Processo Civil - Tutela de Urgência - cautelar e antecipada

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DAS TUTELAS DE URGÊNCIA 
O Estado realiza a jurisdição sob duas formas: pela cognição, quando o magistrado, diante dos elementos trazidos aos autos pelas partes (provas), faz a concreção da norma ao caso abstrato, dizendo a vontade da lei; e pela execução, quando torna efetiva, vale dizer, real, esta mesma vontade. 
Acontece que a prestação não surge instantaneamente, sendo certo que o adequado decisório apenas se dará após uma longa sequência de atos que levarão ao convencimento do juiz.
E é justamente nesse interregno (demora-tempo) que o estado de pessoas e bens pode sofrer mutações (desvio, deterioração, alienação etc.) que, se não obstadas, levam à inutilização do provimento jurisdicional. 
De nada adiantaria determinar a partilha de bens em divórcio se um dos cônjuges já tivesse dilapidado os bens ao tempo da prolação da sentença; ou determinar que o devedor pagasse dívida quando este, no curso do processo de conhecimento, já tivesse dissipado os bens que possuía. 
Tanto pessoas quanto os bens podem, em virtude da demora, enfrentar situação de risco de dano, por conduta de um dos litigantes ou por evento ocasional, casos que poderão comprometer o resultado útil do processo. Para a proteção provisória de todos eles tem cabimento a atuação da tutela de urgência de natureza cautelar. 
Existem situações, entretanto, em que a urgência vai mais além, justificando a entrega imediata do próprio objeto da relação litigiosa, sob pena de perecimento do direito postulado pela parte: são os casos de tutela de urgência de natureza antecipada. 
Imagine, por exemplo, que o plano de saúde negasse autorização de cirurgia a determinado paciente, levando-o a ajuizar ação de obrigação de fazer. Sendo a cirurgia de urgência, não poderia o autor esperar todo o transcorrer da relação processual para só ao final poder submeter-se a intervenção cirúrgica. Assim, seria necessária providência de urgência que possibilite o gozo imediato do próprio objeto do litígio (no caso, a obrigação de fazer). 
Dentro de uma perspectiva do amplo acesso, o objetivo da jurisdição é conceder a solução “justa”, ou seja, apta a produzir efeitos que restabeleça, em efetivo, a ordem jurídica abalada. 
O novo CPC tratou das tutelas de urgência (de natureza cautelar e antecipada) em sua parte Geral, Livro V. Passaremos, nas próximas linhas, a tecer considerações que julgamos relevantes acerca dos institutos em tela. 
ASPECTOS COMUNS ÀS TUTELAS DE URGÊNCIA 
A) Considerações gerais 
A tutela de urgência de natureza cautelar é baseada na necessidade de prevenir situações de perigo de dano ou risco o resultado útil do processo. Ressalte-se que a mesma não tem caráter satisfativo, uma vez que não chega a antecipar o objeto do litígio. 
No sistema do CPC de 1973 a tutela cautelar era fornecida através de um processo autônomo, de natureza cautelar. Assim, ele era apresentado como um terceiro gênero de manifestação da jurisdição, ao lado dos processos de cognição e de execução. A postulação de uma medida de urgência de natureza cautelar demandava a apresentação de petição inicial, endereçada ao juízo vinculado ao processo principal, com a necessidade de distribuição e recolhimento das respectivas custas processuais. 
Visando promover a celeridade e simplificação dos procedimentos, o CPC de 2015 passa a possibilitar a concessão de tutela de urgência de natureza cautelar dentro da mesma relação processual que visa preservar, sem que haja, portanto, a necessidade de instaurar novo processo, com os pagamentos das respectivas custas. 
É o que chamamos de “sincretismo processual”. Portanto, diante da sistemática atual, é possível que, dentro de uma mesma relação processual, tenhamos providências de natureza cognitiva, executiva ou cautelar. Por outro lado, a tutela antecipada é medida de urgência de caráter satisfativo que visa conferir à parte o gozo imediato e provisório do objeto perseguido na demanda. 
