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Ct\PÍTI!lO I NOÇÕES INTRODUTÓRIAS 1. CONCEITO DE DIREITO TRIBUTÁRIO Direito Tributário é o ramo do direito público que regula as relações jurídicas con- cernentes à instituição e exigência dos tributos e outras obrigações a eles relacionadas, com o fim de assegurar ao Estado a obtenção de recursos necessários à consecução dos fins que o ordenamento jurídico lhe impõe (Alexandrino; Paulo, 2007, p. 03). A. Ramo do direito público: do conceito, verificamos ser o Direito Tributário ramo do direito público, sendo, com efeito, balizado pelos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Dessa forma, a obrigação de pagar o tributo não depende da vontade do contribuinte, esse é compelido pela lei a fazê-lo. B Relação jurídica tributária: ainda do conceito, verificamos tratar-se o vínculo entre o sujeito ativo (Estado) e o sujeito passivo (contribuinte ou responsável) de relação nitidamente obrigacional, imposta unilateralmente pelo Estado através de lei, com caráter eminentemente patrimonial. Nessa relação, sempre teremos no polo ativo uma pessoa jurídica de direito público e no polo passivo um devedor (pessoa física ou jurídica). ( Atividade financeira do estado: cumpre ressaltar, a necessidade de o Estado carrear recursos financeiros aos cofres públicos, com a finalidade de desempenhar suas funções típicas, isto é, manutenção da máquina estatal (Executivo, Legislativo e Judiciário) e promoção do bem comum (saúde, educação, segurança, infraestrutura etc.). Para esse fim, pode tanto explorar seu próprio patrimônio (receita originária), como também instituir tributos a serem cobrados dos administrados (receita derivada). No que toca aos tributos, esses têm seu fundamento na solidariedade fiscal, ou seja, se vivemos em um Estado Democrático de Direito, cabe a cada um, na medida de sua capacidade econômica/contributiva, contribuir para o sustento desse Estado. 2. CONCEITO DE TRIBUTO O art. 3° do CTN prevê o conceito legal de tributo: "Tributo é toda prestação pecu- niária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada". :A Prestação pecuniária compulsória: pecúnia quer dizer dinheiro, sendo a "obrigação de dar'' dinheiro ao Fisco obrigação tributária principal; compulsória quer dizer obriga- tória, não cabe cogitar autonomia da vontade, o devedor é obrigado pela lei a recolher o tributo devido aos cofres públicos. B Em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir: a referência à moeda é redun- dante, pois, conforme visto acima, prestação pecuniária tem que ser em moeda. Em relação à expressão "ou cujo valor possa nela se exprimir", alguns autores entendem estar aqui autorização para que os contribuintes paguem tributos através de dação de bens (ex: dação de bens imóveis); outros entendem estar autorizado o uso de indexadores facilitando a atualização do valor monetário dos tributos (ex: UFIR); outros, ainda, entendem estar autorizado o pagamento de tributos com títulos da dívida pública, embora nesse caso seria necessária lei específica autorizando tal procedimento, como ocorre com os tÍtulos da dívida agrária (TOA). C Não constitua sanção de ato ilícito: os conceitos de tributo e multa se _confundiriam sem esse elemento fundamental. A obrigação de pagar a multa também é uma obrigação pecuniária compulsória instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa vin- culada, entretanto, sua· aplicação pressupõe a ocorrência de um ato ilícito. O tributo incide sobre um fato econômico neutro (ex: compra e venda; auferir renda; operação financeira etc.). Posteriormente, veremos que rião importa se esse fato econômico foi decorrente de atividade lícita ou ilícita, princípio da pecunia non o!et- dinheiro não tem cheirá-, pouco importando se os rendimentos tiveram origem lícita ou ilícita. A multa, entre elas a multa tributária, constitui essencialmente sanção de ato ilícito, justamente o que o tributo não pode ser conforme art. 3° do CTN acima transcrito. D Instituida em lei: reflexo do princípio da legalidade, sendo a obrigação tributária imposta unilateralmente pelo poder público, somente através de lei pode-se obrigar alguém a cumpri-la. Em teoria, somente pagamos tributos que concordamos em pagar. Ocorre da seguinte forma: vivemos em uma democracia representativa, votamos em representantes (deputados-: senadores, vereadores etc.) que nos "representam" nas respectivas casas legis- lativas, onde 'são propostos, votados e aprovádos projetos de lei que instituem tributos que somos obrigados a pagar. Simples assim! E Atividade administrativa plenamente vinculada: reflexo do principio da indispo- nibilidade do interesse público, não há margem de decisão para a autoridade fazendária. Se ela tomar conhecimento da ocorrência do faro gerador do tributo, deve ser o crédito tributário devidamente constituído e cobrado. 3. NATUREZA JURÍDICA DO TRIBUTO - CLASSIFICAÇÃO A natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador da respec- tiva obrigação, sendo irrelevantes para qualificá-la a denominação e demais características formais adotadas pela lei, bem como a destinação legal do produto da arrecadação (art. 4°, do CTN). Com efeito, para o CTN, o que importa para a definição da natureza jurídica do tributo é seu fato gerador, nao importando qualquer outra característica. A Tributos vinculados e ,não vinculados: Da definição legal, p9demos classificar, juntamente com a doutrina tradicional, os tributos em vinculados e não vinculados. Tributos vinculados seriam aqueles cujo fato gerador faria referência a alguma ativi- dade estatal para com o contribuinte (contraprestação/referibilidade), a exemplo das taxas e contribuições de melhoria, Na primeira (taxa), o fato gerador pode ser o exercício do poder de polícia ou utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 77, do CTN e 145, li, da CF); no segundo (contribuição de melhoria), o fato gerador é o acréscimo patrimonial decorrente de obra pública. Tributos não vinculados seriam aqueles cujo fato gerador não decorre de nenhuma atividade estatal específica (não há contraprestação/referibilidade), o fato gerador será 11m fato econômico, uma demonstração de riqueza do contribuinte, sobre a qual incidirá uma alíquota, a exemplo do que ocorre com o imposto de renda (fato econômico = auferir renda), IPVA (fato econômico =propriedade de veículo automotor), ISS (fato econômico= prestação de serviços) etc. Por definição, os impostos são tributos NÃO VINCULADOS (art. 16, do CTN). B Tributos fiscais, extra-fiscais e parafiscais: Outra famosa classificação leva em conta a finalidade principal do tributo, dividindo-os em fiscal, extrafiscal e parafiscal. Se a finalidade principal do tributo é carrear recursos aos cofres públicos, este tributo será classificado como fiscal. Se a finalidade principal do tributo não for carrear recursos aos cofres do Estado, mas sim intervir numa situação econômica ou social, estaremos diante de um tributo precipuamente extrafiscal. Se por outro lado, a finalidade do tributo é arrecadar recursos, mas o destino do produto da arrecadação não for o próprio Estado e sim uma entidade que desempenhe uma atividade de interesse do Estado, como é o caso do SENAI, SEBRAE, SESC entre outras, estaremos diante de um tributo tipicamente parafiscal. C_ Tributos reais e pessoais: Há ainda outra classificação que divide os tributos em reais e pessoais. Reais seriam aqueles tributos que incidiriam sobre bens ou outro fato ec:onômico sem levar em conta as características pessoais do contribuinte, seriam exemplos o IPTU (incide sobre o valor venal do bem imóvel sem levar em conta as características pessoais do proprietário) e da mesma forma o IPVA. Pessoais,ao contrário, seriam aqueles que levariam em conta as características indi- viduais do contribuinte, a exemplo do imposto de renda com suas alíquotas progressivas e possibilidade de dedução de despesas com saúde, educação, ensino etc. 4. ESPÉCIES TRIBUTÁRIAS Nos termos do art. 5° do CTN, os tributos são: impostos, taxas e contribuições de melhoria. Desta forma, para o CTN, os tributos se restringiriam às três espécies citadas - teoria tripartida ou tricotômica dos tributos - teoria esta que por muito tempo gozou de primazia na doutrina brasileira. Ocorre que o Código Tributário Nacional foi editado em 25 de outubro de !966, muito anteriormente à Constituição Federal de 1988. Com o advento desta, cada vez mais ganhou força o movimento que defendia não estarem os tributos restritos às três espécies previstas no art. 5° do CTN. A seu turno, a CF/88 trouxe pelo menos mais duas espécies com natureza inequivoca- mente tributárias- empréstimos compulsórios e as contribUiÇões especiais, tendo tratado delas na Seção referente ao Sistema Tribudrio Nacional. Ao se deparar com o tema, o STF reconheceu no ordenamento jurídico brasileiro cinco espécies tributárias (teoria pentapartida ou quinquipartida): impostos, taxas, con- tribuições de melhorias, empréstimos compulsórios e contribuições especiais. Portanto, prevalece hoje a teoria pentapartida ou quinquipartida das espécies tributárias. EM RESUMO: 1 ___ Princip<Jiis teorias-das-espécies _tri_butá~ias __ . Teoria Impostos Tripartida Taxas (CTN) Contribuições de melhoria Impostos Taxas Teoria Pentapartida Contribuições de melhoria (STF) Empréstimos Compulsórios