa for revestida de traição, de emboscada, ou
mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido (art. 62, II, ,c
CP). Ambos são métodos que dificultam ou impossibilitam a defesa da vítima. A traição se traduz em um ataque
desleal, a emboscada em um ataque com surpresa e a dissimulação em fingimento (CUNHA, 2015, p. 415).
A pena também poderá ser agravada, caso o crime tenha sido cometido com o emprego de veneno, fogo,
explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum (art. 62, II, , CP),d
tendo em vista que tais recursos aumentam inutilmente o sofrimento da vítima ou são capazes de atingir número
indeterminado de pessoas (CUNHA, 2015, p. 415).
Será agravada a pena do crime que foi cometido contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (art. 62, II, ,e
CP). Nesse caso, o parentesco deverá ser comprovado nos autos do processo por meio de documentos oficiais,
não podendo a circunstância agravante ser aplicada na sua ausência. Observe-se que o parentesco provenientede adoção aqui é considerado tal qual o biológico. Contudo, companheiro não é considerado tal qual cônjuge, sob
pena de prejudicar o réu (GRECO, 2017, p. 728).
Se o crime for cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou
de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica (art. 62, II, , CP), a pena poderá serf
agravada. Neste caso, o abuso de autoridade configura-se quando o agente se prevalece da confiança
estabelecida nas relações privadas. Já as relações domésticas são aquelas relações que envolvem não apenas
parentes, como também patrões e criados, empregados, professores e amigos da casa, em situações de
coabitação (regularidade) ou hospitalidade (transitoriedade). No caso da violência contra a mulher, consideram-
se aquelas previstas no art. 5º da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha) (CUNHA, 2015, p. 416).
No caso da agravante de cometer um crime com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício,
ministério ou profissão (art. 61, II, , CP), poderá ser utilizada, em detrimento de servidor público (cargo eg
função), padre, pastor, xamã, dentre outros que exercem atividades religiosas, bem como outro profissional que
violar dever pertinente às atividades habitualmente realizadas.
Também será agravada a pena quando o crime for cometido contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou
mulher grávida, conforme art. 61, II, , CP. Aqui, cabe ressaltar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Leih
8.069/90) considera criança a pessoa com até 12 anos de idade incompletos e adolescente aquela entre 12 e 18
anos de idade. Já o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03) considera idosa a pessoa com mais de 60 anos. Ainda,
“podemos afirmar que enfermo é a pessoa que se encontra doente, portadora de alguma moléstia ou perturbação
da saúde, embora se possa dizer, ainda, que é a pessoa anormal ou imperfeita (NUCCI, 2017, p. 307). Já grávida é
a pessoa em cujo útero já se encontra um embrião ou o feto.
Outrossim, a pena é agravada pelo fato de o ofendido estar sob a imediata proteção da autoridade, nos moldes do
art. 61, II, do CP, tendo em vista que a conduta delituosa nessa circunstância demonstra desrespeito do agentei
diante das autoridades constituídas (CAPEZ, 2011, p. 490).
Ainda, o art. 61, II, , do CP traz a hipótese que se o crime foi cometido em ocasião de incêndio, naufrágio,j
inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido, poderá agravar a pena. Isso,
pois, tais fatores diminuem a condição de defesa das vítimas e demonstra o aproveitamento do agente da
fragilidade alheia.
Já, o art. 61, II, do CP elenca que se o crime foi cometido estando o agente em estado de embriaguezl
preordenada poderá ser fator agravante da pena, uma vez que o próprio agente se colocou nessa situação com o
objetivo de cometer a ação delituosa.
Outras situações que poderão agravar a pena se encontram no art. 62, I do CP, sendo elas se o agente promove, 
ou organiza, a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes, se coage ou induz outrem à
execução material do crime, se instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não
punível em virtude de condição ou qualidade pessoal ou se executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa.
Por sua vez, o art. 65 do CP traz, em seu rol, circunstâncias que atenuam a pena, ou seja, abrandam-na.
Entretanto, conforme a súmula 231 do STJ, nunca podem reduzir a pena abaixo do mínimo legal.
