Prévia do material em texto
Compliance Concorrencial Implementação do programa de compliance na estrutura de uma organização3 M ód ul o 2Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Enap, 2021 Enap Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Educação Continuada SAIS - Área 2-A - 70610-900 — Brasília, DF Fundação Escola Nacional de Administração Pública Presidente Diogo Godinho Ramos Costa Diretor de Desenvolvimento Pro issional Paulo Marques Coordenador-Geral de Produção de Web Carlos Eduardo dos Santos Equipe Alden Caribé (Conteudista, 2021). Ana Beatrice Neubauer (Revisora, 2021) Erley Ramos Rocha (Coordenador Web e Implementador Articulate, 2021). João Paulo Albuquerque Cavalcante (Diagramação e produção gráfica, 2021). Juliano Pimentel (Conteudista, 2021). Lavínia Cavalcanti (Coordenadora de desenvolvimento, 2021). Rodrigo Mady da Silva (Implementador Moodle, 2021) Desenvolvimento do curso realizado no âmbito do acordo de Cooperação Técnica FUB / CDT / Laboratório Latitude e Enap. 3Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 1: O arranjo institucional do programa de compliance...............................................6 1.1. Tipos de governança de programas de compliance.................................................................6 1.2. O lócus institucional do programa de compliance....................................................................9 1.3. Estruturas de compliance em grandes organizações.............................................................10 1.4. Estruturas de compliance em pequenas e médias................................................................11 Unidade 2: O profissional de compliance...............................................................................13 Sumário 4Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 5Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Olá! Desejamos boas-vindas ao módulo 3 do curso Compliance Concorrencial. É um prazer ter você como participante e auxiliar na construção do seu conhecimento acerca desse tema. Neste módulo abordaremos os seguintes tópicos: Unidade 1: O arranjo institucional do programa de compliance Unidade 2: O profissional de compliance M ód ul o Implementação do programa de compliance na estrutura de uma organização3 6Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 1: O arranjo institucional do programa de compliance Objetivos de Aprendizagem Ao final desta unidade, você será capaz de classificar os diferentes tipos de governança de um programa de compliance, com suas vantagens e desvantagens, e a forma como o programa se posiciona na estrutura da organização, seja ela de pequeno, médio ou grande porte. A estruturação de qualquer programa de compliance, incluindo o concorrencial, demanda a definição de um arranjo organizacional para a sua implementação. A elucidação desse arranjo comporta a definição de uma unidade da organização ou funcionário responsável pelo programa, o estabelecimento de processos decisórios relacionados, assim como os mecanismos de monitoramento e detecção de condutas desviantes. Em outras palavras, a definição dessa governança de compliance responderá às seguintes questões: • Quem será o responsável por implementar e gerir o programa de compliance? • Como o programa de compliance será implementado? • Quais são os procedimentos a serem adotados? • Quais as ferramentas serão empregadas para a condução do programa de compliance? Existe uma grande variedade de possibilidades de respostas a essas perguntas. Para cada organização, de acordo com a sua cultura e características organizacionais, os mercados em que atua e os riscos a que se expõe, é que se poderá encontrar o melhor arranjo institucional para suas atividades de compliance. 1.1. Tipos de governança de programas de compliance Reconhecendo a pluralidade de possibilidades, podemos trabalhar com três tipos gerais de governança de compliance, de acordo com o seu grau de complexidade: governança terceirizada; governança não especializada; e governança internalizada 1.1 Governança terceirizada A governança terceirizada é a mais simples, ou menos complexa. Nesse caso, as atividades de compliance são terceirizadas a uma empresa, consultoria ou profissional externo contratado. Compreenda quais são suas vantagens e desvantagens: Vantagens • Menor custo relacionado à administração interna da governança de compliance. Foco nas atividades finalísticas da empresa. 1_ As tipologias de governança de compliance foram trazidas do trabalho de Schapiro e Marinho (2019). 7Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Desvantagens • O programa de compliance desenvolvido é menos aderente às necessidades específicas da empresa, com maior risco de adoção de um programa padronizado (programa de prateleira). • Menor controle sobre o funcionamento e resultados do programa de compliance. • Não desenvolve as competências de compliance internamente. A governança terceirizada tende a ser adotada por organizações menores ou que estão submetidas a poucos riscos concorrenciais. Governança não especializada A governança não especializada é mais complexa do que a terceirizada. Nesse caso, a governança é interna, mas sem especialização funcional. A administração do programa de compliance é atribuída a uma unidade da organização que também está encarregada de outras funções. Por exemplo, o departamento jurídico pode assumir a atribuição de gerir o programa de compliance, sem abrir mão de suas atribuições originais. Analise quais são as vantagens e desvantagens desse modelo: Vantagens • Governança interna possibilita um programa de compliance mais adequado às necessidades da organização. • Desenvolvimento interno de competências de compliance concorrencial. • Maior ganho de escala, com redução de custos. Desvantagens • Competição interna à organização por recursos (tempo e recursos humanos, por exemplo) entre a atividade de compliance e outras atividades da organização. A governança não especializada pode ser mais adequada para organizações um pouco mais complexas ou que estão expostas a riscos concorrenciais mais expressivos, mas que não contam com recursos para dispor de uma unidade especializada. Quando a área de compliance acumula outras funções, deve ser avaliado eventual risco à independência da atividade de compliance e avaliada a necessidade de se adotar mecanismos para administrar possíveis conflitos de interesses. Governança internalizada A governança internalizada é o arranjo institucional em que a formulação, a implementação e o 8Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública monitoramento do programa de compliance ocorrem dentro da empresa e, ainda, as unidades responsáveis pelo programa dentro da empresa são especializadas e dedicadas a essa função. Vantagens • Maior especialização funcional, com customização do programa às especificidades da organização e aos riscos concorrenciais a que está exposta. • Desenvolvimento interno das competências. • Destinação própria de recursos. Desvantagens • Menor ganho de escala e escopo, com estrutura mais custosa. O arranjo de governança interno e especializado é mais adequado para grandes empresas e estruturas mais complexas, que estão submetidas a riscos concorrenciais maiores. Por exemplo, organizações multinacionais, com grande descentralização geográfica e que atuam em mercados reconhecidamente problemáticos em termos concorrenciais ou que já foram objeto de investigação da prática de cartel. Em organizações com várias divisões regionais, é importante que exista um funcionário que atue como ponto focal junto à área central responsável pelo compliance. Importante fixar que as possibilidades de formatação do arranjo institucional para administração do programa de compliance são inúmeras. A descrição desses três tipos tem a finalidade didática de evidenciar os prós e contras envolvidos nas decisões relativasà definição desse arranjo. Assim, uma organização pode decidir por diferentes arranjos de governança possíveis entre cada um desses tipos. Pode, por exemplo, decidir contratar apenas a elaboração do programa de compliance, capacitando colaboradores para a sua implementação interna. Outra possibilidade é terceirizar apenas a execução de parte dos instrumentos de compliance. Assim, por exemplo, a empresa pode contratar os serviços de operação de um canal de denúncias. Alguns temas de direito concorrencial também não são de simples compreensão e demandam um assessoramento por profissional especializado. A diferenciação entre a licitude e a ilicitude de alguma prática, em alguns casos, não é tão simples, e o auxílio de advogado ou consultor especializado pode ser essencial. No caso da conduta de cartel, é muito simples prever a proibição de contatos entre concorrentes que ajustem preços, quantidade ofertada ou a divisão de mercado (alocação de clientes ou áreas geográficas de atuação, por exemplo). 9Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Por outro lado, quando se trata de uma conduta unilateral, uma mesma prática comercial pode ou não ser considerada como abuso de posição dominante, a depender dos seus efeitos potenciais e de quem a pratica. Saiba mais Uma forma de classificar as infrações à ordem econômica é pelo sujeito ativo da infração. Por essa classificação, existem as condutas coordenadas e as condutas unilaterais. Nas condutas coordenadas, a prática restritiva decorre de um acordo ou coordenação entre os agentes econômicos, como o cartel. Já as condutas unilaterais são práticas restritivas à concorrência, praticadas unilateralmente por um agente econômico, abusando de sua posição dominante no mercado, independente da atuação dos demais agentes. Assim, quando uma empresa verifica a existência de riscos concorrenciais relevantes, pode ser necessária a contratação de serviços especializados até que se possa desenvolver essa competência internamente. Um bom programa de compliance também evolui ao longo do tempo, a partir de seu monitoramento e sua avaliação permanente. De igual modo, o arranjo institucional para administração da atividade de compliance também deve ser ajustado a partir dos resultados verificados. 1.2. O lócus institucional do programa de compliance Outro elemento a ser considerado no arranjo institucional do compliance é a forma como ele se posiciona na estrutura da organização. A depender do lócus institucional do compliance, ele poderá ter maior ou menor autonomia e influência nos processos decisórios. É recomendável que o funcionário responsável por desenvolver e supervisionar o programa de compliance seja de alto escalão e que possua amplo acesso à direção máxima da organização. A unidade e o responsável pela área de compliance não podem ser subordinados aos colaboradores supervisionados. Uma estrutura de compliance subordinada à administração operacional de uma organização não terá condições suficientes de exercer suas atividades com autonomia e imparcialidade. 10Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Dessa forma, a depender das necessidades e riscos da organização, pode ser desejável que o responsável pelo compliance esteja diretamente ligado à direção máxima. Por exemplo, nesses casos, quando a organização contar com um Conselho de Administração, uma maior autonomia é assegurada ao profissional de compliance quando ele responde diretamente ao conselho e não aos diretores. Em algumas organizações, a área de compliance pode se reportar ao responsável pela área de gestão de riscos, de auditoria interna ou do departamento jurídico. Novamente, o desenho mais adequado depende da realidade de cada organização. Mesmo quando as áreas de compliance são separadas das áreas de auditoria interna ou jurídica, é fundamental uma interação entre elas, para assegurar uma abordagem consistente na avaliação de riscos, no monitoramento e na revisão do programa. De acordo com a 4º edição da Pesquisa de Maturidade do Compliance no Brasil (2019) elaborada pela KPMG, cerca de metade das empresas pesquisadas possuem uma área específica para desempenhar as atividades de compliance. Segundo a pesquisa, a função de compliance é predominantemente executada pelas seguintes áreas ou departamentos: Pesquisa realizada com 240 empresas de diferentes regiões, portes e setores. O resultado não faz distinção por tipo de compliance, ou seja, não trata apenas do compliance concorrencial. Fonte: KPMG, 2019. Verifica-se também um aumento da proporção de empresas que possuem um departamento de compliance específico. Da mesma forma, vem caindo significativamente a proporção de empresas que não possuem a função de compliance. Entre as empresas pesquisadas, também é rara a execução da função de compliance por consultorias terceirizadas. 1.3. Estruturas de compliance em grandes organizações De acordo com a International Chamber of Commerce (ICC), empresas ou organizações com https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/br/pdf/2019/10/br-pesquisa-de-maturidade.pdf 11Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública diversas unidades em estados ou diferentes países frequentemente têm que decidir se adotam uma estrutura de compliance centralizada ou descentralizada. Existem pontos positivos e negativos de cada uma das opções e a resposta mais adequada depende da estrutura organizacional mais ampla e dos riscos envolvidos. Sistema de compliance centralizado • Auxilia na definição de padrões e políticas consistentes e uniformes para toda a organização. • Viabiliza uma linha direta com as atividades de decisão da alta gestão e com as atividades de monitoramento e resposta. Sistema de compliance descentralizado ou local • Permite o desenvolvimento de soluções customizadas e melhor adaptadas às necessidades de cada unidade. • Favorece a promoção de uma cultura de compliance, ao invés de ser percebido como uma mera obrigação imposta de fora para dentro, sem verdadeira conexão com os problemas locais. É possível também uma combinação entre esses diferentes sistemas. Por exemplo: podem ser definidos padrões de conduta, políticas e processos centralizados, na forma de um código de conduta único. Esse padrão centralizado pode ser adaptado para as necessidades locais, com ajustes aos diversos ambientes legais, aos diferentes mercados e riscos verificados, assim como podem ser adotadas diferentes formas de comunicação, a depender da localidade. 