Projeto de pesquisa_Davi Moreira Barbosa dos Santos

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Tributação e novas tecnologias: Aspectos legais da incidência do ISSQN sobre Softwares importados e NFT’s
Projeto de pesquisa apresentado para admissão no curso de Mestrado para ingresso no Programa de Estudos Pós-Graduados em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP
Candidato: Davi Moreira Barbosa dos Santos
Núcleo de Pesquisa em Direito Tributário: Linha – Teoria da Norma e Fenomenologia da Incidência Tributária
Orientador pretendido: Clarice Von Oertzen de Araújo
SÃO PAULO 2021
Sumário
Problema	3
Hipótese	5
Objetivo Geral	5
Objetivos Específicos	6
Justificativa	6
Cronograma	11
Metodologia	11
Referencial teórico	13
Tributação e novas tecnologias: Aspectos legais da incidência de ISSQN sobre Softwares importados e NFT’s.
Problema
O Direito como instrumento regulatório da conduta humana, tem como função precípua exercer através de linguagem prescritiva de condutas, influência de forma em que é possível manter a tessitura social conforme a expressão fática dos valores que norteiam o conjunto social. Desse modo, através de autoridades competentes, será possível a emissão de normas que mantenham o quadro social sobre a égide do Estado de Direito.
Diante do quadro apresentando encontra-se o primeiro problema, como o direito positivo, aqui entendido nas palavras de TAREK MOYSÉS por “sistema (nomo) empírico e, como tal, faz necessária referência a linguagem social”, pode acompanhar o turbilhão de avanços tecnológicos, de modo em que tenhamos normas em sentido estritos, aptas a regular as novas condutas? Ou ainda, como o direito positivo irá avançar para entender a atual e disruptiva linguagem social?
Nesse ponto, podemos tomar como exemplo o Direito Tributário, em específico recorte, o problema da incidência ou da não incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, sobre os softwares criados sob encomenda em em países do exterior e utilizados por contribuintes brasileiros. Sobre esses supostos serviços, deverá haver a incidência do ISSQN? Se sim, quem deverá ser os sujeitos ativos e passivos de tal gravame?
Por conta da atualidade do tema de estudo que se pretende o presente trabalho, é importante tomar a vanguarda de pesquisa sobre o que há de mais novo em relação a prestação de serviços digitais. Em virtude disso, trabalho em questão, também buscará estudar sobre a possível incidência do ISSQN sobre os NFT’s. Destarte, convém antes de prosseguir, apresentar uma breve explicação sobre o que é a tecnologia de NFT.
Importa ressaltar que, não se busca no presente estudo esgotar o tema, nem adotar um conceito definitivo sobre o assunto, que de tão novo ainda não teve as suas possibilidades de uso completamente esgotadas.
Feito esse breve parêntese, a sigla NFT pode ser entendida como "Non-fungible Token" ou em uma tradução livre, "Token não-fungível". O NFT funciona como uma chave eletrônica, que utiliza a criptografia para emitir uma espécie de identidade digital, um certificado único, que comprova a autenticidade e propriedade intelectual de uma obra digital. Essa identidade eletrônica, é elaborada por meio de contratos inteligentes. Em síntese o NFT funciona como um selo que atribui originalidade e raridade a algum item digital.
Com base nessa breve exposição, surge uma pergunta, qual é a real utilidade dos NFT? De pronto, tem-se uma resposta, o selo de autenticidade tem sido amplamente utilizado por artistas e criadores de conteúdos criativos para garantir a sua autenticidade, origem e unicidade de sua obra criada. Imaginemos o quão exclusivo, é possuir o quadro da Monalisa pintada o Leonardo Da Vinci. Com a tecnologia NFT será possível, possuir uma arte exclusiva do Bansky, ou mesmo um fonograma único produzido pelo seu artista favorito.
Uma coisa é certa, os valores em moeda que envolvem essas transações são astronômicos, podemos tomar como exemplo, o valor do primeiro tweet, vendido como NFT, o simples post foi vendido pelo valor de US$ 2,9 milhões de dólares.
Assim, diante do disruptivo avanço social e da função do Direito positivo de regulamentar a conduta social através de linguem prescritiva, reside a importância da realização do presente estudo, que buscará entender, a possível incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, sobre a utilização de contribuintes brasileiros, sobre Softwares elaborados no exterior, bem como sobre a incidência do gravame sobre a nova tecnologia de NFT.