Ainda, vale salientar que as atenuantes incidem em todos os crimes, ou seja, podem ser aplicadas nos crimes
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Ainda, vale salientar que as atenuantes incidem em todos os crimes, ou seja, podem ser aplicadas nos crimes
dolosos, culposos e preterdolosos (CUNHA, 2015, p. 421).
Dentre essas circunstâncias, o art. 65, I do CP, elenca a menoridade e a senilidade, isto é, o fato de aquele que
cometeu o crime ser menor de 21 anos, na data do fato, ou maior de 70 anos, na data da sentença, não se tendo
muito a acrescentar aqui.
Embora o art. 21 do CP determine que “o desconhecimento da lei é inescusável”, seu art. 65, II dispõe que o
desconhecimento da lei poderá atenuar a pena, isso, pois, de acordo com Nucci (2017, p. 316), “num País de
direito codificado, como o Brasil, repleto de leis sobre todas as matérias, editadas e modificadas todos os dias, é
natural que o agente obtenha pelo menos uma atenuante, ao cometer um delito desconhecendo a existência de
alguma norma penal”.
Se o agente cometer o crime por motivo de relevante valor social ou moral, de acordo com o art. 65, III, do CP,a
também terá sua pena atenuada. Aqui, ressalte-se que Greco (2017, p. 737) leciona que “valor social é aquele que
atende mais aos interesses da sociedade do que aos do próprio agente, individualmente considerado. Valor
moral, ao contrário, é o valor individualizado, atributo pessoal do agente”.
Também terá sua pena atenuada, aquele agente que, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o
crime, procura evitar ou minorar as suas consequências, bem como procura, antes do julgamento, reparar o dano
(art. 65, III, , CP). Contudo, essa hipótese de atenuante não poderá ser confundida com arrependimento eficazb
(art. 15, CP) ou arrependimento posterior (art. 16, CP). Sobre isso, Greco (2017, p. 735), explica:
Isso porque a primeira parte da alínea b fala em evitar ou minorar as consequências do crime, ou
seja, a infração já foi consumada e o agente somente procura minimizar os seus efeitos, razão pela
qual não se confunde com o arrependimento eficaz, que evita a consumação do crime; do mesmo
modo, a última parte da alínea b se distingue do arrependimento posterior, haja vista que neste a
reparação do dano ou a restituição da coisa é feita, nos termos do art. 16 do Código Penal, até o
recebimento da denúncia ou da queixa, e na atenuante em questão a reparação do dano é levada a
efeito após o recebimento da denúncia ou da queixa, mas antes do julgamento do processo.
A pena também poderá ser atenuada se o agente cometer crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção provocada por ato
injusto da vítima (art. 65, III, , CP). Sobre isso, Cunha (2015, p. 424) informa que:c
A alínea "c" traz uma série de circunstâncias atenuantes, começando pela coação (física ou moral)
resistível. Não pode ser esquecido que a coação física irresistível exclui conduta; se moral, mas
também irresistível, exclui a culpabilidade (art. 22, primeira parte, CP). Em seguida, temos a
atenuante da obediência hierárquica no cumprimento de ordem ilegal (se não claramente ilegal,
exclui a culpabilidade do subalterno, respondendo pelo crime somente o superior, art. 22, segunda
parte, CP). Por fim, a pena será atenuada quando o agente praticar o crime sob a influência de
violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima, dispensando reação imediata.
Ainda, se o agente confessar espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime, também poderá ter sua
pena atenuada, conforme ditames do art. 65, III, , CP. Diz-se confissão espontânea, aquela na qual não houved
qualquer interferência externa. Podendo a confissão voluntária, ou seja, aquela na qual houve interferência
externa, configurar hipótese de atenuante, nos moldes do art. 66, CP (CUNHA, 2015, p. 425).
Por fim, o art. 65, III, do CP, determina que o juiz atenuará a pena se o crime for cometido sob a influência dee
multidão em tumulto, se não o provocou. Diz-se que, nessa hipótese, o agente, sozinho, jamais teria cometido o
crime, tendo o “sentimento coletivo” sido um influenciador. Nas palavras de Greco (2017, p. 737): “a ação do
grupo pode, muitas vezes, influenciar o agente ao cometimento da infração penal”.