Contribuições Especiais Registre-se ainda, embora de menor relevância, a existência de duas outras teorias: a bipartida ou bipartite que afirma existirem apenas duas espécies de tributos (impostos e taxas); e a quadripartida ou tetrapartite, sendo esta praticamente igual à pentapartida (STF), porém juntando todas as contribuições em uma só espécie. Fiquemos, portanto, com a teoria majoritária e encampada pelo STF, qual seja, a pentapartida. A Imposto: é o tributo cuja obrigação rem por fato gerador uma situação inde- pendente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte (art. 16, do CTN). Portanto, o imposto é tributo NÁO VINCULADO a nenhuma atividade estatal para com o contribuinte (não há contraprestação/referibilidade), seu fato gerador será um fato econômico, uma manifestação de riqueza, demonstrando a capacidade contributiva do sujeito passivo, exemplo: auferir renda (IR), ser proprietário de um imóvel urbano (IPTU), importar produtos (Imposto d~ Importação) etc. Nos termos do art. 145, §cl0 , da CF, "sempre que possível, os IMPOSTOS terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses obje- tivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte". Aí está o famoso princípio da capacidade contributiva, aplicável aos impostos, sempre que possível. Entretanto, conforme já decidiu o STF, embora previsto para os impostos, nada impede a aplicação do princípio da capacidade contributiva às demais espécies tributárias (ex.: taxa - RE 232.393). Ponto interessante é a destinação das receitas decorrentes dos impostos. Essas são des- tinadas às despesas gerais/universais do Estado (uti universi), havendo inclusive proibição constitucional de vinculação de sua destinação a fundo, órgão ou despesa específica, salvo exceções previstas no corpo da própria Constituição (art. 167, IV, da CF). DICA IMPORTANTE Devido à proposta de síntese c;lesta obra, infelizmente não será possfvet a análise dos impo_stos em espécie, razão pela qual recomendam()S a leitura átenta dos _disposi.tivo~.:~·seguir, pois, em quase todas as vezes que o tema foi cobl-ado; o examinador exfgiu ápenas o "teXto-· seco~' da Constituição: a) Impostos Federais ..,.~élrts;,153·e 1S4·da CF;:b) húpostos0do_s Estados e Distrito Federal- art. 15S da CF i e c) _lrnposto_s do_s .tytunicípios- ar~ •. 156 da.CF. Já no exame unificado de abril/1? foram cobradas.as .questões.: A pessoa jurfdica Verdes Campos Ltda. realiza transporte de cargas_entre_ os estados :'X" e:(Y" por meio de sua frota de 30 caminhões. Sobre a referida prestação de serviço de transporte, assinale a opção cofreta. A resposta correta e~a:.incide o ICMS, de competência dos Estados, isto é, a literalidade do' art. 155, 1!, dà CF; Ó 'chefe dà Poder ExeCutivo da União, acréditaildo ser·esta a nielh~r e·straté'gia econôh1ú:~ para estimular o inercado interno brasileiro, decide reduzir a 'alíquota do-Imposto -Sobre Produtos Industrializados (IPI)sobre:alguns· produtos. Neste cenário, y,ocê é consultado sobre os parâmetros constitucionais dirigidos àquele imposto.:Assim~yocê _a1irrf1aria que, a respeito do IPI, o Art 153, § 3", da .cRFB/88, estabe.!ece que,.', A resposta correta era: não incidirá sobre produtos industrializados destinados· ao -exterior, ou seja,c mais uma·vez, a literalidade do art;153, § 3", da CF. No exame unificado de mai/OS foi proposta a seguinte assertiva (córreta): "O imposto sobre produtos industrializadoS, de competência dá União, não incidésobre a exportação·de pro~ dutos industrializados'~ Veja que resposta ·estaya na literalidade ~o art.' 153,,§. 3~, UI, da. CF. Importante: atentar às alterações promovidaspela EC.87/2015 (art. 155, § 2°,da CF e 99_do , ADCT) que trouxe alterações significativas no regime do ICMS para. bens e serviços que 'seja~ destinados a consumidor final, contribuinte ou não db imposto, localizado em outrO-Estado. No exame unificado de.nov/16 foi cobrado tal1)~ém enunciado_ de S,úmu_la_ Vincula~te do STF, motivo pelo qual recomendamos seu estudo: João, advogado tributarista,' é procurado para orientar a empresa L a respeito do compoítar'nento da juriSpru'dência ,do Supremo Tribunal Federal sobre matéria tributária.,c;ory'lO assistente de João, assinale a opção que veicula enunciado_com efeito vinculante:~';" rel~ç.~o ~os órçJãos do Poder J~diciári.O .e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal! estadual e municipaL A resposta correta era: Na entrada de mercadoria importádá do exterior é legítima á cbbránÇà do ICMS por ocasião· do dese.mbaraço aduaneiro (Súmula Vinculante _no 48 d9 STF): No exame unificado de jul./17 foi cobrada a seguinte questão: 9laboratório de aná_lises çlfni.cas X realizou a importação de equipamento eletrôn.ico _necessár_io para_~-r~al.iZação ,de __ àlguns exames. Por ocasião do desembaraço aduaneiro, foi-lhe exi9ido ó pagamentO de ImpOsto sobre Produtos Industrializados (IPI), cuja base de cálculo correspondia a 150.% .Qo preço .corrente do equipamento no. mercado_. atacadista da praça.qo renwtente •. a_cresci~o,do.Jmposto de·- lmp()rtação (!I),_ das taxas .exigidas para _a entrada .?o produto no paí~. e dos e~êpr9~s cambiais -efetivamente pagos pel·~· labor~tório. A ~~spost~ .correta _era:_tHegal, po.i~, além .c1o~, a_éréscimos, a base de cálculo está sendo de 150%do pfeço corrente do equipamento nO merádo atáÓldista da praça do remetente (art. 47 d(l.CTN- que se refere ao preço norl)'lal do prod1,1to acrescido do imposto de importação, taxas de importação e mais os·encargo,s:cambiais). B Taxa: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício regular do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição (art. 145, li, da CF). Destarte, dois são os fatos geradores que dão ensejo à instituição de taxas: o exercício do poder de polícia; e a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público. Com efeito, trata-se de tributo vinculado. +'m MUITA ATENÇÃO! A Constituiçãoem seu art. 145, § 2°, determina que: "As taxas não poderão ter base de cálculà própria de impoStos'~ Entretarito, a Súmula· Vinculante no 29 do STF prevê: "É .constitucional a adoção, no cálculo do valor de taxa, de um ou_mais.elementos da base de cálculo própria de determinado imposto, desde que não .haja integral identidade entre uma base e oútra': B.1 Taxa de polida: seu fato gerador é o exercido regular do poder de policia. O art. 78 do CTN define poder de polícia: "considera-se poder de policia atividade da Administração Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à rranquilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". O STF considera regular exercício de poder de polícia quando existir órgão de fisca- lização estruturado, em efetivo funcionamento, não havendo necessidade de que todos os sujeitos passivos tenham sido um a um fiscalizados (RE 416.601). Exemplo de taxas de polícia consideradas constitucionais pelo STF: taxa de fiscalização de mercados mobiliários; taxa de localização e funcionamento; taxa de fiscalização dos serviços notariais; taxa de controle e fiscalização ambiental- TCFA, taxa de fiscalização de anúncios entre outras. B.2. Taxa de serviço público: seu fato gerador é a utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis. Específicos são aqueles que podem ser destacados em unidades autônomas - o usuário sabe por qual serviço está recolhendo a taxa (art. 79, I, do CTN). Divisíveis são aqueles suscetíveis de utilização, separadamente, por cada um dos usuários- possibilidade de identificar os usuários do serviço (art. 79, li, do CTN). Ressalte-se que a utilização pode ser potencial, desde que o serviço seja de utilização compulsória, por exemplo, serviço de coleta de lixo. Desta forma, autorizada estará a co- brança da taxa m·esmo que o contribuinte não o utilize efetivamente - ex.: apartamento fechado. Exemplo de taxa de serviço considerada constitucional pelo STF: taxa de coleta de lixo. Por outro lado, o STF declarou inconstitucional (Súmula 670 e Súmula Vincu- lante n° 41) a antiga raxa de iluminação pública (TIP), substituída pela arual contribuição para custeio do serviço de iluminação pública COSIP - (art. 149-A da CF), que até o momento é considerada constitucional. ? QUESTÃO: Suponha que uma unidade federativa tenha instituído uma taxa pela utilização do serviço público. Para que essa taxa atenda aos requisitos constitucionais mínimos, é indispensável que a utilização desse serviço seja: efetiva ou potencial (exame unificado de se./08) . . , '>o o?