TEORIA DA CONSTITUIÇÃO - 1º BIMESTRE 2021 DIUFES

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Érika Cerri dos Santos 
UFES 2021/1 
TEORIA GERAL DA CONSTITUIÇÃO 
O CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO 
FORMAÇÃO HISTÓRICA DO CONCEITO DE CONSTITUIÇÃO 
A Teoria da Constituição é uma coisa antiga, e passa a adquirir diferentes significados de acordo com o local ou período 
histórico em que é estudada. Assim, o conceito de Constituição também depende da historicidade relacionada a ela, 
sendo, então, constituída pela conjugação de conceitos determinados por esses diferentes períodos. 
Os conteúdos definidores da Constituição de hoje são a separação de poderes e os direitos fundamentais, os quais não 
estavam presentes nas teorias dos antigos. Estes tinham uma preocupação muito grande em definir instituições e 
competências, sendo essa preocupação um dos primeiros conceitos históricos relacionados com a formação da 
Constituição. Logo, a Constituição é um manual de como funciona o Estado: elabora suas atribuições, instituições, 
competências e outras coisas relacionadas. 
O termo constituição provém de constitutivo, que significa forma, criação. Quando se fala na Constituição de 
determinado Estado, pois, fala-se de sua própria criação ou estruturação. 
A principal influência da Antiguidade nessa formação é a inserção do Direito Subjetivo no ordenamento jurídico romano 
por Sólon. 
A Constituição é um manual de como funcional o Estado: elabora suas instituições, suas competências 
e fatores estruturais relacionados ao Estado. É a norma estruturante do Estado. 
No Medievo, as cartas de compromisso entre a nobreza e o Estado exerceram grande influência nessa formação. 
Dentre elas, a Magna Carta, a Bula de Ouro da Hungria e a Petition of Rights ganham destaque nesse sentido. A Magna 
Carta, em especial, representa a primeira experiência de limitação do Poder Estatal. 
É justamente nesse período que diversas teorias acerca da limitação do poder são construídas, culminando na Teoria 
da Separação dos Poderes. Surge, então, outro elemento definidor da Constituição. 
A Constituição é um elemento que prevê o modo como o Poder é limitado. 
As modernas Constituições preocupam-se em reproduzir, de forma mais ou menos detalhada, a engenharia política de 
Montesquieu. Há, então, a definição exata das funções exercidas pelos diversos órgãos estatais incumbidos da criação, 
execução e aplicação do ordenamento jurídico do Estado, limitando-se mutuamente. 
No Período Moderno, as revoluções liberais começam a inserir na sociedade novas concepções acerca do Estado e da 
Monarquia, bem como acerca da legitimidade do Poder Estatal, inserindo no conceito de Constituição a noção de direitos 
fundamentais. 
• Revolução Americana 
• Revolução Inglesa 
• Revolução Francesa 
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A Constituição é um instrumento garantidor dos direitos fundamentais. 
Revolução Inglesa Revolução Americana Revolução Francesa 
- A partir da Carta Magna começa a se 
formar o constitucionalismo moderno 
- Revolução de 1688 
-Bill Of Rights 
- Constituição: textos legais e costumes. 
- Não há Constituição escrita, sendo esta 
submetida ao próprio Parlamento. 
- Independência Americana (1776-
1783) 
- Primeira Constituição escrita 
- Toda autoridade é depositada na 
Constituição. 
- Proeminência do Poder Judiciário 
- Declaração dos Direitos do 
Homem e do Cidadão 
- Autoridade depositada na 
revolução 
-Há a superação das antigas 
teorias que tinham na origem 
divina o poder. 
- Constituição Girondina (1791) 
-Constituição Jacobina (1793) 
- Constituição (1795) 
-Constituição (1799) 
 