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3.3 Terceira fase da dosimetria da pena
Nessa fase iremos verificar as causas de aumento (majorantes) e de diminuição (minorantes) de pena. Essas
causas de aumento e diminuição da pena estarão previstas tanto na partegeral, como na parte especial do
Código Penal.
Desde logo, é importante destacar que uma das principais diferenças entre as circunstâncias agravantes e
atenuantes e as circunstâncias de aumento e diminuição da pena, reside no fato de que, na segunda fase da
dosimetria da pena, o juiz está adstrito aos limites legais, e o de aumento de pena ficará ao seu critério.quantum
Por outro lado, na terceira fase, o juiz poderá ultrapassar, para menos ou mais, o limite previsto na lei. Contudo,
o possui previsão legal, ainda que variável.quantum
Fixada a pena base, verificadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, chegamos à terceira fase da
dosimetria da pena, da qual o magistrado arbitrará a pena definitiva, após analisar as circunstâncias majorantes
e minorantes.
3.3.1 Pena definitiva
Para fixar a pena definitiva, ou seja, o juiz deverá examinar as causas especiais de diminuição ou aumento de
pena, finalizando, em regra, a dosimetria.
3.3.2 Causas de aumento e diminuição de pena
As causas de aumento (majorantes) e diminuição (minorantes) podem ser encontradas em todo o ordenamento
jurídico, tanto na parte geral quanto na parte especial e leis especiais. Não podemos confundi-las com as
agravantes e atenuantes. As majorantes e minorantes poderão elevar a pena para além do patamar máximo, bem
como reduzi-la para abaixo do mínimo da pena legalmente prevista.
Figura 4 - Esquema simplificado das espécies de circunstâncias consideradas no cálculo da pena.
Fonte: CAPEZ, 2011, p. 476.
As causas de aumento (majorantes) também não podem ser confundidas com as qualificadoras. As
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As causas de aumento (majorantes) também não podem ser confundidas com as qualificadoras. As
qualificadoras são verificadas na primeira fase da dosimetria da pena, para analisar se os limites mínimo e
máximo da pena serão relativos ao tipo simples ou ao tipo mais complexo do crime. De outro modo, as causas de
aumento de pena devem ser analisadas na terceira fase da dosimetria da pena, pois incidirão sobre a pena
intermediária. “Por fim, ressalte-se que é possível, no entanto, concurso entre causas de aumento (pluralidade de
majorantes) ou concurso de causas de diminuição (pluralidade de minorantes) ou concurso de causas de
aumento e de diminuição (majorante concorrendo com minorante)” (CUNHA, 2015, p. 428).
Analisado o caso concreto, sopesadas todas as circunstâncias do crime, as atenuantes e agravantes, as
majorantes e minorantes, reconhecendo e julgando procedente a pretensão punitiva do Estado, o juiz proferirá a
sentença penal condenatória, fixando a pena definitiva.
3.4 Sistema progressivo de cumprimento de pena
O art. 33 do CP prevê 3 regimes de cumprimento de penas de prisão, sendo eles: fechado, semiaberto e aberto. O
legislador atribui cada um desses regimes de acordo com a gravidade do crime cometido, ou seja, quanto mais
grave é o crime cometido, mais rigoroso é o tratamento dispensado ao réu.
Para se estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, o magistrado deverá observar a pena em concreto,
ou seja, a pena efetivamente imputada após a dosimetria, isto é, aquela imposta na sentença penal condenatória.
Deverá, em seguida, o juiz verificar houve reincidência.
A seguir, iremos analisar cada um dos regimes iniciais de cumprimento de pena, verificando detalhadamente
cada um dos critérios estabelecido em lei para a sua determinação.
3.4.1 Regimes de cumprimento e estabelecimentos penitenciários
Se condenado a mais de 8 anos de prisão, por exemplo, o início do cumprimento da pena deve ser no regime
fechado, conforme art. 33, §2º, “a”, CP. Nessa condição, o detento fica proibido de deixar a unidade prisional em
que estiver cumprindo a pena, qual seja um estabelecimento de segurança máxima ou média, nos termos do art.