> o" o, o" e o o., •~,., o' o" o~·' o o o .,I.,;,. o" o o,_ o o o o o o,'"" o o o o o o,,, o o"" o ~• ,, o" o o o o o • o~ o o o o"·> o o~ o,, • ,, Já noexameunificado denov/13 foi cobrada a seguinte QUESTÃO: Segundo o entendimento do STF, a taxa cobrada exclusivamente em razão dos serviços públicos de coleta, remoção e tratamento ou destinação de lixo ou resíduos provenientes de imóveis, é: constitucional, por não violar o conceito constitucional de taxa (resposta correta). (_ Contribuição de melhoria: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas (art. 145, lll, da CF). Trata-se de tributo vinculado, isto é, sua instituição depende de alguma atividade estatal para com o contribuinte, no caso, obra pública da qual decorra valorização dos imóveis dos potenciais contribuintes. Importante ressaltar, ao contrário do que possa parecer, o fato gerador deste tributo não é a obra pública; na verdade, o fato gerador é valorização imo- biliária, conforme já decidiu o STF- a melhoria é a valorização imobiliária (RE 114.069). No exame unificado de set/08 foi proposta a seguinte QUESTÁO:"Se o governo criar um tributo sobre a utilização dos serviços públicos de defesa nacional destinado a cobrir os custos de manutenção das forças armadas, nesse caso, a natureza jurídica de tal exação". A resposta correta era "não será de contribuição de melhoria, porque não haverá obra envolvida" A contribuição de melhoria possui dois limites para sua cobrança (art. 81 do CTN): um total e outro individual: a) O limite total é o valor da obra pública, isto é, o ente público não pode cobrar mais do que gastou com a obra (vedação ao enriquecimento sem causa); b) O limite individual é o próprio acréscimo ao valor do imóvel ocasionado pela obra -'pública, ou seja, é a diferença entre os valores iniciais e finais dos imóveis beneficiados. No exame unificado de abr./17 foi cobrada a seguinte questão: "O Município Alfa realizou obras nas praças públicas de determinado bairro, incluindo iluminação e arbori- zação. Tais obras acarretaram a valorização imobiliária de dezenas de residências daquela região. Em decorrência disso, o município instituiu contribuição de melhoria". A resposta correta era: "É válida, porque foi instituída para fazer face ao custo de obra pública da qual decorre a valorização imobiliária". Por fim, o STF entende que o mero recapeamento de via pública já asfaltada, sem configurar a valorização do imóvel, não pode ensejar a cobrança da contribuição de melho- ria (RE 116.148). Entretanto, a pavimentação nova pode vir a ocasionar benefício direto a imóvel determinado ensejando a cobrança da contribuição de melhoria. ~ · Empréstimos compulsórios: a União, mediante lei complementar, poderá ins- tituir empréstimos compulsórios: para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b" (art. 148 da CF). É tributo da competência exclusiva da União, tendo a particularidade de ser restituível, estando seus recursos vinculados à despesa que fun- damentou sua instituição (art. 148, parágrafo único, da CF). Atenção: sua instituição somente será possível por lei complementar (questão recor- rente nas provas para OAB e concursos em geral). No caso de sua instituição para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência, não precisa respeitar os princípios da anterioridade e noventena (serão vistos no próximo capítulo); já no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, o tributo estará sujeito aos princípios da anterioridade e da noventena. No exame unificado de set/08 fOi proposta a seguinte assertiva (correra): "Na hipótese de o Brasil decretar estado de guerra, a CF oferece algumas formas de incrementar a receita federal, entre as quais não se inclui a criação de empréstimos compulsórios por meio de medidas provisórias". (g.n.) Veja o l'não" escondido no meio da questão, negativa que torna correta a assertiva e levou muitos bons candidatos a erro. Vale ressaltar, as situações descritas no art. 148 da CF (despesas extraordinárias, guerra externa, investimento público urgente etc.) não são fatos geradores do tributo, são,- na verdade, hipóteses autorizativas de sua instituição; o fato gerad_or será um fato econômi- co a ser descrito pelo legislador quando da instituição do tributo. O STF entende que a devolução dos valores deve ser em moeda, não podendo ser entregues títulos da dívida pública ou qualquer outra coisa que não dinheiro. ? QUESTÃO: José recebeu auto de infração pelo inadimplemento de determinado tdbuto instituído por lei ordinária. José contesta a exigência fiscal sob o argumento, correto, de que o tributo em questão deveria ter sido instituído por lei complementar. A resposta correta era: Empréstimo Com- pulsório (exame unificadoabr/14). E Contribuições especiais: dizemos especiais para diferenciá-las da contribuição de melhoria. Tais contribuições possuem regra matriz no art. 149 da CF, nos seguintes termos: "compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6°, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo''. Analisando o dispositivo constitucional, vemos que o legislador constituinte previu três espécies de contribuições, a saber: 1. Contribuições sociais; 2. Contribuição de Inter- venção no Domínio Econômico (CIDE); e 3. Contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas (contribuições corporativas). A outro giro, verificamos que a competência para instituir as contribuições especiais é exclusiva da União. Contudo, o § 1° do próprio art. 149 traz uma exceção, qual seja: ('os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. Destarte, os demais entes políticos (estados, DF e municípios) deverão (obrigatoriamente) instituir contribuição para o custeio de seu regime próprio de previdência de seus servidores, não podendo a alíquota ser inferior à cobrada pela União de seus servidores efetivos. Existe ainda a Contribuição para o custeio do serviço de Iluminação Pública, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro pela EC 39/2002, a ser instituída pelos municípios e DF, com a finalidade específica de custear este serviço público. DICA IMPORTANTE Muitas questões sobre contribuições especiais, como a abaixo transcrita, são retiradas do "texto seco" da Cons,tituição, especialmente dos arts. 149; 194; e 195. · ~~) MUITA ATENÇÃO! As contribuições são tributos de arrecadaçao vinculada, isto é, o produto da arrecadação desses tributos será sempre destinado uma finalidade específica, por exemplo, seguridade social. Não confundir arrecadação vinculada com tributo vinculado a uma atividade estatal específica- como as taxas e contribuições de melhoria, por exemplo. Ei1 Contribuições sociais Segundo o STF (RE 138.284), as contribuições sociais se subdividem em: • Contribuições de seguridade social (art. 195 da CF); o Outras contribuições sociais (art. 195, § 4°, da CF, contribuições residuais); • Contribuições sociais gerais (ex: salário-educação e contribuição SESC). Além do multicitado arr. 149, as contribuições de seguridade social têm ainda dis- ciplina no art. 195 da CF, onde são previstas as bases econômicas sobre as quais elas irão incidir - por exemplo: folha de salário, rendimentos do trabalho, receita, lucro etc. O produto da arrecadação destas contribuições é destinado ao custeio dos serviços de SAÚDE, PREVIDÊNCIA e ASSITÊNCIA SOCIAL (que conjuntamente formam a SEGURIDADE SOCIAL), podendo elas, segundo o STF, ser instituídas por LEI ORDI- NÁRIA, eis que suas bases econômicas já constam da Constituição (por isso são chamadas contribuições de seguridade social discriminadas). Outras contribuições sociais são as contribuições residuais a que faz referência o art. 194, § 4°, da CF, nos seguintes termos: ''A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I". Interpretando o dispositivo, vemos que a União poderá criar novas fontes (contri- buições) para a seguridade social desde que por meio de LEI COMPLEMENTAR, sejam NÃO CUMULATIVAS e INOVEM quanto a BASE DE CÁLCULO e HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA (arr. 154, I, da CF). No exame unificado de abr./17 foi cobrada a seguinte questão: "Por meio da Lei Ordi- nária n° 123, a União instituiu contribuição não cumulativa destinada a garantir a expansão da seguridade social, utilizando, para tanto, faro gerador e base de cálculo distintos dos discriminados na Constituição da República. A referida lei foi publicada em 1 o de setembro de 2015, com entrada em vigor em 2 de janeiro de 2016, determinando o dia r de fevereiro do mesmo ano como data de pagamento. Por considerar indevida a contribuição criada pela União, a pessoa jurídica A, atuante no ramo de supermercados, não realizou o seu pagamento, razão pela qual, em 5 de julho de 2016, foi lavrado auto de infração para a sua cobrança. Considerando a situação em comento, assinale a opção que indica o argumento que poderá ser alegado pela contribuinte para impugnar a referida cobrança". A resposta correta era: "A nova contribuição somente poderia ser instituída por meio de lei complementar" (enunciado longo mas com uma resposta simples já na primeira linha). Com relação às contribuições sociais gerais, entende o STF que estariam nesse grupo as contribuições para o salário-educação (art. 212, § 5°, da CF) e as contribuições para os serviços sociais autônomos, também chamado de sistema '(S'', a exemplo das contribuições para o SESC, SENAC, SENAI, SESI erc. No caso destas últimas contribuições (serviços sociais autônomos), estamos diante de um típico caso de PARAFISCALIDADE, rendo em vista que o produto da arrecadação da contribuição instituída por meio de lei pela União é destinado a entidade que desempenhe atividade de interesse do Estado. E.2 Contribuições de intervenção no domínio econômico (CIDE) As CIDE são tributos essencialmente EXTRAFISCAIS, sua finalidade precípua não é arrecadar recursos aos cofres públicos, mas sim intervir no domínio econômico. A com- petência para instituição das CIDE é exclusiva da União. A única CIDE que tem sua base econômica (hipótese de incidência) definida na Constituição é a CIOE-combustíveis (art. 177, § 4°, da CF). Sendo assim, a União tem certa liberdade para determinar as hipóteses .de incidência das CIDEs, desde que respeitados