A conjunção de todos esses elementos históricos define o conceito de Constituição utilizada atualmente, a saber: 
A Constituição é um instrumento legal responsável pela elaboração de instituições, bem como de suas competências, assim 
como responsável pela limitação do Poder e garantia da Separação deles. É responsável, também, pela garantia dos direitos 
fundamentais. 
É o sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do estado, governo, 
aquisição e exercício do poder, estabelece órgãos, limites de atuação, direitos fundamentais e 
garantias. 
 - José Afonso da Silva 
Hoje, a Constituição é tida como uma representação concreta da ideia abstrata de Contrato Social, estabelecendo um 
consenso entre a sociedade e o Estado. O aspecto político da Constituição tem a ver diretamente com a ideia de um 
pacto entre os detentores do poder e seus destinatários. 
Podemos definir a Constituição, no seu aspecto formal e contemporaneamente, como sendo um corpo 
de normas escrito e solene, imutável ou raramente mutável, por meio do qual se revigora o pacto 
social, a divisão de funções governamentais e garantem-se as liberdades individuais. 
- José Brito 
As normas constitucionais possuem força vinculante em todo o território nacional e se sobrepõe às outras normas em 
geral. Desta forma, a Constituição de um Estado é sua lei maior, sendo todas as outras leis necessariamente 
subordinadas a ela, sob pena de revogação por inconstitucionalidade. 
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CONTEÚDOS ESSENCIAIS PARA A CONSTITUIÇÃO 
• Instituições e competências (Antiguidade) 
• Limitação e separação dos poderes (Medievo) 
• Direitos Fundamentais (Modernidade) 
 
Esses conteúdos são definidos como materialmente constitucionais. São essenciais para a formação e existência da 
Constituição; ou seja, sem eles, a Constituição não existe. Além disso, tratam-se de questões fundamentais para o 
próprio Estado e seus subordinados. 
Já os outros conteúdos presentes na Constituição são chamados de formalmente constitucionais, estando presentes 
no texto legal de maneira relevante, mas não necessariamente essencial. São o conjunto de regras insertas em um 
texto escrito, solene, estabelecido pelo poder constituinte. Nem tudo o que é formalmente constitucional será material, 
mas o contrário é verdadeiro. 
 
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TEORIAS INFORMATIVAS DO CONSTITUCIONALISMO 
1 – INTRODUÇÃO E TEORIA DE ALEXY 
OS DIREITOS FUNDAMENTAIS - INTRODUÇÃO 
Os direitos fundamentais foram são os antigos direitos naturais, defendidos por autores da modernidade e até hoje 
extremamente discutidos no âmbito jurídico. Eles são as prerrogativas inerentes à dignidade da espécie humana e são 
reconhecidos na ordem constitucional. São os direitos humanos que cada país internaliza em seu texto constitucional. 
DIREITOS HUMANOS DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Direitos previstos na ordem internacional, mas ainda não 
inseridos expressamente nos textos constitucionais. 
Direitos humanos inseridos nas Constituições 
 
Eles possuem um inegável conteúdo ético, calcados na garantia à vida digna do ser humano, o que implica diretamente 
no respeito à autonomia da vontade, à integridade física e moral e a garantia do mínimo existencial. 
 
As Gerações 
Ao tratar desse tema, importante é nos atentar à teoria que explica a evolução dos direitos fundamentais a partir de 
uma perspectiva histórica, a qual separa a evolução dos direitos fundamentais em ondas ou fases. São as gerações de 
direitos fundamentais. 
1ª GERAÇÃO 2ª GERAÇÃO 3ª GERAÇÃO 
• Liberalismo 
• Direitos essencialmente individuais 
• Caráter negativo, dispensa a atuação 
estatal 
• O déficit normativo constituiu grande 
problema, uma vez que os direitos 
fundamentais ficaram privados de eficácia 
normativa 
• Estado Social 
• Direitos sociais, de grupos 
• Caráter positivo, imposição de 
deveres ao Estado 
• Estado como mentor à carga 
tributária 
• Direitos difusos: 
pertencem a todos 
• Sociedade urbana ou de 
massa 
• Direito do Consumidor 
 