B) Requisitos 
Considerando que as medidas de urgência têm caráter, muitas vezes, restritivo de direitos, não podem ser as mesmas concedidas sem que estejam preenchidos certos requisitos. 
Destarte, é mister que haja a presença de dois requisitos, previstos no artigo 300 do CPC, a saber: probabilidade do direito (conhecido tradicionalmente como fumus boni iuris) e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (conhecido como periculum in mora).
A probabilidade do direito pode ser traduzida como “aparência do bom direito”. Aqui o direito da parte requerente necessita ser “plausível”, “provável”, “verossímil”. Destarte, o magistrado deverá verificar, através das provas disponíveis, se existem resquícios de um direito merecedor de proteção.
O periculum in mora é requisito que se relaciona ao risco efetivo de que a ausência da medida cause dano ou comprometa o resultado útil do processo. A parte não pode simplesmente alegar um risco. Ela tem de provar a sua alegação. O risco, ademais, tem de ser relevante. A mera suposição de risco ou ameaça é pouco para o deferimento da medida. Preenchidos os requisitos legais, a tutela será concedida através de fundamentação adequada. Assim, cabe ao magistrado apontar, de forma clara e precisa, as razões do seu convencimento. 
C) Características
As tutelas de urgência possuem as seguintes características: 
 Instrumentalidade: a instrumentalidade decorre do fato das tutelas servirem à efetividade do processo. O objetivo do processo é o acertamento do conflito submetido à apreciação judicial. O mais comum é que o processo seja manejado por quem acha que teve um direito violado. A ação, então, é para que aquele que, em tese, violou o direito da parte, submeta-se a uma pretensão, efetuando a devida reparação. Ocorre que, no mais das vezes, pessoas e coisas sofrem alterações no seu estado em função do decurso natural do tempo ou por uma ação voluntária de outrem. Todas as vezes que a alteração no estado das pessoas e das coisas puder causar dano ou risco ao resultado útil do processo, é possível o manejo das medidas de urgência. A efetividade do processo e dos direitos é uma das maiores preocupações dos que operam o direito na atualidade. O processo é efetivo quando a atividade jurisdicional é transformada em um resultado prático e útil em proveito daquele que tinha o direito. É neste sentido que se diz que as medidas de urgência têm caráter acessório, exatamente pelo fato de existem em função do processo ao qual visam tutelar. 
 Revogabilidade: Não obstante tenham sido deferidas, as medidas de urgência podem ser revogadas a qualquer tempo, quando não estiverem presentes os requisitos que as ensejaram, a teor do disposto no artigo 296 do CPC. Imaginemos que numa ação de divórcio, a esposa, com receio de ver frustrada uma futura partilha de bens, tenha requerido uma tutela de urgência cautelar de sequestro dos bens do casal, sob a alegação de que o esposo estaria vendendo os bens. O magistrado deferiu o pedido. Ocorre que, posteriormente, o marido demonstra que, na verdade, apenas teria vendido um bem do casal que se encontrava em péssimo estado de conservação e o dinheiro da alienação teria sido depositado numa conta conjunta do casal. Verificando tal fato, por óbvio, não haveria mais razões para tal medida permanecer perante o mundo jurídico, haja vista que o perigo de dano restaria ausente. Destarte, a medida de urgência mereceria revogação. Ressalte-se que, consoante os termos do artigo 298 do CPC, na decisão que revogar a medida de urgência, o juiz deverá fundamentar o seu convencimento de modo claro e preciso.
 Provisoriedade: A medida de urgência de natureza cautelar, ao lado da medida de urgência de natureza antecipada, estão inseridas como espécies de “tutela provisória”. Significa dizer que a medida já nasce com a vocação para sobreviver por tempo delimitado, precisamente entre a sua efetivação e o fim do processo em que a mesma fora deferida. Assim, por exemplo, uma medida cautelar de arresto futuramente desaparecerá e será substituída pela penhora. Da mesma forma, uma medida de natureza antecipadaque tenha fixado uma obrigação de fazer será futuramente substituída por uma decisão definitiva que julgar o mérito da demanda. 
