Monografia Principio da Correlação no Tráfico de Drogas

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FACULDADE CATHEDRAL DE ENSINO SUPERIOR 
CURSO DE BACHAREL EM DIREITO 
 
 
WERLEY DE OLIVEIRA E OLIVEIRA CRUZ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS: 
EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O 
CRIME DE USO (ART. 28) 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Boa Vista – RR 
2018 
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FACULDADE CATHEDRAL DE ENSINO SUPERIOR 
CURSO DE BACHAREL EM DIREITO 
 
 
WERLEY DE OLIVEIRA E OLIVEIRA CRUZ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS: 
EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O 
CRIME DE USO (ART. 28) 
 
 
 
Monografia como requisito parcial no 
processo de avaliação do TCC do 
Curso de Bacharel em Direito. 
Orientador: Profª. Leonardo 
Paradela 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Boa Vista – RR 
2018 
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TERMO DE APROVAÇÃO 
 
 
WERLEY DE OLIEIRA E OLIVEIRA CRUZ 
 
O PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS: 
EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI NA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O 
CRIME DE USO (ART. 28) 
 
 
 
Monografia aprovada como requisito parcial para obtenção do título de 
Bacharel no Curso de Direito da Faculdade Cathedral, com a nota:____, 
atribuída pela Banca Examinadora formada pelos Professores: 
 
 
 
 
Prof. Leonardo Paradela – Orientador __________________________ 
 
 
 
 
Componente da Banca Examinador _________________________________ 
 
 
 
 
Componente da Banca Examinador _________________________________ 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Boa Vista – RR 
2018 
 
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DEDICATÓRIA 
 
Dedico esta conquista à minha família, 
especialmente a meus pais que me possibilitaram a 
dedicação integral aos estudos; à minha namorada e 
futura esposa Sonaly; e aos meus grandes amigos, 
especialmente ao amigo e colega de curso 
Leonardo.
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AGRADECIMENTOS 
 
 
Agradeço a Deus por seus cuidados e pela capacidade que me 
concedeu de concluir o curso de Direito. Agradeço, também, à minha família 
que me proporcionou a oportunidade de me dedicar exclusivamente aos 
estudos. À minha namorada e futura esposa Sonaly, pelo companheirismo 
sempre. Aos amigos, pelos momentos compartilhados. E, por fim, a todos os 
professores que estiveram presente durante a caminhada no curso, o meu 
muito obrigado. 
 
 
 
5 
 
RESUMO 
 
De maneira muito usual, os processos de tráfico de drogas são 
desclassificados para o crime de consumo pessoal de drogas, previsto no art. 
28 da Lei 11.343/06. Por possuírem 5 (cinco) núcleos dos tipo iguais, há 
verdadeira relação de especialidade entre os tipos penais, estabelecida no 
elemento subjetivo “para consumo pessoal” inserido no referido art. 28. No 
momento da desclassificação, é mister observar o principio da correlação entre 
acusação e sentença de forma que o réu não seja condenado por fato a ele 
não imputado na inicial acusatória. Em decorrência, dois institutos jurídicos são 
aplicados, a Emendatio Libelli e a Mutatio Libelli, com previsão nos art. 383 e 
384 do CPP, respectivamente. Ocorre que, a jurisprudência do STJ diverge 
sobre qual dos institutos se amolda melhor a desclassificação do tráfico de 
drogas ao crime de uso. Ora entendendo se tratar de Emendatio, ora 
entendendo se tratar de Mutatio. A análise desta divergência é de fundamental 
importância para o processo penal por envolver competência, prescrição, 
possibilidade de desclassificação em segundo grau, contraditório, sistema 
acusatório, dente outros. 
 
 
Palavras-chave: Tráfico de Drogas, Desclassificação, Emendatio Libelli, 
Mutatio Libelli. 
 
 
 
 
 
 
 
6 
 
ABSTRACT 
 
In a very usual way, the processes of drug trafficking are disqualified 
for the crime of personal consumption of drugs, foreseen in article 28 of Law 
11.343 / 06. Because they have 5 (five) kernel of the same type, there is a true 
specialty relationship between the criminal types, established in the subjective 
element "for personal consumption" inserted in said article 28. At the time of 
disqualification, it is necessary to observe the principle of the correlation 
between prosecution and sentence so that the defendant is not convicted for 
fact that he was not charged in the initial accusation. As a result, two legal 
institutes are applied, Emendatio Libelli and Mutatio Libelli, with provision in 
article 383 and 384 of the CPP, respectively. It happens that, the jurisprudence 
of the STJ diverge on which one of the institutes better conforms the 
disqualification of the drug traffic to the crime of use. Praying that it is 
Emendatio, now understanding that it is Mutatio. The analysis of this divergence 
is of fundamental importance for the criminal process by involving competence, 
prescription, possibility of disqualification in second degree, contradictory, 
accusatory system, among others. 
 
 
Keywords: Drug Trafficking. Disqualification. Emendatio Libelli. Mutatio Libelli. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
7 
 
SUMÁRIO 
 
INTRODUÇÃO ................................................................................................... 8 
1. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E SENTENÇA .. 12 
1.1. Sistemas processuais e princípios correlatos............................................................ 12 
1.1.1. Sistemas inquisitório e acusatório ............................................................................ 12 
1.1.2. Princípio do contraditório ............................................................................................ 15 
1.1.3. Princípio da Ampla Defesa ........................................................................................... 15 
1.1.4. Princípio da Inercia da Jurisdição .............................................................................. 16 
1.2. Conceito.................................................................................................................................... 17 
1.3. Identidade entre o fato imputado e o fato constante na sentença .................... 18 
2. EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI ........................................................... 22 
2.1. Emendatio Libelli ................................................................................................................. 22 
2.2. Mutatio Libelli ........................................................................................................................ 26 
3. TRÁFICO DE DROGAS NA LEI 11.343/06 ............................................... 33 
3.1. Conceito de Drogas .............................................................................................................. 33 
3.2. Crime de Tráfico de Drogas .............................................................................................. 35 
3.3. Análise do artigo 33 da Lei 11.343/06 ......................................................................... 36 
3.4. Analise do artigo 28 da Lei 11.343/06 ......................................................................... 39 
3.5. Prescrição dos crimes de tráfico de drogas e de porte de drogas para 
consumo pessoal ................................................................................................................................ 43 
3.6. Procedimento Penal ............................................................................................................ 45 
4. A DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O USO ............................ 49 
4.1. Recurso Especial Nº 1.445.469 – RS (2014/0074686-0) ..................................... 50 
4.2. Recurso Especial Nº 1.435.727-RS (2014/0037533-9) ........................................ 52 
4.3. Análise da divergência jurisprudencial ............................................................................ 54 
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................................................................. 58 
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................ 61 
 
 
8 
 
INTRODUÇÃO 
 
O presente trabalho consiste em elaboração final de Monografia, 
resultado do processo de pesquisa do tema tratado neste Trabalho de 
Conclusão do Curso de Direito. O estudo versou a respeito do princípio 
processual penal da correlação entre acusação e sentença no crime de tráfico 
de drogas, com ênfase nos institutos jurídicos da emendatio libelli e mutatio 
libelli na hipótese da ocorrência da desclassificação do crime de tráfico de 
drogas, previsto no art. 33, caput, para o crime de uso de drogas, previsto no 
art. 28, ambos da lei 11.343/06 – Lei de Drogas. 
A pesquisa se debruçou sobre o principio da correlação entre a 
acusação e sentença no processo penal voltando os olhos especificamente ao 
crime de tráfico de drogas. Para tanto, serão abordados no decorrer do 
trabalho os conceitos dos institutos jurídicos da emendatio libelli e mutatio libelli 
e sua aplicação específica na desclassificação do crime de tráfico de drogas, 
previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, para o denominado crime de uso, previsto 
no art. 28 da mesma lei. Além disso, a jurisprudência e a doutrina crítica sobre 
o tema serão o fundamento teórico das hipóteses levantadas. 
O objetivo geral do presente trabalho é conceituar o principio da 
correlação entre acusação e sentença no processo penal brasileiro e analisar 
suas implicações e institutos correlatos nos crimes de tráfico e uso de drogas 
contidos na Lei 11.343/06. Em especial, o estudo objetiva: 
a) Apresentar o conceito doutrinário do principio da correlação entre 
acusação e sentença, a legislação pertinente ao assunto e sua implicação 
prática no processo penal; 
b) Analisar a atual legislação brasileira sobre o crime de tráfico de 
drogas; 
9 
 