os princípios da ordem econômica (art. 170 da CF). Sua instituição poderá ser feita por lei ordinária ou medida provisória (possui força de lei). As CIDE não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação, mas incidirão sobre a importação de produtos estrangeiros e poderão ter alíquotas específicas ou ad va- Iarem (art. 149, § 2°, III, a e b, da CF). Quanto à CIDE- combustíveis, o§ 4° do art. 177 da CF prevê suas bases econômicas, quais sejam: atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustíveL Sua alíquota pode ser diferenciada em razão do produto ou do uso e seus recursos serão destinados: ao pagamento de subsídios a preços ou transporte de álcool combustível, gás natural e seus derivados e derivados de petróleo; financiamento de projetos ambientais relacionados com a indústria do petróleo e do gás; e financiamento de programas de infraestrutura de transportes ~m MUITA ATENÇÃO! A CIDE~combustíveis (somente ela) pode ter suas alíquotas restabelecidas quando téilham sido reduzidas por ato do Poder Executivo, sendo, portanto, exceção parcial ao princípio da legalidade e anterioridade do exercício financeiro (que serão abordados no próximo capítulo), conforme art. 177, § 4°, I, b, da CF). E3 Contribuição de interesse das categorias profissionais ou econômicas (Con- tribuições corporativas) São contribuições eminentemente PARAFISCAIS, destinadas a financiar atividades de instituições representativas ou fiscalizatórias de categorias profissionais ou econômicas (ALEXANDRE, 2010, p. 90). ~m MUITA ATENÇÃO! A natureza jurídica das contribuições destinadas aos conselhos profissionais não _está pacificada. Em 2012, o STF reconheceu a repercussão geral do tema no ARE 641243; até o feChamento desta-edição, ainda pendente de julgamento. São instituídas exclusivamente pelaUnião, devidas por todos os trabalhadores ou membros das profissões regulàmentadas. Desta forma, podemos dividi-las em: contribuições sindicais e contribuições à ins- tituições de fiscalização de exercício de profissões regulamentadas (ex: CRM, CRO, CREA etc.). Tais contrib~.rições.são instituídas por lei ordinária e estão sujeitas a todos os princípios tributários. A contribuição para a OAB é um caso a parte. Tendo em vista a função institucional da Ordem dos Advogados do Brasil, que não se resume à fiscalização e representação de seus membros, e que possui atribuição de defender a Constituição, a ordem jurídica, o Estado Democrático de Direito, os direitos humanos entre outros. Por esses motivos, a OAB foi considerada pelo STF pessoa jurídica suí generís, possuindo autonomia e independência, assim como finalidade institucional (STF, AD! 3.026, DJ 07/06/2006). Conforme decidiu o ST], suas contribuições não têm natureza juridica tributária (STJ, REsp 495.918, DJ 22/06/2005) . . E.4 Contribuição de iluminação pública (CIP ou COSIP) Dispõe o art. 149-A da CF: "os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir con- tribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III". A referência que se faz aos incisos do art. 150 corresponde aos princípios da LEGA- LIDADE, IRRETROATIVIDADE, ANTERIORIDADE E NOVENTENA, devendo todos eles serem respeitados quando da instituição ou aumento do tributo (contribuição). No exame unificado de abr/14 foi cobrada a seguinte QUESTÃO: Determinado Es- tado, localizado na Região Norte do país, instituiu, mediante lei específica, a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. Nessa linha, com base na competência tributária prevista nas normas constitucionais em vigor, tal contribuição instituída pelo respectivo estado - membro da Federação é: inconstitucional, por ser o referido tributo de competência do Distrito Federal e dos Municipios (resposta correta). A instituição da COSIP deverá ser feita por LEI ORDINÁRIA do ente que a instituir (município ou DF), é tributo vinculado a uma atividade estatal específica (prestação de serviço de iluminação pública), sendo também tributo de arrecadação vinculada (custeio do serviço de iluminação). Vale dizer, a contribuição de iluminação pública veio substituir a antiga taxa de ilumi- nação pública (TIP), declarada e sumulada inconstitucional pelo STF (Súmula Vinculante n° 41 - "o serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa"), diante da ausência dos atributos da divisibilidade e especificidade necessários à instituição de taxas, conforme visto anteriormente. O STF, quando instado a se manifestar sobre a naturéza jurídica do tributo, enténdeu que a CIP é um tributo suí generís, com peculiaridades próprias que o individualizam, que não se confunde com um imposto porque sua receita se destina a finalidade específica, nem com taxa por não exigir contraprestação individualizada de um serviço ao contribuinte, podendo suas alíquotas ser progressivas, não ofendendo ao prfncípio da isonomia, nem da capacidade contributiva (RE 573.675). Portanto, para Corte Suprema, é constitucional. Por fim, é facultada a cobrança da contribuição de iluminação pública na fatura de consumo de energia elétrica (art. 149-A, parágrafo único, da CF). OiPinno 11 UMITAÇÕES AO PODER DE TRIBUTAR 1. CONCEITO As limitações ao poder de tributar consistem em instrumentos voltados a conter a competência tributária. Seria uma espécie de estatuto do contribuinte. Esses instrumentos são maredalizados em princípios e regras trazidos pela própria Constituição, com o fim de proteger o contribuinte da ação estatal. Dividem-se, basicamente, em princípios e imunidades. 2. PRINCÍPIOS 2.1 Principio da legalidade O princípio da legalidade (tributária), nos termos do art. 150, I, da CF, veda (proíbe) à União, aos Estados, ao Distrito Federal e os Municípios, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Ressalte-se que o princípio da legalidade já estava previsto no art. 5°, li, da CF, se- gundo o qual "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma cois·a senão em virtude de lei". Parece que o constituinte originário entendeu por bem reforçar a garantia com princípio da legalidade tributária. As medidas provis6rias (MP), por possuírem força de lei, podem tanto instituir como aumentar tributo (lembrar que MP não pode tratar de matéria reservada à lei complementar, nos termos do art. 62, § 1°, lll, da CF). Por outro lado, o art. 97 do CTN elenca as matérias em Direito Tributário que somente a lei pode disciplinar (princípio da reserva legal). Interpretando o dispositivo, o STF entendeu que as matérias não constantes do rol do art. 97 do CTN não estariam abrangidas pelo princípio da legalidade. Desta forma, por exemplo, não há óbice para fixação de prazo para recolhimento de tributo em regulamento (jurisprudência pacífica no STF e STJ). DICA IMPORTANTE Fundamental a leitÚrá atenta do art. 97 do CTN, dele são retiradas recorrentes questões para exames de O~dem e .concursos públicos. r-- A Exceções ao princípio da legalidade: em regra, as alíquotas dos impostos só po- dem ser aumentadas por lei ou ato normativo com força de lei, a exemplo das medidas provisórias, nos termos do art. 150, I, da CF. Entretanto, quanto ao H e IE, bem como IPI e IOF, o art. 153, § ]0 , excepciona o principio da legalidade, permitindo que ato do Poder Executivo (decreto ou portaria) altere as alíquotas dos referidos impostos. No exame unificado de ago/13 foi cobrada a seguinte questão: Assinale a alternativa que ihdica os impostos cujas alíquotas podem ser majoradas por ato do Poder Executivo, obsei:vados os parâmetros legais. A resposta -correta era: Imposto sobre Produtos Industriali- zados (IPI), Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) e Imposto sobre a Importação (TI). Outras exceções ao princípio da legalidade: redução ou restabelecimento das alíquotas da CIDE-combustiveis (art. 177, § 4°, da CF); fixação de aliquota do ICMS monofásico incidente sobre combustíveis e lubrificantes por convênio celebrado entre os Estadc;>s e DF (art. 155, § 4°, IV, da CF). Com relação à CID E-combustíveis, nos termos do art. 177, § 4°, I, b, da CF, poderá ter sua alíquota reduzida ou restabelecida por aro infralegal (decreto, por exemplo), sendo desta forma exceção parcial ao princípio da legalidade (para sua instituição é necessária lei em sentido formal). No caso do ICMS monofásico sobre combustíveis, a fixação das aliquotas se dá por convênio no âmbito do CONFAZ- Conselho Nacional de Política Fazendária (art. 155 § 4°, IV, da CF). -. -~xce5~e_s, _a,~ i p~incíRio. da f-· ·tegalfdade · I· ~m MUITA ATENÇÃO! . •• 11 -Imposto de Importação IE- Imposto de Exportação IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados IOF -Imposto sobre Operações Financeiras CIDE~combustíveis - redução ou restabelecimento das alíquotas ICMS monofásico combustíveis -fixação de alíquotas por convênio São exceções clássicas ao princípio da legalidade: li,. I E, IPI e IOF. Essas exceções têm de ser repetidas como um mantra (li, I E, IPI e IOF), pois são reiteradamente cobradas nos exames de Ordem bem como em concursos públicos. B Princípio da legalidade e medidas provisórias: em razão da rigidez que permeia a seàra tributária, havia certa controvérsia sobre a possibilidade de utilização de medidas provisórias para tratamento dos tributos, especialmente no que toca à sua institUição ou majoração. Contudo, o STF pacificou a questão no sentido de que estaria autorizado uso de