O Problema do Conflito / Justiça Entre Gerações 
Esse tema remete aos autores jusnaturalistas e contratualistas, além de à Teoria da Justiça. 
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Inicialmente, destacam-se os casos francês e inglês acerca da evolução constitucional particular de cada uma das 
nações, a qual detém de grande teor simbólico. Nocaso dos franceses, houve a declaração dos Direitos Fundamentais 
anteriormente à Constituição, enquanto que, no caso dos ingleses, ocorreu o contrário. Isso tem um significado 
importante. 
Na tradição inglesa, sempre houve a recomendação de que é uma coisa boa em si mesma se respeitar os direitos dos 
mortos, especialmente quanto estes são transmissíveis aos vivos. Assim, existe a autoridade dos mortos e os direitos 
dos vivos. 
Já no caso dos franceses (e até dos americanos), tal concepção não existe. O passado não é tão respeitado, pois há o 
rompimento com este. Então, há a autoridade dos vivos e os direitos dos mortos. 
Essas duas concepções distintas geraram um grande problema teórico, referente ao fundamento transcendente e ao 
fundamento autorreferente do Estado e dos direitos fundamentais. Tais concepções influenciam fortemente a 
interpretação constitucional e acerca dos direitos fundamentais. 
Existe uma demanda segundo a qual cada geração dos direitos fundamentais tem o poder de se auto referenciar, se 
autodeterminar. Em nome dessa autodeterminação, se nega a vinculação entre os direitos garantidos agora e as 
decisões tomadas anteriormente. Entretanto, essa mesma geração no poder teria força vinculante com relação às 
gerações futuras, gerando um paradoxo teórico: o paradoxo da democracia. 
Ao mesmo tempo em que a geração atuante se desvincula totalmente da geração anterior e das 
decisões políticas dadas naquele período, ela se sente poderosa o suficiente para vincular as 
próximas gerações, esquecendo que estas podem se autodeterminar também, revogando a 
Constituição anterior. 
Tal paradoxo serve, também, para desbancar a ideia de que as gerações podem se autodeterminar de maneira absoluta, 
sem nenhuma vinculação com as gerações anteriores. 
Por meio da teoria de Kelsen, o rompimento entre as gerações pode ocorrer por meio de Revoluções ou de Golpes de 
Estado. Ele acontece porque o Poder Constituinte é transmitido para autoridade diferente da que redigiu a Constituição 
revogada, causando até mesmo um conflito de legitimidade, o qual será sanado a partir do reconhecimento do novo 
poder pela população e pela comunidade internacional. É o caso da autorreferência, pois não existe vinculação entre a 
nova geração e as anteriores. 
Tal rompimento não pode ocorrer, por exemplo, quando há a revogação de uma Constituição por uma outra Constituição 
pela mesma autoridade competente, pois existe, nesse caso, uma vinculação entre as duas gerações. Há uma 
transcendência, uma relação de continuidade. 
 
 
 
 
 
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Dogmática 
Direitos Individuais 
O objeto se individualiza na pessoa de uma pessoa 
determinada, individualizada. São os direitos de primeira 
geração. 
Direitos Coletivos 
O objeto de direito se comunica com determinado grupo, 
definido a partir de uma relação jurídica básica de 
existência. Se refere a qualquer interesse que, ainda que 
divisível, possa influenciar no restante do grupo em 
algum momento. São direitos de segunda geração. 
Direitos Difusos e Individuais Homogêneos 
Os direitos difusos são direitos amplos sem destinatário 
definido. Indivisível e ilimitado territorialmente. 
Os direitos individuais homogêneos são individualizados, 
mas ligam seus destinatários por estar protegendo um 
objeto em comum. Há uma semelhança fática. O objeto da 
demanda é divisível, de modo que tanto a lesão quanto a 
satisfação do direito podem alcançar, apenas, um ou 
alguns dos membros do grupo. Direito do Consumidor. 
 
TEORIA DA COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS COM CARÁTER DE PRINCÍPIO – ROBERT ALEXY 
Essa teoria marca a discussão acerca da colisão entre os direitos fundamentais, ainda não resolvidas até a 
publicação de tal teoria. 
A colisão de direitos fundamentais é identificada quando há conflito no exercício desses direitos por 
diferentes titulares. 
- Branco 
Quando estavam diante de conflitos entre direitos fundamentais, os autores sempre buscavam métodos de resolução 
de conflitos de regras, os quais são hierárquicos, temporários e com generalidades e particularidades. Entretanto estes 
métodos são inaplicáveis no âmbito dos direitos fundamentais, uma vez que estes não têm fundamento na ordem 
infraconstitucional, nem são de hierarquias diferentes, tampouco têm temporalidade definida ou particularidade 
relevante para a resolução da colisão. 
Os direitos fundamentais gozam de mesmo espaço jurídico-constitucional, desta forma, não há que 
se falar em preferência de um direito fundamental sobre o outro. 
- Barroso 
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Alexy começa a tratar tal problemática a partir do estabelecimento de conceitos deontológicas e dogmáticos, sendo 
egresso da jurisprudência dos conceitos. Isso porque a utilização de linguagem axiológica colocaria os direitos 
fundamentais em uma escala valorativa, ignorando a questão da falta de hierarquia entre ele e criando um conflito ainda 
maior, relacionado ao consenso acerca da valoração dos direitos fundamentais. 
 