c) Demonstrar a divergência jurisprudencial sobre a aplicação dos 
institutos da mutatio e emendatio libelli na desclassificação e as consequências 
de cada segmento jurisprudencial 
Na atualidade, a lei 11.343/06 tipifica as condutas relacionadas ao 
denominado tráfico de drogas. O art. 33, caput, da referida lei estabelece 18 
(dezoito) núcleos do tipo, ou seja, 18 (dezoito) condutas que, uma vez 
praticadas, configuram o crime de tráfico de drogas, dentre as quais: adquirir, 
guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo. 
O art. 28 da mesma lei prescreve as mesmas 5 (cinco) condutas 
citadas acima, porém, prevê um dolo específico de que a droga seja para 
consumo pessoal. 
Verifica-se que, na prática, é possível, durante a instrução 
processual referente ao delito do art. 33, a hipótese de desclassificação para o 
tipo normativo do art. 28 por restar demonstrado o elemento subjetivo 
específico “para consumo pessoal”. Diante deste cenário, a análise do princípio 
da correlação entre a acusação e sentença revela-se de suma importância. 
Importante garantia processual penal, o princípio da correlação, 
também chamado de princípio da congruência ou princípio da adstrição, visa 
garantir que o juiz, na hora de prolatar a sentença, mantenha-se nos limites do 
pedido. Ou seja, não pode o magistrado julgar ultra, citra ou extra petita em 
relação à peça acusatória, seja ela uma denúncia ou uma queixa-crime. 
O processo Penal se apresentaria com uma perfeita harmonia entre 
a inicial acusatória e a sentença, entretanto, na inicial acusatória 
eventualmente pode ocorrer de a tese ministerial conter erros, fatos não 
comprovados, ou ainda, não conter fatos posteriormente demonstrados na 
instrução probatória. Disciplinados nos artigos 383 e 384 do Código de 
Processo Penal, os institutos da mutatio libelli e emendatio libelli auxiliam o 
magistrado a cumprir com a garantia/princípio da correlação. 
10 
 
Ocorre que, esta situação é objeto de grande divergência entre a 
doutrina e a jurisprudência dos tribunais brasileiros. Um lado da jurisprudência 
afirma que a desclassificação do crime de tráfico de droga para o delito de uso 
caracteriza emendatio libelli. Outro lado diz que a mesma desclassificação é 
caso de mutatio libelli. 
A adoção de qualquer das posições reflete de forma prática no 
processo e apresenta relevantes distinções sobre matéria como nulidade, 
prescrição, contraditório, ampla defesa, duração razoável do processo, 
economia processual e etc. 
Portanto, a escolha do tema do presente trabalho justifica-se pela 
necessidade compreender melhor o referido princípio no crime de tráfico de 
drogas e a divergência existente na doutrina e jurisprudência, de modo a 
construir uma análise crítica com fundamento prático. 
Dessa forma, foi desenvolvida a pesquisa tentando explicitar os 
obstáculos enfrentados para se conseguir aplicar o Princípio da correlação 
entre a acusação e sentença. Para tanto, utilizou-se o método dedutivo, assim, 
a pesquisa que ora se apresenta, está delineada da seguinte forma. 
Neste contexto, o método que mais se encaixa à abordagem 
enfrentada é o dedutivo, que na visão de Eva Maria Lakatos e Marina de 
Andrade Marconi (2007) seria aquele que “tem o propósito de explicar o 
conteúdo das premissas, ou seja, corresponde à extração discursiva do 
conhecimento a partir de premissas gerais aplicáveis a hipóteses concretas, 
pois procede do geral para o particular”. 
Ainda levando em consideração a visão das ilustres autoras, pode-
se dizer que, “para a metodologia, é de vital importância compreender que, no 
modelo dedutivo, a necessidade de explicação não reside nas premissas, mas, 
ao contrario, na relação entre as premissas e a conclusão (que acarretam)”. 
11 
 
Com relação à abordagem, a espécie empregada no presente 
trabalho, foi a abordagem qualitativa, tendo em vista que esta se preocupa com 
a lógica que rodeia investigação da verdade dos fatos. 
Quanto às técnicas de pesquisas, o meio utilizado foi a pesquisa 
bibliográfica e a explicativa, extraindo diversas opiniões de doutos 
doutrinadores e da jurisprudência com respeito ao tema. 
12 
 
1. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO ENTRE A ACUSAÇÃO E SENTENÇA 
1.1. Sistemas processuais e princípios correlatos 
Antes de adentrar no conceito e nas aplicações do princípio da 
correlação entre a acusação e sentença, é mister a abordagem sobre os 
sistemas processuais penais e os princípios processuais que estão 
intimamente ligados ao princípio da congruência. 
1.1.1. Sistemas inquisitório e acusatório 
Ensina Nestor Távora que “a depender dos princípios que venham a 
informá-lo, o processo penal, na sua estrutura, pode ser inquisitivo, acusatório 
e misto.”1. Por outro lado, adverte Renato Brasileiro que “Nos dias de hoje, não 
existem sistemas acusatórios ou inquisitórios “puros”. Na verdade, ora o 
processo penal é predominantemente acusatório, ora apresenta características 
peculiares dos sistemas inquisitoriais.”2 
O sistema inquisitorial teve sua origem no Direito Canônico a partir 
do século XIII, tendo como principal característica a concentração das funções 
de acusar, defender e julgar em uma única pessoa. Surgindo a figura do juiz 
inquisidor.3 
Nesse sistema, facilmente se percebe que o acusado passa a ser 
objeto do processo e não sujeito de direitos. 4 À luz de Nestor Távora5: 
No sistema inquisitivo (ou inquisitório), permeado que é pelo 
princípio inquisitivo, o que se vê é a mitigação dos direitos e 
garantias individuais, em favor de um pretenso interesse 
 
1Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. pág. 54. 
2Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. rev. 
e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. pág. 17. 
3Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. rev. 
e atual. - Salvador:JusPodivm, 2017. pág. 17. 
4Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág 23. 
5Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. pág. 54. 
13 
 
coletivo de ver o acusado punido. É justificada a pretensão 
punitiva estatal com lastro na necessidade de não serem 
outorgadas excessivas garantias fundamentais. 
 Por sua vez, o sistema acusatório é caracterizado pela existência de 
duas partes opostas e em igualdades de condições e, ainda, de um juiz 
equidistante e imparcial, havendo separação entre as funções de acusar, 
defender e julgar. Aqui, predomina a oralidade e a publicidade, enquanto que 
no sistema inquisitivo, a escrita e o sigilo6. 
Ponto importante de distinção entre os dois modelos, refere-se à 
gestão da prova, ou, nas palavras de Renato Brasileiro, iniciativa probatória. 
Sobre este ponto, ensina o autor7: 
“(...) sob o ponto de vista probatório, aspira-se uma posição de 
passividade do juiz quanto à reconstrução dos atos. Com o 
objetivo de preservar sua imparcialidade, o magistrado deve 
deixar a atividade probatória para as partes. Ainda que se 
admita que o juiz tenha poderes instrutórios, essa iniciativa 
deve ser possível apenas no curso do processo, em caráter 
excepcional, como atividade subsidiária da atuação das partes. 
No sistema acusatório, a gestão das provas é função das 
partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do 
jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. 
Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório 
caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor 
e réu constroem através do confronto a solução justa do caso 
penal. 
O sistema misto, por sua vez, remonta à Revolução Francesa, tendo 
como marco inicial o Code d ’Instruction Criminelle francês, de 1808, conhecido 
como código napoleônico. Segundo Nestor Távora8, caracteriza-se “por uma 
instrução preliminar, secreta e escrita, a cargo do juiz, com poderes inquisitivos 
no intuito da colheita de provas, e por uma fase contraditória (judicial) em que 
se dá o julgamento, admitindo-se o exercício da ampla defesa e de todos os 
direitos dela decorrentes. Dissecando toda a persecução no sistema misto, 
 
6Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. rev. 
e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. pág. 18. 
7 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. pág. 18. 
8 Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. págs. 56 e 57. 
14 
 
temos: (a) investigação preliminar, a cargo da polícia judiciária; (b) instrução 
reparatória, patrocinada pelo juiz instrutor; (c) julgamento: só este último, 
contudo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa; (d) recurso: 
normalmente há o "recurso de cassação", no qual se impugnam apenas as 
questões de direito, mas também é possível o recurso de apelação", no qual 
são impugnadas as questões de fato e de direito.” 
Nas lições de Renato Brasileiro9 e Nestor Távora10, a Constituição 
Federal brasileira adotou o sistema processual penal acusatório, conquanto 
estabeleceu em seu artigo 129, inciso I, a propositura da ação penal de forma 
privativa pelo Ministério Público. Entretanto, Eugênio Pacelli11 ressalva que a 
Constituição de 88 não estabelece nenhum sistema processual e afirma que: 
 “Há explicitação de um sistema de garantias, inerente às 
determinações normativas de um Estado Democrático de 
Direito, cuja função, essencial, é realização dos direitos 
fundamentais. A função jurisdicional penal vem bem demarcada 
até pela titularidade da ação penal atribuída ao Ministério 
Público. Mas daí pretender a vedação e qualquer iniciativa 
probatória ao juiz na fase processual, na suposição da 
existência de um sistema acusatório nacional, vai grande 
distância. Entendemos que nosso modelo se pauta, de fato, 
pelo princípio acusatório (o que não significa a identificação 
com um tipo específico ou puro de sistema acusatório) 
Tudo isto vem destacar a intima conexão entre o princípio da 
correlação e o sistema acusatório. Uma vez bem definidas as funções: o papel 
de acusar cabendo ao Ministério Público (ou ao querelante, nas ações privadas) 
e o de julgar ao juiz imparcial, não se pode falar em decisão judicial por parte 
do acusador e nem em acusação ex officio12. Dessa forma, conclui Gustavo 
Badaró13: 
 
9 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. Salvador: JusPodivm, 2017. pág. 19. 
10 Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág 55. 
11 Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência / Eugênio Pacelli, Douglas Fischer. – 9. 
ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017. Págs. 359 e 360. 
12 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. págs. 26 e 27. 
13 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 27. 
15 
 
Em suma, a regra da correlação entre a acusação e sentença 
só tem razão de ser em um sistema acusatório. Os dispositivos 
legais que disciplinam o principio da correlação entre acusação 
e sentença representam mecanismos que dão efetividade e 
concretizam, na dinâmica processual, o principio constitucional 
do contraditório, que só pode estar presente no sistema 
acusatório, sendo impensável sua aplicação num sistema em 
que o réu é mero objeto do processo e não um sujeito de 
direitos que participe da relação jurídica processual. 
1.1.2. Princípio do contraditório 
Segundo lição clássica, o princípio do contraditório é compreendido 
como a ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de 
contraria-los14. Tem previsão constitucional no artigo 5º, inciso LV, dizendo que 
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral 
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a 
ela inerentes. 
Importante garantia processual, o contraditório visa garantir que a 
parte, seja a parte autora ou a parte ré, não seja surpreendida com a decisão 
judicial, de modo que, sempre que possível, deve o juiz oportunizar a 
manifestação das partes sobre fatos processuais novos. 
Assevera Nestor Távora que a regra do contraditório é de relevante 
importância quando da aplicação do instituto da emendatio libelli, a frente 
analisado, pois “verificando o magistrado que poderá haver incidência de tipo 
penal mais gravoso ao acusado, cujos fundamentos não foram objeto de 
debate, deverá declarar essa possibilidade e abrir oportunidade para as partes 
se pronunciarem a respeito, invocando, para tanto, dispositivo do CPC/2015 
por analogia (art. 3°, CPP). Tal solução se coaduna perfeitamente com o 
sistema acusatório.” 15. 
1.1.3. Princípio da Ampla Defesa 
 
14 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 485. 
15 Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 77. 
16 
 
Ligado umbilicalmente com o contraditório, mas com este não se 
confundindo, a ampla defesa, na visão de Gustavo Badaró, retrata uma das 
formas de exercício do contraditório16. Esclarece, ainda, Badaró que “No planodialético, a acusação apresenta-se como a tese e a defesa como a antítese, 
sendo o julgamento a síntese”17. 
A doutrina divide este princípio em defesa técnica, aquela feita por 
profissional habilitado, e em autodefesa, realizada pelo próprio acusado. Para 
Nestor Távora, “A primeira é sempre obrigatória. A segunda está no âmbito de 
conveniência do réu, que pode optar por permanecer inerte, invocando 
inclusive o silêncio.”18 
1.1.4. Princípio da Inercia da Jurisdição 
Consagrado no brocado ne procedat judex ex officio, o princípio da 
inércia afirma que o juiz, como órgão executor da jurisdição, não pode iniciar o 
processo de ofício, devendo, pois, ser provocado pelas partes. Dessa forma, 
em clara decorrência da adoção do sistema acusatório, a Constituição Federal 
(art. 129, inciso I) atribui a iniciativa da ação penal privativamente ao Ministério 
Público e, uma vez separadas as funções, cabe ao juiz, e somente ao juiz, 
apenas julgar.19 
Ensina Gustavo Badaró que do brocado ne procedat judex ex officio 
deriva a impossibilidade de o juiz prover sem que haja pedido e, por 
consequência, a impossibilidade de prover diversamente do que lhe foi pedido. 
20Dessa forma, “surge a vedação do juiz pronunciar-se sobre algo que não 
 
16 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 40. 
17 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 38. 
18 Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 77. 
19Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 37. 
20 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 37. 
17 
 
integrou o objeto do processo, isto é, (...); o juiz estaria agindo de oficio e 
violando a regra da inércia da jurisdição.”21 
Portanto, a relação do princípio da inércia com o princípio da 
correlação entre a acusação e sentença reside no fato de que este decorre 
daquele. 22 
1.2. Conceito 
O princípio da correlação entre acusação e sentença, também 
conhecido por princípio da congruência ou, ainda, por princípio da adstrição, 
consiste em que “a sentença deve guardar plena consonância com o fato 
delituoso descrito na denúncia ou queixa, não podendo dele se afastar.” 23 
Dessa forma, é vedado ao juiz julgar extra petita, ultra petita ou citra petita. 
 Em caso de extra petita, ou seja, fora do pedido, o magistrado, por 
exemplo, reconhece a prática de outro crime, cuja descrição fática não conste 
da peça acusatória. Situação de ultra petita, leia-se, além do pedido é quando, 
por exemplo, o juiz reconhece qualificadora não imputada ao acusado.24 
Por outro, será caso de citra petita, ou seja, aquém do pedido, 
quando, por exemplo, imputado dois crimes, o juiz julgue apenas um ou, ainda, 
quando o juiz deixa de considerar algo que foi imputado ao réu na denúncia. 25 
Portanto, a sentença não pode apreciar algo que não foi imputado 
ao réu na inicial acusatória, mas também não pode deixar de apreciar algo que 
foi imputado ao réu na inicial acusatória. O princípio da congruência estabelece 
 
21 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 38. 
22 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 38. 
23 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1028. 
24 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1028. 
25 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Págs. 140 e 141. 
18 
 
que a sentença julgue apenas o que foi objeto da imputação, mas também tudo 
o que foi objeto da imputação26, sob pena de afronta ao princípio da ampla 
defesa, do contraditório, da inércia e, até mesmo, ao próprio sistema 
acusatório27, gerando nulidade do processo. 
Deste princípio decorre a afirmação que o réu se defende dos fatos 
narrados na acusação, não importando a capitulação jurídica atribuída aos 
fatos narrados. 
Dessa forma, não está o juiz vinculado à classificação imposta pelo 
Ministério Público, pois, nas palavras de Renato Brasileiro, “vigora, nesse caso, 
o princípio iuria novit curia, ou seja, o juiz ou tribunal conhece o direito, ou, 
como preferem alguns, narra mihi factum dabo tibi ius (narra-me o fato e te 
darei o direito).”28 
Este entendimento também é pacífico nos tribunais brasileiros. Para 
o Supremo Tribunal Federal29 “o princípio da congruência, dentre os seus 
vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e 
não da capitulação jurídica nela estabelecida. 
Destarte, faz-se necessária apenas a correlação entre o fato descrito 
na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a 
menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição 
de pena” 
1.3. Identidade entre o fato imputado e o fato constante na sentença 
De fundamental importância o aprofundamento neste ponto do 
trabalho, uma vez que essencial para a aplicação do princípio da correlação no 
 