Hipótese 
O Direito positivo, aqui tido como sistema de normas postas em um determinado recorte de tempo e quadro social, avança em passos lentos, quando comparado ao turbilhão de inovações tecnológicas diariamente desenvolvidas. Tomando essa premissa como base, é possível admitir a incidência do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, quando estudado sobre os softwares criados sob encomenda de empresas multinacionais em países no exterior e utilizados por contribuintes brasileiros, bem como, sobre a nova tecnologia de NFT quando residente brasileiro tomar o serviço, ou mesmo comprar um dos itens registrados pela tecnologia.
Objetivo Geral
Estabelecer com base nos ensinamentos do Construtivismo Lógico Semântico, conceito de Direito Positivo, e com esse conceito, buscar realizar estudo traçando paradigma entre a construção da linguagem do Direito positivo em sua função prescritiva, e o constante avanço tecnológico. Expostas as premissas, buscaremos dispor sobre a possibilidade de incidência do ISSQN sobre novas formas de serviços tecnológicos, realizando um estudo específico sobre a incidência do ISSQN sobre softwares criados por estrangeiros e utilizados no Brasil, bem como sobre o NFT, tecnologia criada como serviço de autenticação e originalidade de itens digitais.
Objetivos Específicos
a) Compreender como o conceito de Direito Positivo adotado pelo Construtivismo Logico Semântico, aplica-se as sempre constantes modificações impostas pelas disruptivas modificações e rápido avanço tecnológico;
b) Decompor a regra matriz de incidência tributária do ISSQN;
c) Investigar se com base na regra matriz de incidência tributária estabelecida para o ISSQN, é possível a incidência do tributo sobre softwares criados sob encomenda por empresas multinacionais, com utilização de contribuintes no Brasil;
d) Investigar se com base nas premissas apresentadas, haverá incidência do ISSQN sobre os serviços de registros de NFT ou suas obras digitais vendidas.
Justificativa
O conceito de Direito positivo, apesar de toda a ambiguidade e confusão semiantártica que pode pairar sobre o signo “Direito” é magistralmente definido a luz dos ensinamentos do grande mestre PAULO DE BARROS CARVALHO, que conceitua Direito Positivo como “conjunto de todas as normas jurídicas válidas num determinado intervalo de tempo e sobre específico espaço territorial, interrelacionadas sintática e semanticamente, segundo um princípio unificador”.[footnoteRef:1] [1: CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário., p .45] 
Destarte, segundo o conceito adotado o Direito positivo é linguagem lógica, e como linguagem possui valores prescritivos de condutas, compreendidos entre valido e não valido, enquanto critério logico. Contudo, enquanto critério modalizador de conduta, função precípua do Direito Positivo, haverá conforme ensina PAULO DE BARROS CARVALHO três modais comportamentais prescritos na norma jurídica, o que nas palavras do autor “estes são três e somente três (lei deontológica do quarto excluído): o obrigatório (Op), proibido (Vp) e permitido (Pp)”[footnoteRef:2]. [2: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método., p. 84 ] 
Nessa toada, ressalta-se que como ensina o professor TÁREK MOYSÉS MOUSSALLLEM, “o direito positivo é um sistema (nomo) empírico e, como tal, faz necessária referência à linguagem da realidade social. Da interseção entre a linguagem normativa e a linguagem da realidade social resulta a linguagem da facticidade jurídica, que ingressa no ordenamento por meio de normas jurídicas”[footnoteRef:3].[3: MOUSSALLEM, Tárek Moysés, Fontes do direito tributário., p. 58] 
Assentado nas premissas acimas, justifica-se a necessidade do estudo que se pretende produzir, em relação ao objetivo específico apresentado no item “a”, “como o conceito de Direito Positivo adotado pelo Construtivismo Logico Semântico, aplica-se as sempre constantes modificações impostas pelas disruptivas modificações e rápido avanço tecnológico”. 
Pretende-se na dissertação a ser realizada, apresentar paradigma entre o conceito de Direito Positivo adotado, e como o sistema jurídico calcado nessa premissa esta pronto para acompanhar as modificações e inovações constantes do mundo tecnológico. 
Nessa esteira, destaca-se que dentro da teoria da linguagem, a linguagem é criadora de realidade, o conhecimento sobre um suporte físico, o conceito sobre um tema, apenas advém da linguagem.