medidas provisórias - que têm força de lei - para todas as matérias cuja disciplina pode-se dar por meio de lei ordinária. Isto porque, nos termos do art. 62, § l 0 , III, da CF, é vedada a utilização de medidas provisórias para disciplinar matéria reservada à lei complementar (art. 62, § ]0, III, da CF). Ponto importante foi o advento da EC 32/2001, quando a Constituição passou a prever que, ressalvados 11, !E, IPI, IOF e os impostos extraordinários de guerra, medida provi- sória que implique it1stituiçáo ou majoração de IMPOSTOS só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada (art. 62, § 2°). No exame unificado de abr/13, foi cobrada a seguinte questão: Suponha que determi- nada Medida Provisória editada pela Presidenta da República, em 29/09/2012, estabeleça, entre outras providências, o aumento para as diversas faixas de alíquotas previstas na legis- lação aplicável ao imposto de renda das pessoas físicas. A resposta correra era: tal Medida Provisória não violaria o princípio da legalidade e só produzirá efeitos a partir do primeiro dia do exercício financeiro subsequente à data de sua conversão em lei. A contrario sensu, a regra relativa à necessidade de conversão da MP em lei para pro- dução de efeitos no exercido financeiro seguinte é exclusiva para IMPOSTOS, sendo que para as demais espécies tributárias a regra da anterioridade (que será vista nos próximos tópicos) deve ser observada a partir da publicação da MP e não da sua conversão em lei. Por fim, nos termos do art. 246 da CF, vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1° de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda (EC 32/2001), inclusive. 2.2 Princípio da isonomia Prescreve o art. 5°, caput, da CF, "todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza". Vez outra, o legislador constituinte entendeu por bem reforçar a garantia constitucional, fazendo-o, no que toca à isonomia, no art. 150, Il, da CF: ((é vedado aos entes federativos instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equi- valente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos". Registre-se que o princípio da isonomia possui duas vertentes: formal e material, ou, como preferem alguns doutrinadores modernos, horizontal e vertical. Na acepção formal ou horizontal, estariam pessoas em situações semelhantes devendo a elas ser dado mesmo tratamento. Na acepção material ou vertical, estariam pessoas desniveladas pelas circunstâncias naturais ou de fato, devendo a elas ser da~o tratamento diferenciado de acordo com sua diferença. Exemplo de aplicação da igualdade material ou vertical é o tratamento diferenciado que é dado às micro e pequenas empresas (art. 179 da CF) visando incentivá-las, simplificando suas obrigações. Por outro lado, nos termbs do art. 145, § 1°, da CF, "sempre que possível, os IM- POSTOS terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade T a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patri- mônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte". EM RESUMO: devem ser tratados os iguais de forma equivalente e os desiguais de- sigualmente, na medida em que se desigualam. 2.3 Princípio da irretroatividade O princípio da irretroatividade informa que é vedada a cobrança de tributo em relação a fatos geradores ocorridos antes da vigência da lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, a, da CF). Desta forma, não basta que a lei tenha sido publicada, necessário que ela esteja vigente para alcançar os faros geradores ocorridos a partir de então. A seu turno, o CTN no art. 105 dispõe: "a legislação tributária aplica-se imediata- mente aos fatos geradores futuros e aos pendentes assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa». Pendentes seriam aqueles fatos geradores periódicos (não instantâneos), podendo ser considerados ocorridos em determinado momento legalmente previsto (periódico simples), a exemplo do IPVA em I' de janeiro de cada ano; ou dentro de determinado período de tempó (periódico composto ou complexivo), a exemplo do IR. Cabe ressaltar que o próprio CTN traz algumas exceções ao princípio da irretroativi- dade (art. 106): a) leis interpretativas (art. 106, I); e b) para fatos não definitivamente julgados quando a lei for mais benéfica ao contribuinte com relação às infrações e pe- nalidades (art. 106, li). No exame unificado de mai/09 foi proposta esta QUESTÁO:"Constitui hipótese de lei tributária irretroativa." A resposta correta era: lllei que majore as alíquotas do imposto sobre serviços". As demais opções (lei instrumental que regule formalidades aplicáveis ao lançamento; lei expressamente interpretativa; lei que deixe de definir certo ato como infração, desde que se trate de ato não definitivamente julgado) eram hipóteses de leis retroativas. 2.4 Principio da anterioridade do exercido financeiro (ou geral) O princípio da anterioridade geral - também chamado de anterioridade do exercício financeiro para diferenciá-lo da anterioridade nonagesimal ou noventena - determina que llé ~edado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (art. 150, III, b da CF)". Repare que o dispositivo legal se refere à publicação da lei, não à vigência como ocorre com a irretroatividade. Desta forma, a lei que criar ou aumentar determinado tributo somente poderá ser aplicada aos fatos geradores do ano corrente caso tenha sido publicada ao menos no ano anterior. Assim, se alíquota do IPVA do Estado de Minas Gerais river sido aumentada no ano de 2012, somente alcançará os fatos geradores ocorridos em 2013, é isso que quer dizer "vedado cobrar tributos no mesmo exercício financeiro que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou." Atentar à Súmula Vinculante n• 50 do STF: "Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade". Não confundir o princípio da anterioridade com o princípio da anualidade. O princípio da anualidade não mais vige em nosso ordenamento jurídico, seg\Jndo tal princípio para que um tributo fosse cobrado no exercício posterior era necessária sua prévia e específica autorização orçamentária. EM RESUMO: o princípio da anterioridade veda cobrança de tributo no mesmo exercício financeiro (mesmo ano no Brasil) em que tiver sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou. ? QUESTÃO: Uma lei que aumente a alíquota do IR publicada em 30 de setembro de 2011 quando será válida, vigente e produzirá efeitos? R:t RESPOSTA: As normas jurídicas instituidoras de tributos, sendo compatíveis com a CF e não havendo vício no seu processo de produção, são consideradas válidas. Para ser considerada vigenté, basta o transcuro_do prazo de vacatio legis~ Entretanto, para produzir efeitos, deve-se respeitar o disposto no art. 150, I, b da CF, ou seja, o princípio da anterioridade do exercício financeiro, no sentido de se aguardar o primeiro dia do exercício seguinte, salvo as exceções contidas na própria Constituição conforme veremos adiante. 2.4.1 Exceções ao principio da anterioridade O art. 150, § 1°, da CF, prevê a maior parte das exceções ao princípio da anterioridade, casos em que o tributo poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro (ano no Brasil) que tiver sido pub_licada a lei que o instituiu ou aumentou. Some-se a exceção prevista para as Contribuições para o financiamento da Seguridade Social (art. 195, § 6•, da CF), o ICMS monofásico sobre combustíveis (art. 155, § 4°, da CF) e a CID E-combustíveis (arr. 177, § 4°, !, b, da CF). Importante dizer que há uma razão para cada uma das exceções ao princípio. Os quatro primeiros tributos (li, !E, IPI e IOF) são tributos essencialmenteextrafiscais, rendo por função primordial intervir numa situação econômica ou social que, se precisasse esperar o exercício financeiro seguinte, poderia a_ medida (instituição ou aumento) não surtir os efeitos esperados. O mesmo poderia ser dito para os empréstimos compulsórios e impostos extraordi- nários de guerra. Um exemplo: caso houveSse um grande aumento das importações de carros vindos do exterior, a União, com a finalidade de proteger a indústria nacional, poderia aumentar as alíquotas do Imposto de Importação (I!) sobre veículos automotores. Para facilitar a memorização, segue o quadro com todas as exceções ao princípio da anterioridade. EM RESUMO 11 IE IPI Exceções ao IOF princípio da Empréstimo compulsório guerra externa ou calamidade- art. 148, I, da CF anterioridade do exercício Impostos extraordinários de guerra- art. 154, li, da CF financeiro Contribuições de seguridade social -art. 195, § 6°, da CF CIDE~combustíveis- no caso de restabelecimento de alíquota- art. 177, § 4°, I, b, da CF ICMS monofásico sobre combustíveis e lubrificantes por convênio {CONFAZ}- também no caso de restabelecimento de alíquota- art. 155, § 4, IV, c, da CF 2.5~ Princípio da·noventena ou anterioridade nonagesimal A EC 42/2003 acrescentoú a alínea "c" a0 art. 150, !li, da CF, determinando ser vedada a cobrança de tributos '(antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b" (princípio da anterioridade do exercício financeiro). Está aí o famoso princípio da noventena ou anterioridade nonagesimal que, em regra, deve ser conjugado com o princípio da anterioridade do exercício financeiro (art. 150, III, b, da CF). Suponha que uma determinada lei que aumente certo tributo seja publicada em 28 de dezembro, anteriormente à EC 42/2003, isto é, antes da inclusão da alínea c ao art. 150, III, da CF, esse tributo poderia ser cobrado normalmente no dia I 0 de janeiro seguinte. Neste caso, a proteção dada pelo princípio da anterioridade do exercício financeiro restaria praticamente anulada. Portanto, o princípio da noventena prevê um prazo mínimo de noventa dias para a cobrança do tributo instituído ou aumentado, reforçando, com efeito, a proteção da ante- rioridade do exercício financeiro. No ponto, importante lembrar, tanto o princípio da anterioridade do exercício quanto da noventena, assim também o da irretroatividade, tem como pano de fundo o principio maior da não surpresa (decorrente ·por sua vez da segurança jurídica) segundo o qual o contribuinte deve ter um tempo razoável para se preparar para a nova tributação ou aumento da mesma. A seguir, as exceções ao princípio da noventena previstas no art. 150, § 1°, da CF, acrescentando pela já citada EC 42/2003, conhecida como "reforma tributária". Exte'çõe·s.