26 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 140. 
27 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1028. 
28 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1029. 
29STF, Ia Turma, HC120.587/SP, Rei. Min. Luiz Fux, j. 20/05/2014 
19 
 
processo penal. Inicialmente, faz-se necessário esclarecer o que vem a ser fato 
e o que vem a ser identidade. 
Para o estudo do princípio da congruência, importante é distinguir o 
conceito de fato para o direito penal do conceito de fato para o processo 
penal.30 Nas palavras de Gustavo Badaró31: 
“O fato processual penal é um acontecimento histórico concreto, 
um fato naturalístico. Diversamente, o fato na concepção do 
direito penal é uma entidade extraída de uma situação 
hipotética, de um tipo penal, e não um fato concreto que foi 
realizado pelo autor e que foi introduzido no processo através 
da imputação.” 
Essa distinção se torna mais relevante quando da análise de quanto 
se pode alterar o fato durante o processo sem que isso quebre a correlação 
entre a imputação e a sentença. 
Isto porque, em que pese a alteração quanto a fatos essenciais ou 
acidentais possam ter relevância para o direito penal, para o processo penal, 
tal distinção é inconcebível por ser o fato processual um acontecimento real, 
concreto e indivisível.32 
Em relação à identidade que deve existir entre o fato imputado e o 
fato sentenciado, cabe ressaltar que “essa identidade, porém, não é lógica, 
mas jurídica, não requerendo uma absoluta coincidência e igualdade de ambas 
representações.”33. Com isso, a doutrina tenta estabelecer até que ponto pode 
ser alterado o fato imputado ao réu na acusação sem que seja quebrada a 
identidade com o fato apreciado pelo juiz na sentença. 
 
30 Badaró. Gustavo HenriqueRighi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 112 
31 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 113 
32 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 114 
33 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 117 
20 
 
Há doutrina que não admite a alteração dos elementos do tipo penal, 
porém, imperioso lembrar que o fato processual não se confunde com o fato 
penal, não podendo ser limitado às elementares previstas no direito material. 
Por outro lado, há quem entenda que mesmo variando a atividade delitiva, 
haverá identidade de imputações se ainda se dirigir ao mesmo bem 
penalmente tutelado. 
Também existe a doutrina que relaciona o direito de defesa com o 
limite de alteração do fato, afirmando que se a diversidade causou prejuízo à 
defesa, então houve alteração no fato processual imputado. 
Entretanto, Gustavo Badaró 34 conclui que todas estas teorias se 
baseiam, erroneamente, no fato penal, e afirma: 
“A questão(...) não pode ser resolvida senão em face do caso 
concreto. Inútil, portanto, discutir, por exemplo, se uma 
imputação por recepção é possível passar a outra por furto, 
mas examinar, caso a caso, se o fato imputado, qualificado 
erroneamente como receptação, contém todos os elementos 
de fato para ser qualificado como furto. Pensar de outra forma 
é admitir que um mesmo fato concreto pode ser adequado, 
simultaneamente, ao tipo penal da receptação e do furto, o que 
é um verdadeiro absurdo.” 
Entrementes, vale frisar que uma alteração do fato pode ser 
penalmente relevante, mas nada importar para o processo e vice-versa. Neste 
ponto, merece fiel transcrição a exemplificação trazida por Gustavo Badaró35: 
“Exemplificando, suponha-se que a Tício seja imputado ter 
matado caio com um fuzil, e ele demonstra em sua defesa que 
não possuía nem poderia ter usado tal arma. Poderia o juiz 
condena-lo, por ter matado caio com um revolver? Suponha-se 
que a Tício seja imputado ter matado Caio no dia 10 de janeiro 
em Palermo; demonstrado que em tal dia ele se encontrava em 
Veneza, pode o juiz condená-lo, considerando o crime 
praticado em 18 de Janeiro? 
 
34 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 129 
35 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 130 
21 
 
Em face do tipo penal do homicídio, é irrelevante se a morte 
ocorreu com um fuzil ou com um revolver. É irrelevante, ainda, 
se ocorreu no dia 10 de janeiro ou no dia 1 daquele mês. Isso, 
porém, não quer dizer que, sendo a imputação a de ter o 
acusado utilizado um fuzil, no dia 10 de janeiro, a sentença 
possa condená-lo por ter efetuado disparo de revolver no dia 
18. Embora tais alterações sejam irrelevantes do ponto de vista 
do fato penal, podem ser relevantes do ponto de vista 
processual.” 
Isto posto, é imperioso concluir que, tendo em visa que o princípio 
da correlação visa preservar o princípio do contraditório e evitar prejuízos e 
surpresas ao réu, a relevância ou não de determinada alteração em relação ao 
fato imputado, se dará pela defesa apresentada.36 Nesse mesmo sentido, se a 
alteração factual prejudicar os direitos da acusação, tem-se determinada uma 
alteração que viola o princípio da correlação.37 
 
36 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 131. 
37 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 138. 
22 
 
 
2. EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI 
2.1. Emendatio Libelli 
Conforme visto, cabe ao ministério Público o oferecimento da 
denúncia com a descrição dos fatos imputados ao réu. Ocorre que, por vezes, 
pode o Parquet se equivocar quanto à capitulação jurídica e atribuir ao fato 
narrado tipo penal não condizente. 
Sendo assim, o Código de Processo Penal, em seu art. 383, 
estabeleceu a possibilidade de o juiz, na sentença, atribuir definição jurídica 
diversa. 
Prevê o artigo 383 do CPP: 
Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na 
denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica 
diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena 
mais grave. 
§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver 
possibilidade de proposta de suspensão condicional do 
processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. 
 § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a 
este serão encaminhados os autos. 
Trata-se do instituto da Emendatio Libelli, em que “o juiz, sem 
modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe 
definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena 
mais grave”38 
Nas palavras de Eugênio Pacelli39, o juiz “não está e nem poderia 
estar subordinado ao entendimento do órgão da acusação quanto à pena a ser 
aplicada, e, por isso, quanto ao tipo penal em que se subsumiria a conduta 
 
38 Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 1107. 
39 Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência / Eugênio Pacelli, Douglas Fischer. – 9. 
ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017. Pág. 838 
23 
 
imputada na peça acusatória, deve ele, por ocasião da sentença, corrigir ou 
emendar a classificação dada pela acusação, sem alterar, um mínimo que seja, 
os fatos e suas circunstâncias.”40 
Para Renato Brasileiro41, na Emendatio “o fato delituoso descrito na 
peça acusatória permanece o mesmo, ou seja, é mantida inalterada a base 
fática da imputação, limitando-se o juiz a corrigir uma classificação mal 
formulada, o que poderá ser feito ainda que haja a aplicação de pena mais 
grave” 
Percebe-se, então, que a expressão definição jurídica diversa, 
contida no caput do artigo 383, refere-se à capitulação jurídica contida na 
acusação, de modo que o juiz adequará a tipificação feita pelo Ministério 
Público.42 
A título de exemplo, a doutrina traz a hipótese em que o Ministério 
Público, embora narrando um caso de subtração violenta, classifica o crime no 
artigo 155(furto) do Código Penal. Ou, ainda, a hipótese em que constando na 
Denúncia que o autor usou de fraude para burlar a vigilância da vítima sobre a 
coisa subtraída, o Parquet atribui a capitulação jurídica do crime de estelionato 
(artigo 171,CP), ao invés do crime de furto mediante fraude (artigo 155, §4º, 
inciso II). 
São três43 as formas de emendatio libelli que podem ser aplicadas 
pelo juiz na sentença a fim de que não seja violado o princípio da correlação. 
 