Ensina TÁREK MOYSÉS MOUSSALLLEM que “a verdade é criada porque a linguagem é independente da realidade. Basta recordarmos que o significado não é mais a relação entre o suporte físico e o objeto representado, mas, sim, entre as significações de suporte físicos, entre sentidos, entre linguagens. Explica-se uma palavra por outra palavra”[footnoteRef:4]. [4: Idem – p. 16] 
Neste sentindo, iniciaremos a pesquisa buscando, expor que a tecnologia, não poderá ultrapassar o sentido que a linguagem e a construção do percurso gerador de sentido, poderá atribuir a sintática e a semântica do conteúdo tecnológico. Como toda ferramenta da cultura, as inovações tecnológicas são frutos da criação humana, portanto, carecem de sentindo linguístico. 
Posto isto, será demonstrado que o Direito Positivo, como linguagem de sobre nível, incidente sobre as relações sociais, está apto para refletir em seus modais comportamentais os avanços tecnológicos, e se ainda não o faz, é por apenas ser reflexo dos valores que norteiam o conjunto social. 
Os sistemas jurídicos e consequentemente os sistemas tributários, tendem a evoluir conforme ao conjunto social evolui, apesar do elemento histórico ser externo ao corte de estudo da ciência do Direito, o presente trabalho fará um breve histórico, que buscará demonstrar como os sistemas modernos avançaram de modo a atender as novas demandas das inovações políticas e tecnológicas, estando muitas vezes na vanguarda das mudanças. 
Seguinte, utilizando as premissas adotadas, buscaremos decompor a Regra Matriz de Incidência Tributária do ISSQN, buscando avaliar se dentro dos exemplos práticos trazidos ao trabalho, será possível adotar subsunção da norma, para que o gravame incida sob Softwares criados fora do Brasil, sob encomendas de empresas multinacionais e utilizados no Brasil, nessa linha, buscaremos entender a incidência do ISSQN sob os serviços e transações do NFT. 
Referente a RMIT, é importante dispor que a decomposição da norma dentre os critérios, traduz o mais completo método de compreensão da incidência jurídico tributário, subsumindo a norma em sentindo estrito a fato realizado, conforme ensina PAULO DE BARROS CARVALHO:
“Dentre os recursos epistemológicos mais úteis e operativos para a compreensão do fenômeno jurídico-tributário, segundo penso, inscreve-se o esquema da regra-matriz de incidência. Além de oferecer ao analista um ponto de partida rigorosamente correto, sob o ângulo formal, favorece o trabalho subsequente de ingresso nos planos semântico e pragmático, tendo em vista a substituição de suas variáveis lógicas pelos conteúdos do direito positivo”[footnoteRef:5]. [5: CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: linguagem e método., p. 84 ] 
 Portanto é necessário para o presente estudo, a decomposição da RMIT do ISSQN, buscando entender se em cada um dos critérios antecedentes e consequentes, há possibilidade de subsunção aos casos a serem apresentados.
Nessa linha, seguinte a decomposição da RMIT do ISSQN, buscando na mesma oportunidade entender se há mais de uma regra matriz para o tributo, conceituaremos o signo “software”. Traremos de início a conceituação e a natureza jurídica exposta pela Lei nº 9.609/98, confrontando os conceitos positivados, com a realidade múltipla dos softwares e sua exploração econômica.
Compreende a professora MARIA ÂNGELA LOPES, ao analisar os arts. 1º e 2 º da Lei nº 9.609/98, que o software é “um conjunto de instruções em linguagem natural (código fonte) ou codificada (código objeto) que pode ser expresso em suporte físico de qualquer natureza e de emprego necessário no uso físico de qualquer natureza e de emprego necessário no uso de computadores para executar determinadas tarefas e funções”[footnoteRef:6], portanto, verificaremos se a luz dos dispositivos reguladores será possível compreender a atualidade e mudança dos programas em constante evolução. [6: PADILHA, Maria Ângela Lopes Paulino. Tributação do software., p.66 ] 
 Diante dos conceitos positivados pelo sistema normativo, avaliaremos se há alguma possível incidência com base nos expostos positivados, seguinte a avaliação, trataremos o primeiro caso exposto, sobre a possibilidade da tributação por ISSQN, dos softwares criados sob encomenda no exterior e utilizados por contribuintes brasileiros. 
Haverá diversos fatores em discussão, que passaram sobre se é possível enquadrar a encomenda de software no conceito de serviço, discutiremos a competência do sujeito ativo para cobrar o tributo de serviço contratado e executado fora do Brasil. O trabalho discutirá sobre os casos em que os softwares são contratados por empresas multinacionais, e aplicados em todas suas sedes, para esses casos, esclareceremos quem será o eventual sujeito passivo, e como será composta a eventual base de cálculo do tributo, uma vez que o serviço será efetivamente utilizado em diversos países. 