33, §1º, , CP. Contudo, poderá, dentro do estabelecimento penal, realizar trabalhos de acordo com suas aptidõesa
e com a pena cominada, durante o período diurno, sujeitando-se a isolamento durante a noite, de acordo com o
art. 34, §§1º e 2º, CP. Excepcionalmente, o §3º do art. 34 do CP, prevê a possibilidade de trabalho externo no
regime fechado, se realizado em serviços ou obras públicas.
Já o condenado a pena superior a 4 anos e não superior a 8 anos de prisão, se não for reincidente, deve iniciar o
cumprimento de pena no regime semiaberto, em colônia agrícola ou estabelecimento similar, tal como prevê o
art. 33, §1º, e 35, §1º, CP. Nessa condição, autoriza-se o condenado a deixar a unidade penitenciária na qualb
está cumprindo pena durante o período diurno para trabalhar ou frequentar cursos supletivos
profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior, devendo retornar à noite, conforme art. 35, §2º,
CP.
Observe-se que no caso do réu reincidente, o cumprimento da pena inicia-se em regime fechado.
VOCÊ SABIA?
A palavra “sentença” deriva, etimologicamente, do latim , dando a ideia de que, porsentire
meio da sentença, o juiz declara “o que sente”. Já a palavra “decidir”, em sua origem latina, vem
de , “cortar o nó”, “extinguir o ponto de discórdia”, “acabar com a controvérsia”.decadere
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Observe-se que no caso do réu reincidente, o cumprimento da pena inicia-se em regime fechado.
Ainda, ao réu condenado a até 4 anos de prisão, desde que não reincidente, é imposto o regime aberto, sendo a
pena cumprida em casa de albergado ou, na falta desta, em estabelecimento adequado, nos moldes do art. 33,
§1º, CP. O condenado é autorizado a deixar o local durante o dia, devendo retornar à noite. Diferentemente dos
regimes de cumprimento de pena anteriormente citados, neste, a regra é que o trabalho ou o estudo do preso
sejam externos, conforme art. 36, §1º, CP.
3.4.2 Sistema progressivo de cumprimento de pena
Os regimes de cumprimento de pena adotados no Brasil são três: regime fechado, regime semiaberto e regime
aberto, e se diferenciam pela intensidade de restrição da liberdade do condenado. A progressão de regime de
cumprimento de pena ocorre quando a pessoa condenada a um regime mais gravoso, cumpridos os requisitos
legais, passar a cumprir pena em um regime mais benéfico.
Para que o condenado possua direito à progressão do regime de cumprimento da pena, deverão ser observados
os requisitos descritos no art. 112 da LEP, sendo eles: ter cumprido, ao menos, 1/6 da pena em regime anterior e
possuir bom comportamento carcerário.
Por oportuno, ressalte-se o estabelecido na Súmula Vinculante 26 “para efeito de progressão de regime no
cumprimento por pena de crime hediondo, ou equiparado, o juízo de execução observará a inconstitucionalidade
do art. 2° da LEP, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos
do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
Ademais, na hipótese de crimes hediondos, a Lei 8.072/90, alterada pela Lei nº 13.769, de 2018, determina
critérios diferenciados para a progressão de regime de cumprimento de pena ante a gravidade desses crimes. A
referida lei estabelece que o regime inicial de cumprimento de pena para tais crimes é o regime fechado,
devendo a progressão se dar após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de
3/5 (três quintos), se for reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de
julho de 1984 (Lei de Execução Penal).
Nesse ínterim, se o condenado cometer falta grave, a contagem para a progressão de regime de cumprimento de
pena deve reiniciar-se, pois a contagem do tempo para a progressão de regime prisional é zerada, ante o
demérito. Ainda, nos crimes contra a administração pública, além dos requisitos citados, é preciso ainda que seja
reparado o dano, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, de acordo com o art. 33, §4º, CP.