40Nesse mesmo sentido, Gustavo Badaró(Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre 
acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 
2000. Pág. 167.): “A emendatio libelli, por sua vez, é uma correção, uma emenda ao libelo, sem que se 
altere a essência da acusação. São correções ou alterações em aspectos acidentais ou secundários da 
acusação que serão mudados, permanecendo ela substancialmente idêntica.” 
41 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1028. 
42Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1028. 
43Eugênio Pacelli (Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência / Eugênio Pacelli, 
Douglas Fischer. – 9. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017. Pág. 839) destoa desse entendimento 
entendendo que a hipótese de emendatio por supresão de elementar ou circunstância, na verdade se trata 
de desclassificação e não de emendatio, Nesses termos: “Pode ser que a denúncia narre fatos que 
24 
 
A primeira delas, chamada pela doutrina de emendatio libelli por 
defeito de capitulação, ocorre quando o juiz ao sentenciar o faz em exata 
conformidade com os fatos narrados na inicial acusatória, apenas 
reconhecendo capitulação jurídica, diversa da imputada pelo Parquet44. 
Exemplificando: 
“suponha-se que o Ministério Público ofereça denúncia contra 
alguém imputando-lhe a prática de crimes contra a ordem 
tributária, dos quais tenha resultado um prejuízo superior a 
R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais). Por ocasião da 
classificação constante da denúncia, consta pedido expresso 
para que o acusado seja condenado pela prática do crime 
previsto no art. I o, incisos I e II, da Lei n. 8.137/90, olvidando-
se o órgão ministerial, todavia, quanto à majorante do art. 12, I, 
do referido diploma legal, que prevê um aumento de pena de 
1/3 (um terço) até 1/2 (metade) quando o crime ocasionar 
grave dano à coletividade. Nesse caso, como o acusado 
defende-se dos fatos que lhe são imputados na denúncia e não 
da classificação jurídica nela estabelecida, por mais que a 
causa de aumento de pena sob comento não tenha sido 
expressamente mencionada por ocasião da classificação 
constante da peça acusatória, como ela foi descrita na 
denúncia – não se pode negar a eloquência da quantia 
sonegada de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), 
indubitavelmente capaz de provocar grave dano à coletividade 
- , é perfeitamente possível a aplicação da referida pelo 
magistrado sentenciante, sem que se possa objetar eventual 
violação ao princípio da congruência;”45 
A segunda, é a Emendatio Libelli por interpretação diferente. Como o 
próprio nome sugere, o que ocorre nesta hipótese é uma avaliação diferente de 
 
ultrapassam os elementos contidos no tipo penal resultante da emendatio: No exemplo anterior, suponha-
se que a denúncia narre a subtração violenta da coisa, capitulando-a, porém, como hipótese de furto (art. 
155, CP). Suponha-se, mais, que o juiz, entendendo não comprovada a violência, resolva aplicar aos fatos 
a sanção do crime de furto, tal como descrito, equivocadamente, na denúncia. Aqui, teria havido um erro 
na classificação (deveria ter sido capitulado o art. 157 e não o art. 155, relativo ao furto), já que 
efetivamente imputada a prática de subtração violenta da coisa (roubo e não furto). No entanto, não se 
trataria, a rigor, de emendatio libelli. Nesta, o juiz não pode modificar a descrição do fato contido na 
denúncia, nos termos do art. 383, CPP. A decisão de condenação significaria, então, hipótese de 
desclassificação, mediante a qual o juiz rejeita a existência de uma situação de fato, e, aí sim e só por isso, 
faz capitulação diversa daquela que deveria constar (mas não constou) da peça acusatória.” 
44Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 1108. 
45Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1028. 
25 
 
determinada circunstância, atribuindo-lhe valor jurídico diferente do atribuído na 
acusação. 
Nestor Távora ensina que essa forma de Emendatio libelli é 
“ilustrada na hipótese em que o Ministério Público oferece denúncia por 
homicídio qualificado por meio cruel (art. 121, § 2°, UI, CP) enquanto que o 
magistrado, com amparo na mesma situação fática, vislumbra, em oposição, a 
qualificadora de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido (art. 121, § 2°, 
rv, CP), conferindo, assim, nova capitulação ao fato.”.46 
Por último, pode ocorrer que, na prolação da sentença, o magistrado 
entenda que determinada elementar do tipo ou circunstância do crime descrita 
na Denúncia não restou por comprovada durante a instrução probatória. Nesse 
caso, o juiz atribuirá nova definição jurídica ao fato, aplicando a Emendatio 
libelli por supressão de elementar ou circunstância.47 
Renato brasileiro48 destaca que, nesse caso, “haverá certa alteração 
fática, mas não para acrescentar, como ocorre nas hipóteses de mutatio libelli, 
mas sim para subtrair elementares e/ou circunstâncias do fato descrito, 
supressão esta que acaba por provocar uma mudança da capitulação do fato 
delituoso.”. 
Ultrapassado o conceito e as formas de emendatio libelli, passar-se-
á à análise do momento adequado em que deve ser aplicado o referido instituto 
processual. 
Prevalece o entendimento de que a correção da capitulação jurídica, 
ou seja, a Emendatio libelli, deva ser feita na sentença.49 A razão encontra-se 
 
46Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 1108. 
47Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1030. 
48Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1030. 
49Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1030. 
26 
 
no fato de que, além de estar previsto no título que dispõe sobre a sentença no 
Código de Processo Penal, no recebimento da denúncia deve o magistrado 
apenas fazer juízo de admissibilidade.50 
Entretanto, o Supremo Tribunal Federal admitiu exceção no caso em 
que, em razão da nova capitulação jurídica do fato, será alterada a 
competência, hipótese em que o juiz remeterá os autos ao juízo competente.51 
Por fim, cabe ressaltar disposição do artigo 617 do Código de 
Processo Penal que prevê a aplicação da Emendatio Libelli em segundo grau. 
Nesses termos: 
 Art. 617. O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao 
disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não podendo, 
porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado 
da sentença. 
 
Isto posto, Renato Brasileiro52 diz que “é plenamente possível que a 
emendatio libelli seja feita pelo órgão jurisdicional de 2ª instância por ocasião 
do julgamento de eventuais recursos, desde que respeitado o princípio da ne 
reformado in pejus.” 
2.2. Mutatio Libelli 
Como o próprio nome sugere, na Mutatio Libelli, diversamente do 
que ocorre na Emendatio Libelli, há alteração do fato processual imputado ao 
réu na Denúncia, em razão de prova constituída durante a instrução processual. 
Dessa forma, visando preservar o principio da correlação entre acuação e 
sentença, prevê o artigo 384 do Código de Processo Penal: 
 
50"(...) não é lícito ao Juiz, no ato de recebimento da denúncia, quando faz apenas juízo de admissibilidade 
da acusação, conferir definição jurídica aos fatos narrados na peça acusatória. Poderá fazê-lo 
adequadamente no momento da prolação da sentença, ocasião em que poderá haver a emendatio 
libelli ou a mutatio libelli, se a instrução criminal assim o indicar". (STF, HC 87.324/SP, Rei. Min. 
CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJ 18/5/07). Em sentido semelhante: STF, 1 aTurma, HC 
111.445/PE, Rei. Min. DiasToffoli, j. 16/04/2013 
51STF- Primeira Turma- HC 115831- Rei. Min Rosa Weber- DJe 19/11/2013 
52 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm,2017. Pág. 1034 
27 
 
Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível 
nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova 
existente nos autos de elemento ou circunstância da infração 
penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá 
aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em 
virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de 
ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito 
oralmente. 
§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao 
aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. 
§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias 
e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das 
partes, designará dia e hora para continuação da audiência, 
com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do 
acusado, realização de debates e julgamento. 
§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao 
caput deste artigo. 
§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 
(três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, 
na sentença, adstrito aos termos do aditamento. 
§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. 
Em suma, surgindo prova de elementar ou circunstância que altere a 
base fática da imputação, faz-se necessário que ocorra o aditamento da 
denúncia e a renovação da instrução processual, principalmente no que atine 
ao interrogatório do réu, para que não seja condenado por fato a ele não 
imputado, respeitando, assim, os princípios do contraditório, ampla defesa, 
correlação e o próprio sistema acusatório. 53 
De maneira brilhante, conclui Pacelli54 que “a mutatio ocorre, então, 
a partir do reconhecimento da existência de provas que, em princípio, 
indicariam a presença de outros fatos e/ou circunstâncias, suficientes para 
alterar, de modo relevante, a acusação inicial.” 
É dizer, na mutatio, não se dá nova definição jurídica ao fato 
imputado, mas, para além disso, permite-se nova imputação de fato, o que, 
obviamente, implicará a alteração do tipo penal. Mas, veja-se: não por uma 
questão de interpretação do fato à norma (juízo de subsunção); mas pela 
 