 
Para Alexy, direito fundamental, norma de direito fundamental e enunciado/disposição de direito fundamental são coisas 
distintas, e precisam ser diferenciadas. 
OS ENUNCIADOS/ DISPOSITIVOS 
• São suportes físicos de uma norma. 
• Contém mandado de permissão ou proibição 
• Têm caráter duplo: podem ser regras ou princípios 
• Se o enunciado do dispositivo é de direito fundamental, o princípio será de direito fundamental 
 
DIREITO FUNDAMENTAL – Algo subjetivo, pressupõe uma norma de direito fundamental que o reconheça. 
ENUNCIADO NORMATIVO/DISPOSIÇÕES – Indica aquilo que permitido ou proibido pela norma, sendo encontrado 
apenas no direito positivo. São modalidades deônticas, por conterem mandados de proibição ou permissão. São 
princípios e regras. 
NORMA – Próprio significado do enunciado, aquilo que deve ser, podendo existir até mesmo onde não há enunciado 
positivo, como no caso do sinal de trânsito. São princípios ou regras. 
NORMAS DE DIREITO FUNDAMENTAL – São aquelas expressadas diretamente por enunciados de direitos fundamentais. 
COMPETÊNCIAS – São posições de poder quanto ao exercício de direitos fundamentais, comportando ações que 
modifiquem a situação jurídica do titular do direito, que façam agregar ao sujeito algo que não tinha antes da ação. 
 
O direito fundamental como um todo, de acordo com Alexy, é um leque de posições jusfundamentais, 
ou seja, representa o direito fundamental de todos em geral, e de ninguém em particular. Tem caráter 
de princípio. 
 
O direito fundamental tem caráter de princípio, que provém do mandado típico dos 
enunciados/disposições das normas de direitos fundamentais. 
Importante, ainda, se fazer uma certa distinção entre os conceitos de princípio e de regras: 
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NORMAS 
PRINCÍPIOS REGRAS 
Mais genéricos. Não estão referidos às possibilidades do 
mundo real ou normativo. 
Mais específicas. As circunstâncias de sua aplicação já 
são previstas. 
Mandados deônticos fracos Mandados deônticos fortes, possuem carga imperativa 
maior. 
Estabelecem direitos prima facie, que podem ser 
relativizados por outros princípios. 
As regras estabelecem direitos definitivos, salvo quando 
comportam exceções. 
Quando incompatíveis entre si, entram em colisão. Quando incompatíveis entre si, entram em conflito. 
A colisão é resolvida por Ponderação, sem eliminação do 
direito prima facie contido no princípio preterido. Um 
apenas afasta o outro no momento da resolução do 
embate, quando as possibilidades fáticas e jurídicas de 
um deles forem maiores do que as do outro. 
O conflito é resolvido por exceção ou invalidade. Uma 
exclui/elimina a outra. 
A solução da colisão ocorre na dimensão do peso. Solução do conflito ocorre na dimensão da 
validade/invalidade 
Não são hierarquizados, não admitem exceção entre si e 
não há diferença temporal entre eles. 
Admitem hierarquia e exclusão pelo critério de tempo,assim como exceção por especialidade. 
São mandados de otimização, porque dependem de 
possibilidades fáticas e jurídicas do caso concreto para 
que se obtenha um resultado. Pertencem ao mundo do 
possível ou do concomitantemente possível. 
Não dependem de possibilidades fáticas ou jurídicas, 
bastando que sejam válidas. Pertencem ao mundo do 
juridicamente existente e do peremptoriamente válido. 
 
Características da teoria de Alexy 
• Jurídica: A teoria trata da parte geral da dogmática dos direitos fundamentais, entendidos como direitos 
positivamente válidos, tendo por base os princípios. 
• Classificação: Dentro da classificação da dogmática, a teoria de Alexy é mista, sendo primariamente analítica, 
empírico-analítica e normativo-analítica. 
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A LEI DE COLISÃO 
TIPOS DE COLISÃO 
Em sentido amplo 
Há a colisão entre um princípio individual e um princípio 
coletivo. É a colisão de direitos fundamentais com 
valores protegidos pelo interesse público ou pelo 
interesse coletivo. 
Ex.: Caso Lebach = presunção de 
inocência/ressocialização x liberdade de imprensa 
Em sentido estrito 
Trata-se da colisão entre direitos fundamentais 
individuais idênticos ou diferentes entre si. 
 