O art. 114 da LEP ainda prevê que outros dois requisitos devem ser observados para a progressão do regime
semiaberto para o aberto: o preso deverá estar trabalhando ou comprovar a possibilidade de fazê-lo
imediatamente, bem como deverá apresentarfundados indícios de que irá ajustar-se, com autodisciplina e senso
de responsabilidade, ao novo regime.
Contudo, se o apenado possui mais de 70 anos ou estiver acometido de doença grave, se mulher condenada com
filho menor ou deficiente físico, bem como condenada gestante, poderão ser dispensados do trabalho (117 da
LEP).
Na regressão, ao contrário da progressão, o condenado poderá ir de um regime mais benéfico para um mais
rigoroso, a exemplo do que determina o art. 36, §2º, CP, “o condenado será transferido do regime aberto, se
praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa
cumulativamente aplicada”.
A primeira hipótese autorizadora de regressão de regime de cumprimento de pena está disposta no art. 118, I,
LEP, sendo ela, o agente praticar fato definido como crime doloso ou falta grave (art. 50 do LEP).
A segunda hipótese para a regressão de regime de cumprimento de pena é prevista no art. 118, II, LEP, qual seja
sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível no
regime (art. 111 da LEP).
Por fim, a terceira hipótese que possibilita a regressão de regime é aquela determinada no art. 118, §1°, LEP, no
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Por fim, a terceira hipótese que possibilita a regressão de regime é aquela determinada no art. 118, §1°, LEP, no
caso de o condenado frustrar os fins da execução ou não pagar, podendo, a multa cumulativamente imposta.
Contudo, essa hipótese só é possível quando foi aplicada a pena pecuniária simultaneamente com a pena
privativa de liberdade.
Observe-se, pois, que o cometimento de crime culposo ou de contravenção penal não permite a regressão do
regime prisional. Ademais, a lei prevê um rol taxativo para as hipóteses de regressão de regime de cumprimento
de pena, sendo incompatível com interpretação extensiva.
Já os arts. , e da LEP dispõem que atividades de trabalho e estudo sejam causas de remição de pena.126 127 128
Contudo, conseguir vaga de trabalho, com o objetivo de remir a pena, não é tão fácil quanto parece. Sobre isso,
Rudinick (2011, p. 513) exemplifica no caso do Presídio Central de Porto Alegre, a saber:
Quando o pedido chega ao almoxarifado, o sargento encarregado realiza nova entrevista com o
candidato, verifica o comportamento, o caráter e crime cometido pelo interessado, buscando saber
se aquele se adaptará e se vai oferecer garantias mínimas de segurança e estabilidade emocional
para no trabalho (nesse momento são excluídos os que possuem histórico de fugas e uso de drogas).
Além dos requisitos necessários que o preso deverá cumprir, objetivando uma vaga de trabalho com a finalidade
de remissão de pena, outro fator é a falta de estrutura das unidades prisionais. Rudinick (2011, p. 525) ressalta
que muitas vezes “faltam equipamentos e o material disponível não se encontra em boas condições”.
O condenado, por meio do trabalho ou do estudo, tem a possibilidade de diminuir a quantidade de pena que lhe
foi imposta pelo juiz. Nos termos LEP, a remição da pena também serve aos presos cautelares e aos libertos em
regime aberto ou em livramento condicional.
VOCÊ QUER LER?
A obra “Deserdados sociais: condições de vida e saúde dos presos do estado do Rio de Janeiro”
(MINAYO, M. C. S.; CONSTANTINO, P., 2014) evoca uma discussão sobre as desigualdades, as
iniquidades e a violência social entranhadas na realidade brasileira e expressas na situação de
encarceramento.
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11688914/artigo-126-da-lei-n-7210-de-11-de-julho-de-1984
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11688591/artigo-127-da-lei-n-7210-de-11-de-julho-de-1984
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/11688562/artigo-128-da-lei-n-7210-de-11-de-julho-de-1984
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Figura 5 - Possibilidade de diminuir o tempo de pena por meio dos estudos.
Fonte: Steven Frame, Shutterstock, 2019.