53 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Págs. 1039 e 1040. 
54 Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência / Eugênio Pacelli, Douglas Fischer. – 9. 
ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2017. Pág. 839 
28 
 
constatação de novo fato (ou circunstância) que justifica alteração na definição 
jurídica esboçada na inicial.” 
Exemplifica Renato Brasileiro55: 
“denúncia oferecida pelo Ministério Público imputa ao acusado 
a prática do crime de furto simples, corretamente classificado 
pelo Parquet no art. 155, caput, do Código Penal. Durante o 
curso da instrução probatória, todavia, ofendido e testemunhas 
são uníssonas em afirmar que, durante a subtração, teria 
havido o emprego de violência, elementar do crime de roubo 
(CP, art. 157) que não teria constado da peça acusatória. 
Nesse caso, é evidente que o juiz não pode, de imediato, 
proferir sentença condenatória pelo crime de roubo, por mais 
que esteja convencido quanto ao emprego de violência. (...)ver-
se-ia condenado por fato delituoso que não lhe fora imputado, 
contrariando o princípio da congruência ou correlação entre 
acusação e sentença. De mais a mais, também teria havido 
violação ao próprio sistema acusatório, já que, por não haver 
imputação em relação ao fato diverso - no exemplo citado, 
roubo - , estaria o juiz usurpando função que é primordial e 
característica do titular da ação penal pública, em clara e 
evidente afronta ao art. 1 2 9 ,1, da Constituição Federal” 
Conceitos importantes devem ser esclarecidos após a leitura do 
artigo 384 do CPP. É cediço que será aplicado instituto da Mutatio Libelli 
quando surgir prova de elementar ou circunstância da infração penal não 
constante na denúncia. 
Por elementares, entende-se os dados essenciais constante no tipo 
penal cuja ausência possa configurar atipicidade, seja ela absoluta ou relativa 
 
55 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1040. 
29 
 
(desclassificação). Por sua vez circunstâncias são os dados secundários que 
estão ao redor do crime com a finalidade de aumentar ou diminuir a pena.56 
A doutrina traz ainda a importante distinção entre fato novo e fato 
diverso. O primeiro é aquele que não guarda relação com o fato originalmente 
imputado, por seus elementos constituírem crime inteiramente diferente. 57 
Como conclui Badaró58, “se o novo fato não guardar qualquer relação com o 
fato inicialmente imputado, possibilitando uma nova imputação autônoma, não 
haverá porque se aplicar a regra do art. 384.” 
Por outro lado, fato diverso é aquele que seus elementos guardam 
relação, ainda que parcial, com o crime inicialmente atribuído ao réu mas com 
o acréscimo de elementos que o modifique.59 
Para Badaró60, “deve existir uma relação, um liame, que uma esses 
dados fáticos com o próprio fato imputado. Isso não quer dizer que, do ponto 
de vista do fato penalmente considerado, não possa surgir nova tipificação 
legal.” 
Antes da reforma ocorrida em 2008, o Código de Processo Penal 
previa duas hipóteses de mutatio libelli no que se refere à necessidade de 
aditamento da denúncia. 
Previa a anterior redação do artigo 384: 
Art. 384. Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definição 
jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos 
de circunstância elementar, não contida, explícita ou 
 
56 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1040. 
57 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1041. 
58 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 188 
59 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1041. 
60 Badaró. Gustavo Henrique Righi Ivahy. Correlação entre acusação e sentença/Gustavo Henrique Righi 
Ivahy Badaró. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2000. Pág. 189. 
30 
 
implicitamente, na denúncia ou na queixa, baixará o processo, 
a fim de que a defesa, no prazo de oito dias, fale e, se quiser, 
produza prova, podendo ser ouvidas até três testemunhas. 
Parágrafo único. Se houver possibilidade de nova definição 
jurídica que importe aplicação de pena mais grave, o juiz 
baixará o processo, a fim de que o Ministério Público possa 
aditar a denúncia ou a queixa, se em virtude desta houver sido 
instaurado o processo em crime de ação pública, abrindo-se, 
em seguida, o prazo de três dias à defesa, que poderá oferecer 
prova, arrolando até três testemunhas 
Dessa forma, na vigência da anterior redação, se a alteração do fato 
processual resultasse a aplicação de pena inferior ou igual ao fato 
originalmente imputado, não haveria necessidade de aditamento da denúncia, 
bastando que a defesa se manifestasse. Por outro lado, se a alteração 
acarretasse possibilidade de pena mais grave, haveria necessidade de 
aditamento da denúncia pelo Ministério Público.61 
Com o advento da lei 11.719/08, que promoveu uma pequena 
reforma no Código de Processo Penal, o artigo 384 recebeu a atual redação, 
mudando de forma sensível a necessidade de aditamento da denúncia nas 
hipóteses de mutatio libelli. 
Nestor Távora, ao discordar da corrente que defende que o 
aditamento não será necessário se o delito retificado não for mais grave, 
declara que o aditamento sempre será necessário, não importando se em 
razãode elemento explícito ou implícito. 62 
Posição esta adotada pelo Superior Tribunal de Justiça63 ao afirmar 
que “o fato imputado aos réus na inicial acusatória, em especial a forma de 
cometimento do delito, da qual se infere o elemento subjetivo, deve guardar 
correspondência com aquele reconhecido na sentença, a teor do princípio da 
 
61Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1042. 
62Távora, Nestor. Curso de Direito Processual Penal/ Nestor Távora, Rosmar Rodrigues Alencar – 12. ed. 
rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017. Pág. 1110. 
63STJ, 6a Turma, REsp 1,388.440/ES, Rei. Min. Nefi Cordeiro, j. 05/03/2015, DJe 17/03/2015. 
 
31 
 
correlação entre a acusação e a sentença. Encerrada a instrução criminal, 
concluindo- -se que as condutas dos recorrentes subsumem-se à modalidade 
culposa do tipo penal e ausente a descrição de circunstância elementar, 
atinente ao elemento subjetivo do injusto na denúncia, imperativa a 
observância da regra inserta no art. 384, caput, do CPP, ainda que a nova 
modalidade de delito comine pena inferior, baixando-se os autos ao Ministério 
Público para aditar a inicial, sob pena violação ao princípio da ampla defesa e 
contraditório. (...) Recurso parcialmente provido para anular a sentença 
condenatória e julgar extinta a punibilidade dos recorrentes". 
Disto, conclui e ensina Renato Brasileiro64 que “a correlação entre 
acusação e sentença é indispensável, independentemente da pena aplicada ao 
fato imputado. É o que pode ocorrer, a título de exemplo, quando, no curso de 
processo penal instaurado em relação ao crime de peculato doloso, restar 
comprovado que, na verdade, o agente não teria dado causa ao resultado de 
maneira consciente e voluntária, mas sim em virtude de conduta 
manifestamente culposa. Nesse caso, é bem verdade que a pena aplicada ao 
peculato culposo é bem mais branda que a do peculato doloso. Porém, 
independentemente do quantum de pena cominado ao delito, o certo é que, 
fosse o acusado condenado por peculato culposo sem que houvesse o 
aditamento da denúncia para que lhe fosse imputada uma conduta imprudente, 
negligente ou imperita, ter-se-ia evidente violação ao sistema acusatório, 
porquanto o acusado seria condenado por um crime que não lhe foi imputado.” 
Quanto à possibilidade ou não da aplicação do instituto da muttatio 
libelli em 2ª instancia, diferente do que ocorre com a emendatio libelli, o 
entendimento que prevalece é sobre sua inaplicabilidade. 
Nesse sentido, é a súmula nº 453 do Supremo Tribunal Federal: 
Súmula n. 453 do STF: Não se aplicam à segunda instância o 
art. 384 e parágrafo único do Código de Processo Penal, que 
 
64Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1042. 
32 
 
possibilitam dar nova definição jurídica ao fato delituoso, em 
virtude de circunstância elementar não contida, explícita ou 
implicitamente, na denúncia ou queixa. 
A justificativa para tal entendimento reside na aplicação do princípio 
do duplo grau de jurisdição. Este princípio garante que a matéria fática e a 
matéria de direito passe por um reexame integral. Dito isto, admitir a aplicação 
de mutatio libelli em sede recursal, seria admitir que o novo fato não passasse 
por um reexame, sendo examinado pela primeira vez perante o tribunal. 
Conclui Renato Brasileiro65 afirmando que “não se pode admitir que 
o Tribunal faça o exame direto de determinada matéria pela primeira vez, sob 
pena de supressão do primeiro grau de jurisdição, o que também seria causa 
de violação ao duplo grau de jurisdição. É exatamente este o motivo pelo qual 
não se admite a mutatio libelli na 2ª instância.” 
 