· a.o u ·prtrtdpi·O'da /, 1------------------------------j noventena · . · IE ! I I IOF IR Exceções ao Empréstimo compulsório nos casos de guerra externa ou calamidade- art. 148, I, da CF princípio da noventena Impostos extraordinários de guerra- art. 154, li, da CF Fixação da base de cálculo do IPVA Fixação da base de cálculo do IPTU Do quadro acima apresentado, verificamos que não há coincidência total entre as exceções ao princípio da anterioridade do exercício financeiro e da noventena. No exame unificado de fev/11 foi proposta esta QUESTÃO: "Visando fomentar a indústria brasileira, uma nova lei, publicada em 18/02/2010, majorou a alíquota do Impos- to sobre Produtos Industrializados (IPI), bem como majorou a alíquota do Imposto sobre Exportação (!E). A partir de que data a nova alíquota poderá ser exigida para o IPI e para o !E?" A resposta correta era: "90 dias ap6s a publicação da lei para o IPI e imediatamente para o !E". Para aclarar a situação, faremos um quadro com os tributos que excepcionam tanto o princípio da anterioridade do exercido financeiro quanto da noventena. 11 Exceções aos IE princípios dii I'- ~nteriori~a~é ___ , IOF do exercício fmariCeirO. e ·da~ Empréstimo compulsório nos casos de guerra externa ou calamidade- art. 148, 1, da CF nover1.tena ·: .: Impostos extraordinários de guerra- art. 154, 11, da CF 2.6 Princípio do não confisco É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos· Municípios utilizar tributo com efeito de confisco (art. 150, IV, da CF) Leandro Paulsen define confisco "como a tomada compulsória da propriedade privada pelo Estado, sem indenização. O inciso comentado (IV) refere-se à forma velada, indireta, de confisco, que pode ocorrer por tributação excessiva, ( ... ) ensejando atentado ao próprio direito de propriedade. ( ... ) Se tornar inviável a manutenção da propriedade, o tributo será confiscatórió" (PAULSEN, 2010, p. 223). ~m MUITA ATENÇÃO! O STF entende que."( ... ) a .identific?ção:do efeito confiscatório deve ser feita em função da totalidade da: carga tributária, nlediante a verificação da capacidade de que dispõe o contribuinte para suportar e sofrer ·a iricidênda de todos os tiibútos que ele deVerá pagar, dentro de detern1inado período, à mesma pessoa política que os houver instituído" (STF, ADI 2.010-2/DF, DJ 1:.2/04/2002). Dessa forma, para o STF, deve-se analisar o montante de todos os tributos exigid~.s pela mesma pessoa jurídica de direito público (União, Estado, DF ou Municfpio)'para verificar se há (ou não) caráter confiscatório na tributação. ';!·r 2.7 Princípio da liberdade de tráfego É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios estabelecer limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público (art. 151, I, da CF). O princípio da liberdade de tráfego, possuindo fundamento no direito de ir e vir, não impede a cobrança de tributos sobre a circulação de bens e serviços entre estados ou muni- cípios, nem os incidentes sobre comércio exterior (II e IE), impede somente que tributos interestaduais ou intermunicipais limitem o tráfego de pessoas ou bens. Com relação ao pedágio, exceção expressa ao princípio, este pode ter tanto natureza de tributo (taxa) quando cobrado por pessoa jurídica de direito público (ex: Estado conserva rodovia) como natureza não tributária (tarifa ou preço público) quando cobrado por concessionária de serviço público (ex: estradas llprivatizadas"). 2.8 Princípio da uniformidade geográfica É vedado à União instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacio- nal ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sodoeconômico entre as diferentes regiões do País (arr. 151, I, da CF). Este princípio, destinado especificamente à União, possui dois fundamentos: princípio da isonomia e princípio do pacto federativo. A parte final do dispositivo permite a concessão de incentivos fiscais (ex: isenção de IPI) visando promover o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico entre as diferentes regiões do país (ex: Zona Franca de Manaus). Por fim, o STF entende que a concessão de benefícios fiscais encontra-se no juízo de conveniência e oportunidade do poder público, não podendo o Poder Judiciário se subs- tituir ao legislador para estender isenção de tributo (STF, RE 344.332/PR, DJ /0212003). 2.9 Princípio da vedação às isenções heterônomas É vedado à União instituir ise~çóes de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (art. 151, !II, da CF). O princípio, decorrente do princípio federativo, impede que a União conceda isenções de tributos que são da competência de outros entes federativos. Isto porque, quem tem o poder de tributar tem o poder de isentar, não sendo plausível que determinado ente da federaçãoinstitua isenção de tributo que não é de sua competência. Por outro lado, o princípio não impede que a República Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito público internacional, em suas relações externas como Estado soberano, firme tratados internacionais prevendo isenções de tributos estaduais e municipais (STF, RE 229.096, DJ 1010412008). A Constituição ainda prevê duas exceções ao princípio: a possibilidade da União, por meio de lei complementar, excluir a incidência de ICMS e ISS nas exportações de produtos para o exterior (art. 155, § 2°, XII, e art. 156, § 3°, li). No caso do ICMS, esta permissão perdeu sentido, eis que as exportações são imunes a sua incidência (art. 155, § 2°, X, a, da CF). 2.10 Princípio da não discriminação tributária "É vedado aos Estados, ao Distrito Federal e aos Mun,icípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino" (art. 152, da CF). Este princípio nada mais é do que o desdobramento do princípio da uniformidade ge- ográfica aplicado aos demais entes federativos (Estados, DF e Municípios), com a finalidade de se evitar a famosa guerra fiscal, possuindo os mesmos dois fundamentos: princípio da isonomia e princípio do pacto federativo. Desta forma, não poderia um estado estabelecer uma alíquota maior de imposto em razão da procedência ou destino de determinado bem. 2.11 Princípio da capacidade contributiva O princípio da capacidade contributiva vem previsto no art. 145, § 1°, da CF: "Sempre que possivel, os IMPOSTOS terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capaci- dade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte". Tal princípio decorre do princípio da isonomia, especialmente de sua feição material ou substancial (tratar os desiguais desigualmente na medida de sua desigualdade). Dissecando o dispositivo, podemos extrair dois comandos distintos: A- o primeiro determina que, sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal, ou seja, levam-se em conta as características individuais do contribuinte, a exemplo do IR com suas alíquotas progressivas; B o segundo determina que, sempre que possível, os impostos serão graduados segun- do a capacidade econômica do contribuinte, ou seja, quem ganha mais - manifesta mais riqueza - paga mais, quem ganha menos não paga ou paga pouco. ~~) MUITA ATENÇÃO! De acordo com a jurisprudência do STF, apesar do princípio da capacidade contributiva ter sido previsto apenas para os impostos, nada impede sua aplicaÇão às demais espécies tributárias (STF, RE 232393/CE, DJ 04/04/02). 2.12 Exigência de lei es:pedfica para concessão de benefícios fiscais Nos termos do art. 150, ~. 6°, da CF: "Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de ~rédito.presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou inunicípal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2°, XII, g". A lei específica, no caso, é aquela que trata somente do benefício fiscal. Pode ainda o benefício fiscal ser previsto na lei que disciplina o respectivo tributo. O que aqui se quer evitar é a inserção de benefícios fiscais em leis que não tratam dessas matérias, aproveitando a oportunidade e inserindo uma isenção por exemplo. A menção que se faz ao art. 155, § 2°, XII, g, refere-se ao ICMS e a necessidade de deliberação dos estados no âmbito do CONFAZ (convênio) para concessão de benefícios fiscais para este tributo. 