 Sumariedade: decorrente do caráter perfunctório, superficial, do juízo de cognição exercido. Aqui o magistrado decide com base num juízo de mera probabilidade (fumus boni iuris). Tanto o é que, após o transcorrer da demanda e a coleta exaustiva dos elementos de prova, a medida de urgência poderá ser revogada. 
D) Distinção 
A tutela de urgência cautelar não tem o escopo de satisfazer antecipadamente o direito material posto em questão na causa principal. O que se obtém na tutela de urgência de natureza cautelar é tão somente uma prevenção contra risco de dano imediato que afeta interesse litigioso da parte e que compromete a eficácia da tutela definitiva a ser outorgada no processo de mérito. 
Já a tutela de urgência de natureza antecipada busca conceder à parte o gozo provisório e imediato do próprio direito perseguido. 
Assim, enquanto a tutela cautelar visa apenas assegurar o objeto do processo, a tutela de urgência antecipada concede, de imediato, tal objeto. Noutros termos, a tutela cautelar “assegura para, ao final, “satisfazer”, ao passo que a tutela antecipada “satisfaz” para, ao final, “assegurar”. 
E) Responsabilidade no manejo da medida 
Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: 
I - a sentença lhe for desfavorável; 
II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; 
III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; 
IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível. 
TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA CAUTELAR 
Conforme verificado nas linhas anteriores, a tutela de urgência de natureza cautelar objetiva resguardar pessoas ou coisas, com a finalidade de assegurar o resultado útil do processo. Cabe-nos, agora, analisar o procedimento para o seu deferimento, seja em caráter incidental, seja em caráter preparatório. 
a) Tutela de natureza cautelar requerida em caráter incidental 
Com o CPC de 2015, a tutela de natureza cautelar, quando já existente processo em curso, passa a ser requerida através de simples pedido no processo principal, dispensado o recolhimento de custas ou abertura de nova relação processual. 
A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. 
b) Tutela de natureza cautelar requerida em caráter antecedente 
O deferimento da tutela de urgência de natureza cautelar, quando requerida em caráter antecedente, deverá atender às seguintes regras: 
 Petição inicial: a petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. 
 Citação: o réu será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido e indicar as provas que pretende produzir. 
 Posturas do requerido: não sendo contestado o pedido, os fatos alegados pelo autor presumir-se-ão aceitos pelo réu como ocorridos, caso em que o juiz decidirá dentro de 5 (cinco) dias. Contestado o pedido no prazo legal, observar-se-á o procedimento comum. 
 Formulação do pedido principal: efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais. 
A causa de pedir poderá ser aditada no momento de formulação do pedido principal. 
Vale ressaltar que o pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar (art. 308, § 1 o , CPC). 
O indeferimento da tutela cautelar não obsta a que a parte formule o pedido principal, salvo se o motivo do indeferimento for o reconhecimento de decadência ou de prescrição. 
 Adoção do rito comum: apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação, por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu. 
Destarte, não havendo autocomposição, seguir-se-á o prazo para contestação e demais termos. 
 Cessação da eficácia da medida cautelar: Cessa a eficácia da tutela concedida em caráter antecedente nas hipóteses do artigo 309, NCPC, a saber: I - o autor não deduzir o pedido principal no prazo legal; II - não for efetivada dentro de 30 (trinta) dias; III - o juiz julgar improcedente o pedido principal formulado pelo autor ou extinguir o processo sem resolução de mérito. 
Se por qualquer motivo cessar a eficácia da tutela cautelar, é vedado à parte renovar o pedido, salvo sob novo fundamento. 
TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA 
Já verificamos que a tutela de urgência de natureza antecipada visa conceder, de imediato, à parte, o gozo provisório da tutela pretendida no pedido inicial. 