65 Lima, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado/ Renato Brasileiro de Lima – 2 ed. 
rev. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2017. Pág. 1700 
33 
 
3. TRÁFICO DE DROGAS NA LEI 11.343/06 
 
3.1. Conceito de Drogas 
 
Em vigor desde Outubro de 2016, a Lei 11.343/06, além de outras 
providências, estabelece normas para repressão e define crimes relacionados 
ao tráfico de drogas no Brasil. 
Importante destacar, de pronto, a problemática acerca da definição e 
conceituação de Droga. A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XLIII, 
afirma: 
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de 
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos 
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à 
vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, 
nos termos seguintes: 
 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de 
graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de 
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como 
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os 
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (grifo 
nosso) 
Percebe-se que o constituinte brasileiro, ao se referir ao Tráfico de 
Drogas, fala em “tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”, sugerindo, 
assim, uma equivalência entre “entorpecente” e “droga”. Termo diferente 
adotado pelo legislador que, por toda a atual Lei de Drogas, traz a expressão 
“tráfico ilícito de drogas”. 
O Direito Internacional, por sua vez, apresenta outra terminologia 
que, por ser mais genérica, encerra qualquer discussão acerca da terminologia 
adotada. Na conhecida Convenção de Viena de 1988, o termo utilizado é 
“tráfico ilícito de entorpecente e de substâncias psicotrópicas”, conforme 
preceitua o item 1 do artigo 2 desta convenção: 
34 
 
 1 - O propósito desta Convenção é promover a cooperação 
entre as Partes a fim de que se possa fazer frente, com maior 
eficiência, aos diversos aspectos do tráfico ilícito de 
entorpecentes e de substâncias psicotrópicas que tenham 
dimensão internacional. No cumprimento das obrigações que 
tenham sido contraídas em virtude desta Convenção, as Partes 
adotarão as medidas necessárias, compreendidas as de ordem 
legislativa e administrativa, de acordo com as disposições 
fundamentais de seus respectivos ordenamentos jurídicos 
internos.(grifo nosso) 
A lei 11.343/06 dispõe, em seu artigo 1º, Parágrafo Único, que “para 
fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos 
capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados 
em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.”. 
Dessa forma, o Poder Executivo, através da Agência Nacional de 
Vigilância Sanitária, regulamenta o disposto na lei de Drogas por meio da 
portaria 344 de 1998, especificando as substâncias que, uma vez em 
desacordo com a legislação pertinente, serão consideradas drogas. 
Importante ressaltar que, embora determinada substância tenha 
capacidade de causar dependência, esta capacidade, por si só, não lhe 
confere a qualidade de droga, necessitando estar presente na lista expedida 
pelo poder executivo. 
Nesse sentido, ensina Renato Brasileiro de Lima66: 
“Destarte, ainda que determinada substância seja capaz de 
causar dependência física ou psíquica, se ela não constar da 
Portaria SVS/MS 344/98,não haverá tipicidade na conduta 
daquele que pratique quaisquer das condutas previstas na Lei 
11.343/06.” 
Portanto, sendo a substância entorpecente, psicotrópica ou de 
qualquer outra natureza, tendo a capacidade de causar dependência física ou 
 
66 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 5ª Ed. 
Salvador: JusPODIVM, 2017.pág. 964 
 
35 
 
psíquica e presente na portaria mencionada, é considerada droga para efeitos 
penais. 
3.2. Crime de Tráfico de Drogas 
De início, observa-se que a Lei 11.343/06, em seu capítulo II, que 
define os crimes a serem punidos pela mesma, não traz, como faz o Código 
Penal Brasileiro, o nomen iuris dos tipos penais, ou seja, não há na Leide 
Drogas a denominação jurídica dos tipos penais. 
Com isso, o primeiro trabalho a ser feito, quando do estudo do crime 
de tráfico de drogas, é a definição de quais artigos se denominam como o 
crime de tráfico de drogas. Esta analise é de fundamental importância, por 
exemplo, para a identificação da hediondez ou não do fato típico. 
A doutrina, utilizando a jurisprudência construída com base na lei de 
drogas anterior (Lei 6.369/76), bem como o disposto no artigo 44 da atual lei, 
conclui que o crime de tráfico de drogas e seus equiparados são os previstos 
nos artigos 33, caput e §1º, 34, 36 e 37. 
Nesse sentido, ensina Renato Brasileiro de Lima67: 
Em outras palavras, se a tais delitos foi estabelecida uma série 
de restrições, algumas delas próprias dos crimes hediondos 
equiparados, somos levados a acreditar que, à exceção do art. 
35 (associação para fins de tráfico), que jamais foi considerado 
equiparado a hediondo n vigência da Lei anterior (art. 14 da Lei 
nº 6.368/76), os delitos citados no art. 44, caput, da Lei nº 
11.343/06 (art. 33, caput, e §1º, art. 34, art. 36 e art. 37) são 
tidos como “tráfico de drogas”. 
Partindo para a análise dos artigos em questão, uma vez já 
enquadrados como Tráfico de Drogas, tem-se a previsão legal: 
 
67 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 5ª Ed. 
Salvador: JusPODIVM, 2017. Pág 1004 
 
36 
 
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, 
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, 
transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, 
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que 
gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com 
determinação legal ou regulamentar: 
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento 
de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. 
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem: 
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, 
expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, 
traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico 
destinado à preparação de drogas; 
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em 
desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas 
que se constituam em matéria-prima para a preparação de 
drogas; 
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a 
propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou 
consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, 
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas. 
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, 
distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou 
fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, 
instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, 
preparação, produção ou transformação de drogas, sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar: 
Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 
1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa. 
Art. 36 Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes 
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e pagamento de 
1.500 (mil e quinhentos) a 4.000 (quatro mil) dias-multa. 
Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização 
ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes 
previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 desta Lei: 
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e pagamento de 
300 (trezentos) a 700 (setecentos) dias-multa. 
Vale frisar que, tanto o crime de tráfico de drogas quanto o crime de 
porte de droga para uso pessoal, a seguir analisado, são crimes de ação penal 
pública incondicionada. Significando que a ação será movida pelo Ministério 
Público, independente de qualquer representação ou condição. 
3.3. Análise do artigo 33 da Lei 11.343/06 
37 
 
Importa destacar, para os fins propostos por esse trabalho, o caput 
do artigo 33 da Lei de Drogas, por trazer, em seu corpo, cinco núcleos do tipo 
penal iguais aos previstos no art. 28 da mesma lei, que será analisado 
posteriormente. 
A doutrina classifica o crime previsto no artigo 33 como crime 
comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticar o crime, sem que haja 
qualquer qualidade especial exigida. Renato Brasileiro68, entretanto, adverte 
para uma exceção em relação ao verbo “prescrever”, pois “apenas aquele que 
exerce profissão habilitada à prescrição de drogas pode figurar como sujeito 
ativo do delito, como por exemplo, médicos e dentistas.”. 
O delito visa proteger a saúde pública, nos ensinamentos de Vicente 
Greco Filho69, “a deterioração causada pela droga não se limita àquele que a 
ingere, mas põe em risco a própria integridade social”. 
O mesmo autor completa70 afirmando que para a configuração do 
delito “não há necessidade de ocorrência do dano. O próprio perigo é 
presumido em caráter absoluto, bastando para a configuração do crime que a 
conduta seja subsumida num dos verbos previstos.”. 
Quanto ao elemento subjetivo, o artigo 33 pune apenas a título de 
dolo, devendo o agente ter consciência e vontade de praticar qualquer das 
condutas previstas. 
 
68LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 5ª Ed. 
Salvador: JusPODIVM, 2017. Pág 1005. 
69GERCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011 
Pág. 173 
70 GERCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011 
Pág. 172 
38 
 
Nesse sentido, explica Renato Brasileiro71: 
“Apesar de a expressão “tráfico de drogas” estar relacionada à 
ideia de mercancia e lucro, fato é que a tipificação desse crime 
dispensa a presença de qualquer elemento subjetivo 
específico, bastando a consciência e a vontade de praticar um 
dos 18(dezoito) verbos constantes no art. 33” 
O delito é classificado, ainda, como crime misto alternativo. Dessa 
forma, praticando o autor do crime, em um mesmo contexto fático, mais de 
uma ação prevista no tipo penal, responderá apenas por um crime. 
Dentre as 18 condutas escolhida pelo legislador, cinco merecem 
especial atenção: adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer 
consigo. Tais verbos também se encontram no artigo 28 da mesma lei, que 
prevê o “crime de uso”. 
Adquirir, nas palavras de Vicente Greco Filho72, significa obter, ter 
incorporado em seu patrimônio, podendo ser de forma gratuita ou onerosa. 
Renato Brasileiro73 lembra que evidenciada a existência de um acordo de 
vontades sobre a droga e o preço, não há necessidade de tradição da droga ao 
seu adquirente, nem tampouco o pagamento do valor acordado. 
Ter em depósito e guardar são núcleos próximos que, por vezes, se 
tornam de difícil diferenciação na prática. Ambos estão relacionados com a 
ação de reter ou deter a droga, entretanto, o primeiro verbo possui 
características de mobilidade e transitoriedade, enquanto que o segundo está 
baseado em uma ocultação, tomando conta da substância. 
 