3. IMUNIDADES As imunidades são limitações à competênciá. tributária previstas diretamente na CF. São dividas pela doutrina em: objetivas (incidentes sobre objetos determinados, ex.: livros); subjetivas (pessoas determinadas, ex: imunidade tributária recíproca- art. 150, VI, a, da CF); ou mistas (levam-se em conta os dois parâmetros anteriores, por exemplo, do ITR sobre pequenas glebas rurais cujo proprietário não possua outra). Não confundir imunidades com isenções apesar da falta de técnica da Constituição Federal: imunidade é prevista diretamente na CF, impede a atuação do legislador; já a isenção é prevista na lei (aprofundaremos esta questão no tópico sobre exclusáo do crédito tributário). Dessa forma, muitas vezes a Constiruiçáo usa o termo "é isenta" quando na verdade deveria dizer é "imune". 3.1 Imunidade recíproca: "É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir IM- POSTOS sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros" (art. 150, VI, a, da CF). A seu turno, o art. 150, § 2°, da CF, estende a imunidade às autarquias e fundações públicas nos seguintes termos: "é extensiva às autarquias e àS fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes" É imunidade tipicamente subjetiva, alcançando as pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, DF e Municípios). Com relação às autarquias e fundações públicas, vale frisar, a imunidade abrange somente os IMPOSTOS incidentes sobre o patrimônio (ex.: IPTU), renda (ex: IR) e serviços (ex: ISS), desde que vinculados às suas finalidades es- senciais ou às delas decorrentes. No exame unificado de abr./13, foi cobrada a seguinte questão: Uma autarquia fede- ral, proprietária de veículos automotores adquiridos recentemente, foi surpreendida com a cobrança de IPVA pelo Estado responsável pelos respectivos licenciamentos, não obstante vincular a utilização desses veículos às suas finalidades essenciais. A resposta correta era: A cobrança é inconstitucional, por tratar de hipótese de imunidade tributária. .çJ~m MUITA ATENÇÃO! ~ FIQUE POR DENTRO: A imunidade aqui tratada aplica-se exclusivamente a IMPOSTOS, não impede a cobrança de taxas, contribuições e outros tributos incidentes sobre as pessoas políticas, suas autarquias e fundações públicas. No exame unificado de mai/09 foi apresentada a seguinte quesi:ão:"O princípio constitucio- nal da imunidade recíproca': A resposta correta era "é extensivo às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo poder público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes': Interpretação ampliativa do STF O STF tem entendido que a imunidade tributária reciproca alcança também as empresas públicas e as sociedades de economia mista (pessoas jurídicas de direito privado) pres- tadoras de serviços públicos obrigatórios, tendo reconhecido a imunidade dos Correios (ECT), da INFRAERO, da CAERD (Companhia de Água e Esgoto de Rondônia, sociedade de economia mista). O STF também reconheceu que a imunidade tributária gozada pela Ordem dos Advogados do Brasil é da espécie recíproca, na medida em que a OAB desempenha atividade própria de Estado, alcançando apensas suas finalidades essenciais (STF, RE 259.976, DJ 30/04/2010). 3.2 Imunidade religiosa: "É vedado à União, Estados, DF e Municípios instituir IMPOSTOS sobre templos de qualquer culto" (art. 150, VI, b, da CF). Nos termos do art. 150, § 4°, esta imunidade somente abrange o patrimônio, renda e serviços relacionados às finalidades essenciais da entidade religiosa. Esta imunidade rem fundamento na liberdade de culto (art. 5°, VI, da CF). Conforme destacado, a imunidade somente abrange IMPOSTOS, mesmo assim desde que o patrimônio, a renda ou serviço a ser imunizado esteja vinculado à finalidade essencial da entidade. No exame unificado de abr./17 foi cobrada a seguinte quesrão: "O Município X instituiu taxa a ser cobrada, exclusivamente, sobre oserviço público de coleta, remoção e tratamento de lixo e resíduos provenientes de imóveis. A igreja ABC, com sede no Município X, foi notificada da cobrança da referida taxa». A resposta correta era: ''A taxa é constitucional e as Igrejas não são imunes". No entanto, o STF tem dado interpretação bastante arnpliativa à expressão <<relaciona- dos às finalidades essenciais", considerando imunes: imóveis alugados, lotes vagos, prédios comerciais e cemitérios de entidades religiosas, desde que os rendimentos sejam aplicados nas finalidades essenciais. 3.3 Imunidade dos partidos políticos, sindicatos de trabalhadores e entidades educacionais e assistenciais sem fins lucrativos: "É vedado à União, Estados, DF e Mu- nicípios instituir IMPOSTOS sobre o patrimônio, a renda e os serviços, relacionados às finalidades essenciais dos part~dos políticos, inclusive suas fundações, e das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei" (art. 150, VI, c, da CF). Nos termos do dispositivo, a imunidade somente abrange os IMPOSTOS, imunizando somente o patrimônio, renda e Serviços vinculados às suas finalidades essenciais. É imunidade tipicamente subjetiva. Entretanto, em interpretação ampliativa, o STF na Súmula Vinculante n° 52 afirma que: ''Ainda quando alugado a terceiros, permanece imune ao IPTU o imóvel perten- cente a qualquer das entidades referidas pelo art. 150, VI, c, da Constituição, desde que o valor dos aluguéis seja aplicado nas atividades para as quais tais entidades foram constituídas". Nesse sentido, a Corte Suprema entendeu ainda imune: serviço de estacionamento, venda de ingresso de cinema, livraria em imóvel de sua propriedade, venda de bens sobre a qual recairia ICMS. Importante dizer não ser vedada às entidades imunes ter superávit financeiro, situação salutar para a viabilidade da própria instituição. O que não pode ocorrer, sob pena de afronta à constituição, é a distribuição de lucros entre os membros da 'instituição. No exame unificado de jul/17, foi cobrada a questão seguinte: O reitor de uma faculdade privada sem fins lucrativos (cujas receitas, inclusive seus eventuais superávits, são integral- mente reinvestidas no estabelecimento de ensino) deseja saber se está correta a cobrança de impostos efetuada pelo fisco, que negou a pretendida imunidade tributária, sob o argumento de que a instituiÇão de ensino privada auferia lucros. A resposta correta era: O fisco não agiu corretamente, pois, para que seja concedida tal imunidade, a instituição não precisa ser deficitária, desde que o superávit seja revertido para suas finalidades. . Destarte, o di.spositivo constitucional imuniza.ql:-lat_r_~_enti_d~_d_es; _ .. ·;., /-:: _:' -::· .. .::_ Partidos políticos e suas Entidades sindicais de Instituições de edu- Instituições de cação assistência social fundações; trabalhadores; {sem fins lucrativos); {sem fins lucrativos). ~\\) MUITA ATENÇÃO! Os sindicatos patronais não são imunes, somente os sindicatos de empregados .. Súmula 730 do STF:"A imunidade tributária conferida a instituições de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150; Vl, c, da Constituição, somente alcança ·as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuição dos beneficiários': No exame unificado de maio/09 foi apresentada a seguinte questão: "Entidade bene- ficente de assistência social sem fins lucrativos pode gozar, desde que atenda aos requisitos legais, de imunidade de". A resposta correta era: '~impostos sobre o patrimônio, renda e serviços e de contribuições para a seguridade social". A imunidade quanto às contribuições sociais vem prevista no art. 195, § 7°, da Constituição, no sentido de que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. 3.4 Imunidade cultural: "É vedado à União, Estados, DF e Municípios instituir IMPOSTOS sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão" (art. 150, VI, d, da CF). Do dispositivo, verifica tratar-se de imunidade tipicamente objetiva, somente abrangendo os IMPOSTOS incidentes diretamente sobre livros, jornais, periódicos e papel destinado a sua impressão, possibilitando um barateamento dos mesmos, incentivando a cultura e a livre manifestação do pensamento (art. 5°, IV, da CF). Entretanto> não está imune a renda auferida pelas empresas (ex: livraria) que comer- cializarem tais produtos (incide IR), somente estão imunizados as operações de importação, produção ou circulação desses bens (não há cobrança de I!, IPI e ICMS). O STF, mais uma vez, dando interpretação ampliativa à imunidade, editou a súmula 657: ''A imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF abrange os filmes e papéis foto- gráficos necessários à publicação de jornais e periódicos". A Corte Suprema considera ainda imune: apostilas, álbuns de figurinhas e listas telefônicas. No exame unificado de ago/13 foi cobrada a seguinte questão: Determinada editora de livros, revistas e outras publicações foi autuada pela fiscalização de certo Estado, onde mantém a sede da sua indústria gráfica, pela falta de recolhimento de ICMS incidente sobre álbum de figurinhas. A resposta correra era: inconstirucional, por força da aplicação da imunidade tributária. <\lm MUITA ATENÇÃO! Nova hipótese de imunidade trazida pela EC 75(2013: É vedado à União, Estados, DF e Municípios instituir IMPOSTOS sobre fonogramas e vide- ofonogramas muskais produzidOs no Brasil contendo obras musicais ou HtefomusicaiS de autores brasileiros' e/ou obras em geral interpretadas por artistas brasileiros bem como 'os suportes materiais ou arquivos digitais que os contenham, salvo na etapa de replicação industrial de mídias ópticas de leitura a laser (art. 150, VI, e, da CF). 