1.4. Estruturas de compliance em pequenas e médias organizações Organizações menores, em geral, não dispõem de recursos para instituir uma estrutura de compliance com profissionais dedicados a essa atividade. Nesse caso, é possível designar um funcionário (de alto escalão) para essa função. Esse profissional deve realizar a análise dos riscos concorrenciais da organização e pode desenvolver novas competências, estudar, fazer cursos e treinamentos em Direito da Concorrência e compliance concorrencial. Um profissional geralmente escolhido para essas atividades é o responsável pela área jurídica. Se a organização não tiver um advogado próprio, pode avaliar a escolha do responsável pela área financeira. Esse profissional pode assumir a responsabilidade pelas atividades de compliance, como parte de seu trabalho. 12Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Referências BRASIL. Ministério da Justiça. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção de programas de compliance concorrencial. Brasília: CADE, 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/ Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804. Acesso em: 27 jan. 2021. ICC. International Chamber of Commerce. The ICC Antitrust Compliance Toolkit: practical antitrust compliance tools for SMEs and larger companies.ICC Commission on Competition, 2013. Disponível em: https://iccwbo.org/publication/icc-antitrust-compliance-toolkit/. Acesso em: 22 abr. 2021. KPMG. Pesquisa Maturidade do Compliance no Brasil. 4. ed. Brasília: KPMG, 2019. Disponível em: https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/br/pdf/2019/10/br-pesquisa-de-maturidade.pdf. Acesso em: 22 abr. 2021. SCHAPIRO, M.; MARINHO, S. Compliance concorrencial: cooperação regulatória na defesa da concorrência. São Paulo: Almedina, 2019. ZENKNER, M. Integridade Governamental e Empresarial: um espectro da repressão e da prevenção à corrupção no Brasil e em Portugal. Belo Horizonte: Fórum, 2019. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://iccwbo.org/publication/icc-antitrust-compliance-toolkit/ https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/br/pdf/2019/10/br-pesquisa-de-maturidade.pdf. 13Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 2: O profissional de compliance Objetivos de Aprendizagem Ao final desta unidade, você será capaz de reconhecer a importância do papel do profissional de compliance em uma organização. Outro elemento a ser considerado na formulação e desenvolvimento do programa de compliance é a definição dos profissionais responsáveis pela sua aplicação. Tão relevante quanto a definição do arranjo institucional do compliance é a definição do profissional (ou profissionais) que será responsável por conduzir o programa em uma organização. Todos os funcionários de alto escalão devem ser responsáveis por promover uma cultura de integridade na organização. Ainda assim, é importante que a implementação do programa de compliance seja atribuída a um profissional. Saiba mais De acordo com Marcelo Zenkner (2019, p. 46): (...) integridade implica a exata correspondência entre os relevantes valores morais e a realização desses valores no momento em que, diante da situações-problemas do dia a dia, uma escolha é reclamada a fim de que uma ação ou uma omissão sejam realizadas. A integridade, já por esse aspecto, se diferencia da ética: enquanto esta traz conotações mais filosóficas e intangíveis, a primeira se preocupa mais com o comportamento diário das pessoas e com o processo de tomadas de decisões. Esse profissional deve ser a autoridade interna em matéria de compliance. Sua posição na estrutura da organização é um indicador de prioridade e de supervisão adequada da atividade de compliance. Assim, é recomendável designar essa responsabilidade a um funcionário de alto escalão, que deve se reportar diretamente à autoridade máxima. O funcionário deve ser respeitado internamente e possuir amplo acesso à direção máxima da empresa. Em uma organização que possua um programa de compliance amplo que abranja dimensões não apenas concorrenciais (anticorrupção, regulatória, entre outras), é possível que um mesmo profissional seja responsável por todas essas áreas. A designação de profissionais específicos por áreas de compliance é uma possibilidade e dependerá das características, necessidades e riscos 14Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública de cada organização. Em organizações menores, esse