71 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 5ª Ed. 
Salvador: JusPODIVM, 2017.pág. 1012 
72GERCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011 
Pág. 176 
73 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 5ª Ed. 
Salvador: JusPODIVM, 2017. Pág. 1006 
39 
 
Nesse sentido, ensina Vicente Greco Filho74: 
“... ambos têm o mesmo conteúdo físico que é o reter, a 
detenção; mas o primeiro[ter em deposito] tem um sentido de 
provisoriedade e mobilidade do depósito, ao passo que 
‘guardar’ não sugere essas circunstâncias, compreendendo a 
ocultação pura e simples, permanente ou precária.” 
As duas ultimas ações também possuem certa similaridade, sendo o 
trazer consigo modalidadede transportar.75. Dessa forma, Renato Brasileiro76 
sintetiza que transportar consiste em levar a droga de um lugar para outro, por 
meio não pessoal, enquanto que trazer consigo é transportar junto ao corpo ou 
em seu interior. 
Dessa forma, se o agente pratica qualquer das ações acima, ainda 
que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com a determinação 
legal ou regulamentar está sujeito à pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos. 
3.4. Analise do artigo 28 da Lei 11.343/06 
À semelhança do artigo 33, caput, o artigo 28, denominado crime de 
usou crime de posse de droga para consumo próprio, é um tipo penal misto 
alternativo, porém, como dito anteriormente, não possui as mesmas 18 
(dezoito) condutas, apenas 5 (cinco) delas. 
Sem dúvida alguma, uma das mais importantes tarefas do operador 
do direito no campo da Lei 11.343/06 é estabelecer a correta distinção entres o 
crime de tráfico de drogas (art. 33) e o crime de uso (art. 28). 
De pronto, o artigo 28 traz um elemento subjetivo específico 
responsável por diferenciar a conduta entres os crimes analisados. Trata-se da 
 
74GERCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011 
Pág. 176 
75GERCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011 
Pág. 177 
76 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 5ª Ed. 
Salvador: JusPODIVM, 2017. Pág. 1007 
40 
 
expressão “para consumo pessoal”. “Portanto, além do dolo, que pressupõe a 
consciência e vontade de, por exemplo, trazer consigo a droga, o tipo penal 
sob comento também faz referencia a uma intenção especial do agente: ‘para 
consumo pessoal’.”77 
Sendo um elemento subjetivo, o especial fim do agente é de difícil 
comprovação na seara processual. Visando solucionar esse problema, existem 
dois sistemas utilizados pelos diversos ordenamentos jurídicos. 
O primeiro é o sistema da quantificação legal, em que o Estado 
define uma quantidade limite padrão de consumo diário de drogas. Nesse 
sentido, realizada a apreensão de entorpecentes em quantidade superior ao 
limite diário, estará configurado o crime de tráfico de drogas. 
Do mesmo modo, verificada que a quantidade não ultrapassa o 
limite diário, estará em frente a um usuário. 
O segundo é o sistema da quantificação judicial que, ao contrário do 
anterior, não há limite fixo defino, deverá o juiz “analisar as circunstancias 
fáticas do caso concreto e decidir se se trata de porte de drogas para consumo 
pessoal ou tráfico de drogas.”78 
O §2º do artigo 28 da lei de Drogas adota o sistema da quantificação 
judicial, indicando, ainda, ao magistrado quais os elementos ele deve utilizar na 
valoração da conduta. Assim dispõe o §2º: 
§ 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo 
pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da 
substância apreendida, ao local e às condições em que se 
desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem 
como à conduta e aos antecedentes do agente. 
 
77 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 5ª Ed. 
Salvador: JusPODIVM, 2017.pág. 976 
78 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada: volume único. 5ª Ed. 
Salvador: JusPODIVM, 2017. Pág. 977 
41 
 
Em síntese, além da quantidade e natureza da droga (sistema da 
quantificação legal), deve o julgador atentar para as demais circunstâncias do 
crime sob o risco de traficantes passarem a, por exemplo, transportarem 
pequenas quantidades de drogas e se verem livre do edito condenatório. 
Nesse sentido, ensina Vicente Greco Júnior79: 
 A quantidade da droga, não se nega, é fator importante, mas 
não pode ser exclusivo, devendo, pois, o juiz apreciar as 
demais circunstâncias em que se desenvolveu a ação 
criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e 
os antecedentes do agente.” 
Uma vez distinguido os crimes de porte de droga para consumo 
pessoal e de tráfico de drogas, passa-se a importante análise acerca da 
constitucionalidade do artigo 28. 
Os que alegam a inconstitucionalidade da criminalização prevista no 
artigo 28, afirmam que o dispositivo viola o direito a intimidade, uma vez que a 
droga para consumo pessoal diz respeito unicamente à intimidade do individuo, 
não podendo o Estado adentrar em tal seara. 
Há, também, posicionamento que afirma a falta de ofensividade da 
conduta pois não haveria lesão concreta ou real, transcendental, grave ou 
significante e intolerável, de modo que mereça a tutela penal. 
De outra sorte, prevalece a orientação que defende a 
constitucionalidade do artigo 28, sob fundamentos que as condutas previstas 
colocam em risco a saúde pública, representando risco potencial a difusão do 
consumo de drogas. Ademais, defende essa corrente que o usuário serve de 
forte estímulo ao tráfico de drogas, uma vez que é o alvo da mercancia ilícita. 
 
79GERCO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011 
Pág. 155 
42 
 
Outro debate importante que surge com a promulgação da Lei 
11.343/06 é sobre a natureza jurídica do artigo 28. Três correntes se levantam 
para definir a natureza: 
A primeira, defendida pro Luiz Flavio Gomes, afirma se tratar de 
infração penal sui generis, pois não é punida com pena de reclusão, detenção 
ou prisão simples, elementos conceituadores de crime e contravenção penal de 
acordo com o artigo 1º do Decreto-Lei nº 3.914/41 (Lei de Introdução ao 
Código Penal. 
Uma segunda corrente, a menos prestigiada no direito brasileiro, 
afirma que, com o advento da Lei 11.343/06, ocorreu verdadeira abolitio 
criminis, funcionando agora como infração do Direito judicial sancionador. 
A terceira corrente, adotada pelo Supremo Tribunal Federal, prega 
manutenção do status de crime e ocorrência de despenalização, uma vez que 
a lei adota processos ou medidas substitutivas à aplicação de pena privativa de 
liberdade. 
Conforme dito, o art. 28 da Lei de drogas não comina nenhuma pena 
privativa de liberdade. O tipo normativo prevê: 
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar 
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem 
autorização ou em desacordo com determinação legal ou 
regulamentar será submetido às seguintes penas: 
I - advertência sobre os efeitos das drogas; 
II - prestação de serviços à comunidade; 
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso 
educativo. 
Os §§ 3º e 4º estabelecem o tempo máximo de duração das penas 
previstas nos incisos II e II, dispondo que a prestação de serviços à 
comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou curso 
educativo terão prazo máximo de 5 (cinco) meses, exceto em casos de 
reincidentes, em que a pena pode ser alongada até 10 (dez) meses. 
43 
 
Não sofrendo limitações em seu direito de liberdade, é comum o 
descumprimento das medidas impostas ao usuário de drogas. Dessa forma, o 
§6º estabelece medidas garantidoras do cumprimento das penas imposta na 
condenação. 
Prevê o §6º: 
§ 6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a 
que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que 
injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, 
sucessivamente a: 
I - admoestação verbal; 
II – multa. 
3.5. Prescrição dos crimes de tráfico de drogas e de porte de drogas para 
consumo pessoal 
Importante análise, para o fim proposto por este trabalho, é quanto à 
prescrição da pretensão punitiva dos crimes de tráfico de drogas e porte de 
drogas para consumo pessoal. 
Cometido um delito, surge para o Estado a possibilidade de aplicar a 
punição legalmente prevista ao autor do crime. À essa possibilidade se dá o 
nome de pretensão punitiva. 
Ocorre o ius puniendi do Estado não é ilimitado. Dentre as limitações 
existentes, surge a prescrição, uma limitação temporal que impede que a 
pretensão punitiva se alastre durante os anos. 
Explica Cleber Masson80: 
“Prescrição