Como último tópico trazido nos objetivos específicos, e com o intuito de demonstrar a atualidade do tema, investigaremos se com base nas premissas apresentadas, será possível a incidência do ISSQN sobre os serviços de registros de NFT ou suas obras digitais vendidas. 
Traremos um expositivo sobre a tecnologia que envolve os serviços de registro em blockchain, apresentando um caminho logico sobre os registros em NFT e a venda dos itens digitais. Conceituaremos a ferramenta, e apontaremos os potenciais econômicos que envolvem as operações. 
Analisaremos se haverá serviço tributável para fins de ISSQN no oferecimento dos registro desses itens, em seguida ao composição do critério material de incidência, analisaremos o momento e o local em que ocorrerá a incidência do tributo, bem como quem hipoteticamente deverá ser o contribuinte, e qual será a possível base de cálculo do tributo, uma vez que os arquivos NFT são itens infungíveis e portanto, não são facilmente valorizados, sendo extremamente especulativos, mas claramente entendido por muitos meios como o futuro de diversos mercados, como o musical, da moda e das artes plásticas. 
Concluiremos a dissertação, apresentando parecer sobre a possível incidência do ISSQN sobre as operações estudadas no trabalho, marcando posição sobre a incidência do tributo já existência no sistema nacional, ou apontando a necessidade da atualização do sistema tributário nacional para regular as novas condutas sociais. 
Cronograma
· Primeiro Semestre: altas, estudo teórico, leitura, participação de conferências, seminários e fichamentos;
· Segundo semestre: aulas, estudo teórico, leitura, participação de conferências, seminários, publicação de ao menos um artigo e finalização de fichamentos introdutórios;
· Terceiro semestre: encerramento das disciplinas obrigatórias, publicação de ao menos um artigo, participação e conferências e início dos trabalhos e da escrita da dissertação;
· Quarto semestre: Conclusão e entrega da dissertação.
Metodologia
A pesquisa do presente trabalho, será desenvolvida através de leituras de doutrina e artigos, e estudo de casos concretos apreciados pelo judiciário; levantamento de material de leitura e estudo; produção de fichamentos que terão como função principal decifrar os novos meios tecnológicos,com o intuito de adapta-los a teoria da RMIT relacionando ao tributo debatido no presente trabalho; pesquisa e escrita de artigos com o intuito de divulga os resultados obtidos em cada uma das etapas; presença em congressos e eventos de acadêmicos e de divulgação cientifica.
Referente ao levantamento e estudo teórico, será realizado pesquisa bibliográfica em plataformas digitais internacionais e nacionais, e em bibliotecas diversas, como as plataformas, Sistema de Publicação Eletrônica de Teses e Dissertações (TEDE – PUC-SP), a Biblioteca Digital Brasileira de Teses e Dissertações (BDTD) e, os bancos de teses de universidades tais como a Universidade de São Paulo (USP), Unicamp e UNESP. O acesso as plataformas e pesquisas ocorrerão com o intuito de verificar e contrapor referenciais teóricos e análises de casos que servirão de apoio para o desenvolvimento do trabalho a que se pretende este projeto de pesquisa.
Referencial teórico
BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. São Paulo: Dialética;
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário, linguagem e método. 7ª ed. São Paulo: Noeses, 2018;
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 28. ed. Saraiva. São Paulo;
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência. 10. ed. Saraiva. São Paulo;
CHIESA, Clélio. O imposto sobre serviços de qualquer natureza e aspectos relevantes da Lei Complementar n. 116/2003. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O ISS e a LC n. 116. São Paulo: Dialética, 2003;
GRUPENMACHER, Betina Treiger. A regra-matriz de incidência do imposto sobre serviços. In: CARVALHO, Paulo de Barros (Coord.). Direito Tributário entre a forma e o conteúdo. São Paulo: Noeses;
MOUSSALLEM, Tárek Moysés, Fontes do direito tributário., 2ª ed. São Paulo: Noeses, 2006;
PADILHA, Maria Ângela Lopes Paulino. Tributação do software., 1ª ed. São Paulo: Noeses, 2020;
SCHOUERI, Luís Eduardo. ISS sobre a importação de serviços do exterior. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo.
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