profissional pode se dedicar parcialmente à atividade de compliance. O responsável pelo compliance, no desempenho de suas funções, deverá liderar a implementação das ações. Por outro lado, a definição de um profissional responsável pelo programa de compliance (em inglês, compliance officer) não significa que ele será o único responsável pelas ações do programa. Tarefas específicas podem ser divididas com outros profissionais, inclusive de outras áreas. Essa é uma estratégia usual para sensibilizar e mobilizar as diversas áreas para a cultura da integridade. Por exemplo, é possível definir um profissional diferente como ponto focal para desenvolver as atividades de gestão para cada um dos riscos concorrenciais mais relevantes (mais prováveis e de maiores impactos), trabalhando diretamente com o responsável pelo compliance. O líder de compliance deve possuir competências técnicas e gerenciais que o habilite a avaliar os riscos internos e externos da organização. Nesses termos, o Guia de Compliance do Cade pontua: Para liderar as atividades de compliance, é fundamental nomear uma pessoa ou equipe de pessoas que detenha competência e ocupe posição compatível com suas responsabilidades. Além de um conhecimento aprofundado dos aspectos técnicos ligados à defesa da concorrência, o líder do compliance concorrencial deve possuir a capacidade de influenciar as decisões da organização, o que somente se mostra possível se esse profissional ocupar uma posição de relevância na sua estrutura (CADE, 2016, p. 18). No caso do compliance concorrencial, é importante que o profissional tenha conhecimento não apenas das técnicas de gestão de risco e compliance, mas também do negócio da empresa e da legislação de defesa da concorrência. Trata-se também de uma função de confiança, com papel de liderança na organização. Para implementar o programa de compliance e promover uma cultura de integridade, o profissional responsável pelo programa deve participar do dia a dia da gestão e se relacionar com os atores centrais da organização para: • Sensibilizar sobre a importância do compliance e da cultura de integridade • Mobilizar para assegurar o comprometimento da gestão, em todos os seus níveis. • Treinar os colaboradores em todos os níveis para assegurar que todos internalizem o padrão de comportamento considerado apropriado, saibam identificar e prevenir condutas inapropriadas, e adotem medidas para evitá-las e saber como agir em situações de risco. • Aconselhar os gestores na tomada de decisão. • Facilitar a gestão, oferecendo alternativas e meios adequados para a organização obter sucesso em sua missão, assegurando o cumprimento da legislação. 15Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Para o exercício das atribuições, é responsabilidade da organização conferir ao líder do compliance autonomia e independência suficientes para que, de maneira fundamentada, ele possa adotar medidas contrárias à convicção (inclusive da alta direção), e que as informações do compliance sejam levadas em consideração para a tomada de decisão nos níveis hierárquicos superiores. Referências BRASIL. Ministério da Justiça. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção de programas de compliance concorrencial. Brasília: CADE, 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/ Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804. Acesso em: 27 jan. 2021. ICC. International Chamber of Commerce. The ICC Antitrust Compliance Toolkit: practical antitrust compliance tools for SMEs and larger companies. ICC Commission on Competition, 2013. Disponível em: https://iccwbo.org/publication/icc-antitrust-compliance-toolkit/. Acesso em: 22 abr. 2021. KPMG. Pesquisa Maturidade do Compliance no Brasil. 4. ed. Brasília: KPMG, 2019. Disponível em: https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/br/pdf/2019/10/br-pesquisa-de-maturidade.pdf. Acesso em: 22 abr. 2021. SCHAPIRO, M.; MARINHO, S. Compliance concorrencial: cooperação regulatória na defesa da concorrência. São Paulo: Almedina, 2019. ZENKNER, M. Integridade Governamental e Empresarial: um espectro da repressão e da prevenção à corrupção no Brasil e em Portugal. Belo Horizonte: Fórum, 2019. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://iccwbo.org/publication/icc-antitrust-compliance-toolkit/ https://assets.kpmg/content/dam/kpmg/br/pdf/2019/10/br-pesquisa-de-maturidade.pdf. Unidade 1: O arranjo institucional do programa de compliance Unidade 2: O profissional de compliance 1.4. Estruturas de compliance em pequenas e médias organizações 1.3. Estruturas de compliance em grandes organizações 1.2. O lócus institucional do programa de compliance 1.1. Tipos de governança de programas de compliance