3.5 Outras imunidades previstas no texto constitucional o São imunes às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico as receitas decorrentes de exportação- CIDE (arr. 149, § 2°); o São imunes às contribuições para seguridade social: entidades beneficentes de assistência social que atendem às exigências esrabelecidas em lei (art. 195, § 7°); o São imunes ao IPI as receitas decorrentes de exportação (art. 153, § 3°); • São imunes ao ITR as pequenas glebas rurais, definidas em lei, exploradas pelo proprietário que não possui ourro imóvel (art. 153, § 4°, 11); o São imunes ao ICMS: operações que destinem a outros estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos ou gasosos dele derivados e energia elétrica (art. 153, § 4°, X, b, da CF); • São imunes ao ICMS: exportações de mercadorias (art. 153, § 4°, X, a, da CF); e São imunes ao ICMS: prestação de serviços de comunicação nas modalidades radiodifusão sonora e de som e imagens de recepção livre e gratuita (TV a cabo incide) (art. 153, § 4°, X, d da CF); o São imunes aos impos~os em geral: transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária (art. 184, § 5°); o São imunes aos impostos em geral: as operações relativas à energia elétrica, servi- ços de telecomunicações, derivados de petróleo> combustíveis e minerais do país, exceto quanto ao !I, !E e ICMS (art. 155, § 3°); • • Imunidade do ouro, quando definido em lei como ativo financeiro ou instrumento cambial, somente incidindo o IOF (art. 153, § 5°, da CF); São imunes ao ITBI as operações previstas no art. 156, § 2°, I, da CF, espe- cialmente: transmissão de bens e direitos a pessoa jurídica para realização de capital, assim como no caso de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. 1. DISTINÇÃO CAPÍHJlC ~~~ COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA Competência tributária é o poder atribuído pela Constituição a cada ente federativo (União, Estados, DF e Municípios) para instituir tributos. Não confundir com competência para legislar sobre direito tributário,que é competência legislativa. 2. COMPETÊNCIA PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO Conforme entrevisto acima, a competência para legislar sobre direito tributário é competência legislativa, atribuição para editar leis que tratam de tributos, esta vem prevista no art. 24, I, da CF: "Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concor- rentemente sobre: Direito Tributário". É competência concorrente- art. 24 da CF, estando ela repartida entre entes políticos (União, Estados e DF), cabendo à União legislar, por lei complementar, sobre normas gerais (art. 146 da CF). O Código Tributário Nacional, instituído pela União no ano de 1966, desempenha este papel de norma geral, possuindo status de lei complementar. Dizemos possuir status de lei complementar porque o Código Tributário Nacional não foi editado como lei complementar, ao tempo em que foi editado, quando ainda em vigor a Constituição de 1946, nem existia essa espécie normativa. Ocorre que, diante do fenômeno da recepção, o CTN adquiriu status de lei comple- mentar, isto é, foi recepcionado já pela Constituição de 1967 com status de lei complementar, mantendo-o sob a égide çla Constituição de 1988. Nos termos do art. 24, § 1°: ''No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais". Essa competência da União para legislar sobre normas gerais "não exclui a competência suplementar dos Estados" (§ 2°). Não existindo lei federal sobre normas gerais, "os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades" (§ 3°). Por fim, no caso de superveniência de lei federal sobre normas gerais, s~spende-se a eficácia d.a lei estadual no que for contrário à lei federal (§ 4°). Diz-se suspende a eficácia porque> caso a lei federal superveniente seja revogada, a lei estadual que havia tidO sua eficácia suspensa, voltará a produzir efeitos. No exame unificado nov./14 foi cobrada a seguinre QUESTÃO: O art. 146, lll, a, da Constituição Federal estabelece que lei complementar deve trazer a definição dos fatos geradores, da base de cálculo e dos contribuintes dos impostos previstOs na Constituição. Caso não exista lei complementar prevendo tais definições relativamente aos impostos estaduais, os estados. A resposta correta era: podem instituir e cobrar seus impostos, pois possuem competência legislativa plena até que a lei complementar venha a ser editada. A outro giro, o art. 146, III, da CF, disciplina que "cabe à LEI COMPLEMENTAR estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: 1) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; 2) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; 3) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas; 4) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, li, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239". Conforme já ressaltado, o Código Tributário Nacional, tendo status de lei comple- mentar, desempenha este papel de norma geral em matéria de legislação tributária previsto pelo art. 146 da CF. No exame unificado de fev./11 foi proposta a seguinte assertiva (correta): "Conforme a Constituição Federal, o veículo legislativo adequado para dispor sobre conflitos de com- petência entre os entes políticos em matéria tributária é a lei complementar". A resposta (lei complementar) decorre do disposto no art. 146, !, da CF, "cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios". Por fim, a EC 42/2003 introduziu o art. 146-A da CF com a finalidade explicita de proteger a livre concorrência, dispondo que: "Lei complementar poderá estabelecer crité- rios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo". Trata-se de comando destinado ao legislador, facultando a edição de lei complementar para proteção da livre concorrência, princípio fundamental da ordem econômica brasileira (art. 170, IV, da CF). 3. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA 3.1 Competência Tributária X Capacidade Tributária Ativa Competência tributária é o poder conferido pela Constituição aos entes políticos para instituir e dispor sobre tributos. Nos termos do art. 6° do CTN: ''A atribuição constitucional de competência tributária compreende a competência legislativa plena, ressalvadas as limitações contidas na Consti- tuição Federal, nas Constituições dos Estados e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e dos Municípios, e observado o disposto nesta Lei." A competência tributária é absolutamente indelegável, não sendo exercida por determinado ente federativo não pode outro ente exercê-la, é o que se extrai do art. 8° do CTN: «o não exercício da competência tributária não a defere a pessoa jurídica de direito público diversa daquela a que a Constituição a tenha atribuído". Se por um lado a competência tributária é indelegável, por outro as funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas podem ser delegadas por uma pessoa jurídica de direito público a outra (art. 7° do CTN). É o que a doutrina chama de delegação da capacidade tributária ativa. Portanto, delegação da capacidade tributária ativa é a atribuição administrativa conferida a outra pessoa jurídica de direito público para arrecadar, fiscalizar ou mesmo executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas. Exemplo mais comum é a atribuição aos conselhos de profissão (CRM, CRO, CRECI etc.) para arrecadar as contribuições de seus membros. Importante dizer que na maioria das vezes a competência tributária (poder de insti- tuir o tributo) e a capacidade tributária ativa (atribuição administrativa) estarão reunidas na mesma pessoa, por exemplo, os Municípios instituem e cobram o IPTU, os Estados o IPVA e a União o IR. Com efeito, não devemos confundir: competência tributária - poder conferido pela Constituição ao ente político para instituir e dispor sobre tributos, absolutamente indele- gável - e delegação da capacidade tributária ativa- atribuição administrativa conferida a outra pessoa jurídica de direito público para arrecadar, fiscalizar ou mesmo executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas, delegável. Eventualmente, quando estivermos diante de delegação da capacidade tributária ativa, poderá ser verificado o fenômeno da PARAFISCALIDADE. A doutrina tradicional entende por parafiscalidade a delegação da capacidade tributária ativa a ente diverso daquele competente para instituir o tributo, atribuindo-lhe a disponibilidade dos re- cursos arrecadados. Exemplo de tributos parafiscais: contribuições para os serviços sociais autônomos (SEBRAE, SESC, SESI etc.). ? QUESTÃO: O exercício da competência tributária é uma faculdade ou uma obrigação? fb{> RESPOSTA: A doutrina majoritária sempre foi no sentido de que o exerdcio da competência tribu~ tária seria uma FACULDADE. Entretanto, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/2000) trouxe entre suas disposições a obrigatoriedade da instituição, previsão e efetiva cobrança de todos os tributos da competência conferida pela Constituição, proibindo as chamadas transferências voluntárias aos entes que descumprirem esse comando (art. 11 da LC 701/2000). Mesmo assim, nas provas é mais seguro seguir o posicionam~nto tradicional- FACULDADE. Somente se a questão se referir expressa~ mente à Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no sentido de que se o ente pofftico deixar de instituir e
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