Sendo assim, a LEP prevê que a cada 12 horas de frequência escolar, divididas, no mínimo, em três dias, e/ou a
três dias de trabalho, será atenuado 1 dia de pena. Saliente-se que, conforme prevê a LEP, as atividades de
estudo poderão ser desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distância, devendo ser
certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos frequentados. Ainda, verifica-se que, nos
termos da lei, o tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 no caso de conclusão do
ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena.
Não obstante, também é previsto na Lei de Execuções Penais que acaso o apenado fique impossibilitado, devido a
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Não obstante, também é previsto na Lei de Execuções Penais que acaso o apenado fique impossibilitado, devido a
algum acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos, continuará a beneficiar-se com a remição.
Observe-se que não há limites para a remição, quanto mais o preso trabalhar ou estudar, mais a pena ou o
período de prova do livramento condicional, no tocante ao estudo, serão diminuídos. Frise-se que o referido
benefício poderá ser aplicado a quaisquer modalidades de crimes, mesmo se hediondos, tendo em vista que não
há qualquer restrição legal. A remição também poderá se dar pela leitura, da seguinte maneira: uma obra lida e
resenhada num intervalo de 28 dias, desconta-se 4 dias de pena, possibilidade reconhecida pelo STJ.
Por fim, a detração é prevista nos arts. 42, CP e 387, §2º, CPP, os quais dispõem que se computam, na pena
privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no exterior, o de
prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. Para
Dotti (2002, p. 605) “a detração visa impedir que o Estado abuse de poder-dever de punir, sujeitando o
responsável pelo fato punível a uma fração desnecessária da pena sempre que houver a perda da liberdade ou a
internação em etapas anteriores à sentença condenatória”. Assim, a detração, matéria de competência do juiz da
execução penal, nos termos do art. 66, VI, "c", LEP, tem como finalidade evitar o no cumprimento dabis in idem
pena (CUNHA, 2015, p. 436).
Chegamos ao final. Você verificou que os critérios para o cálculo da pena final possibilitam a individualização
desta, ou seja, a aplicação da lei de acordo com o caso concreto. Além disso, observou que as características do
agente e as circunstâncias do delito influenciam sobremaneira nesse cálculo, como também na imposição do
regime inicial de cumprimento da pena. Ainda, percebeu que o comportamento do apenado influenciará
fortemente na possibilidade de progressão ou regressão do regime penal que lhe foi imposto.
Síntese
Concluímos o capítulo relativo à aplicação da pena. Agora você já conhece quais as circunstâncias que serão
consideradas pelo magistrado no cálculo da pena, bem como quais os regimes de cumprimento e
estabelecimentos penitenciários nos quais os apenados permanecerão e as possibilidades de regressão,
progressão, remição e detração da pena.
Nesta unidade, você teve a oportunidade de:
• compreender a importância do princípio da individualização da penas;
• aprender acerca do sistema trifásico de cálculo da pena, possibilitando o entendimento da fixação da 
pena-base, da pena provisória e da pena definitiva, entendendo quais as circunstâncias agravantes e 
atenuantes e as causas de aumento e diminuição de pena;
• compreender os regimes iniciais, o sistema progressivo e regressivo de cumprimento de pena, conhecer 
os estabelecimentos penais direcionados a cada um desses regimes.
Bibliografia
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QUEIROZ, N. . Rio de Janeiro: Record, 2015.Presos que menstruam
	Introdução
	3.1 Dosimetria da pena
	3.1.1 Individualização da pena
	3.1.2 Método de fixação e cálculo da pena
	3.2 Primeira e segunda fases da dosimetria da pena
	3.2.1 Pena provisória ou intermediária: circunstâncias judiciais
	3.2.2 Circunstâncias agravantes e atenuantes
	3.3 Terceira fase da dosimetria da pena
	3.3.1 Pena definitiva
	3.3.2 Causas de aumento e diminuição de pena
	3.4 Sistema progressivo de cumprimento de pena
	3.4.1 Regimes de cumprimento e estabelecimentos penitenciários
	3.4.2 Sistema progressivo de cumprimento de pena
	Síntese
	Bibliografia