Cabe-nos, nas próximas linhas, analisar o procedimento para o seu deferimento, seja em caráter incidental, seja em caráter preparatório. 
a) Tutela de natureza antecipada requerida em caráter incidental 
Assim como ocorre com a medida de natureza cautelar, a tutela de urgência de natureza antecipada em caráter incidental será pleiteada através de simples requerimento, desde que preenchidos os requisitos legais. De igual modo, aqui não haverá necessidade de recolhimento de custas adicionais. 
b) Tutela de natureza antecipada requerida em caráter antecedente 
Nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, o procedimento observará o seguinte: 
 petição inicial: pode limitar-se ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final, com a exposição da lide, do direito que se busca realizar e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. Na petição inicial, o autor terá de indicar o valor da causa, que deve levar em consideração o pedido de tutela final. 
 indeferimento da tutela: caso entenda que não há elementos para a concessão de tutela antecipada, o órgão jurisdicional determinará a emenda da petição inicial em até 5 (cinco) dias, sob pena de ser indeferida e de o processo ser extinto sem resolução de mérito. 
 deferimento da tutela e aditamento: concedida a tutela antecipada, o autor deverá aditar a petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final, em 15 (quinze) dias ou em outro prazo maior que o juiz fixar. Não realizado o aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito. 
Vale salientar que o aditamento dar-se-á nos mesmos autos, sem incidência de novas custas processuais.
 procedimento comum: o réu será citado e intimado para a audiência de conciliação ou de mediação. Não havendo autocomposição, seguir-se-á o procedimento, com a apresentação da contestação e demais termos. 
 estabilização da medida de urgência de natureza antecipada: A tutela antecipada torna-se estável se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso, caso em que o processo será extinto. 
Qualquer das partes poderá demandar a outra com o intuito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada estabilizada. A tutela antecipada conservará seus efeitos enquanto não revista, reformada ou invalidada por decisão de mérito proferida na ação ajuizada. 
Para instruir a petição inicial da ação, qualquer das partes poderá requerer o desarquivamento dos autos em que foi concedida a medida, devendo a demanda ser distribuída por dependência perante o juízo em que a tutela antecipada foi concedida. 
O direito de rever, reformar ou invalidar atutela antecipada estabilizada extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. 
A decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão que a revir, reformar ou invalidar, proferida em ação ajuizada por uma das partes. 
DA TUTELA DE EVIDÊNCIA 
Sabemos que, geralmente, é o autor que acaba sofrendo o ônus da demora do processo, sendo certo que somente alcançará aquilo que postula em juízo ao final do trâmite processual, máxime com o trânsito em julgado da decisão ou, ao menos, com decisão que não esteja sujeita a recurso com efeito suspensivo. 
Ocorre, todavia, que existem situações onde o direito da parte é tão evidente que seria injusto fazê-la esperar por todo o trâmite processual para que a mesma viesse gozar o bem da vida. 
É neste contexto que surge a tutela de evidência como modalidade de tutela provisória que consiste na antecipação do objeto da demanda, independentemente da existência de urgência. 
As situações estão listadas no artigo 311, CPC, senão vejamos: 
I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte: aqui a doutrina costuma denominar como “tutela de evidência punitiva”, uma vez que o motivo de sua concessão é exatamente um comportamento “reprovável” por parte do réu. É o que ocorre, por exemplo, quando o réu é contumaz ligante, e se utiliza de defesas “padrão”, muitas vezes impugnando pedidos que, sequer, foram formulados pelos autor, tudo no intuito de protelar o feito. 
II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante: nesta hipótese, a ideia é que o magistrado possa conceder o gozo provisório à parte do direito “pacificado” no âmbito dos tribunais, seja através de súmula ou de julgamento de casos repetitivos. 
III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa: a hipótese trata da chamada “ação de depósito”, a qual era disciplinada como procedimento especial no CPC de 1973. O atual CPC deixou de discipliná-la como ação de rito especial (passando a ser, por consequência, ação de rito comum), mas assegurou o deferimento imediato de medida provisória que assegurasse ao autor reaver a coisa depositada. 
IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável: caso a petição inicial esteja devidamente instruída com prova suficiente dos fatos constitutivos do autor, e o réu não apresente prova que seja capaz de colocar o magistrado diante de dúvida razoável, poderá haver o deferimento da tutela de evidência. 
Considerando que as hipóteses descritas nos itens I e IV pressupõem a existência de um comportamento por parte do réu, a tutela de evidência somente poderá ser deferida “liminarmente” sem a oitiva do réu nas hipóteses dos incisos II e III.