Como os princípios se colidem, é necessário que se faça uma ponderação entre eles, conforma a dimensão de seu peso 
ou de sua procedência. 
A lei de colisão diz que a precedência depende das consequências jurídicas dos princípios, sendo, pois, um pressuposto 
fático do princípio precedente. Entretanto, os princípios não têm relação absoluta de precedência, o que implica na 
dimensão metafórica da conceituação de peso atribuídas a eles. A relação de precedência entre os princípios é, 
assim, condicionada às suas possibilidades fáticas e jurídicas, diferentemente das regras, para as quais é possível 
uma relação de precedência incondicionada. 
RELAÇÃO DE PRECEDÊNCIA CONDICIONADA 
• Condições sob as quais um princípio recebe ao 
outro numa colisão resolvida no caso concreto. 
• É concreta e relativa: só é utilizada no caso 
concreto e não tem caráter absoluto. 
• Adequada aos princípios 
RELAÇÃO DE PRECEDÊNCIA INCONDICIONADA 
• É abstrata e absoluta: pode ser estabelecida para 
a mera hipótese de conflito e leva a um resultado 
absoluto, previamente previsto 
• Adequado às regras 
 
 
 
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A LEI DA MÁXIMA PROPORCIONALIDADE 
Uma vez que os direitos fundamentais têm caráter de princípio, existe a possibilidade de entrarem em colisão. Essa 
característica implica na máxima da proporcionalidade, com as suas três máximas parciais: 
a) Adequação (licitude dos meios) 
b) Necessidade ou idoneidade do meio (meio mais benigno) 
c) Proporcionalidade em sentido estrito (Ponderação) 
 
 
Do mandado contido nos enunciados/disposições das normas de direitos fundamentais se deduz o 
caráter de princípio dos direitos fundamentais, e desse caráter se deduz a máxima da 
proporcionalidade, como critério de solução de eventual colisão entre princípios de direitos 
fundamentais. As máximas parciais definem o que deve entender-se por otimização, de acordo com 
a teoria dos princípios. 
Embora os princípios em colisão estejam sempre no mesmo nível hierárquico, no caso concreto terão pesos diferentes, 
pelo que é necessária uma ponderação de interesses. 
A proporcionalidade é um critério de decisão entre princípios colidentes. De tal decisão surgirá uma regra e um direito 
definitivo. O principal objetivo, além da resolução da colisão entre normas, é a triagem da verdadeira forma de resolução 
dos casos. 
A proporcionalidade não entra em colisão com nenhum princípio. Logo, não pode ser encarada como princípio, e sim 
como regra. 
AS MÁXIMAS PARCIAIS DA MÁXIMA DA PROPORCIONALIDADE 
ADEQUAÇÃO 
O meio utilizado para atingir o fim de um princípio de 
direito fundamental deve ser adequado, no sentido de 
não haver um desvio de finalidade de um princípio pelo 
mal uso do meio empregado em sua prática. 
Se, entre dois princípios em colisão, o meio empregado 
para a realização de um deles se mostrar inadequado, o 
outro princípio prevalece. Se não, continua-se a 
pesquisa com a máxima seguinte. 
NECESSIDADE 
Exige indagar previamente se havia mais de um meio 
adequado de realização do fim de cada princípio em 
São utilizadas para encontrar as 
possibilidades fáticas que condicionam a 
precedência entre os princípios em colisão. 
Utilizada para encontrar as possibilidades jurídicas que condicionam a colisão. 
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colisão. Se os meios de realização dos princípios 
opostos eram únicos, ambos foram necessários. Caso 
contrário, deve-se investigar se o meio eleito entre os 
meios possíveis era o mais benéfico ou não. 
Se o meio eleito era o necessário para ambos os 
princípios, a colisão continua. Caso contrário, a colisão 
se resolve em favor do princípio de meio mais 
necessário. 
PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO 
É utilizada nos casos em que ambos os meios são 
adequados e necessários. Por ela, se cumpre um 
mandado de ponderação. 
 
Nos casos em que se chega à máxima de proporcionalidade em sentido estrito, utiliza-se a lei de ponderação. Esta é 
dividida em duas. 
A primeira lei de ponderação diz o seguinte: 
• Quanto maior é o grau da não satisfação ou de afetação de um princípio, tanto maios tem que ser a importância 
da satisfação do outro. 
• Quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, maiores hão de se revelar os 
fundamentos justificadores dessa intervenção. 
Na eventualidade de o embate não ter sido solucionado pelas máximas parciais anteriores, colocam-
se as consequências jurídicas dos princípios em colisão em uma balança, a fim de precisar qual delas 
é racionalmente mais importante naquele caso concreto. 
Tal operação deve ser realizada em três etapas: 
1. Define-se a intensidade da intervenção/o grau de insatisfação ou afetação de um dos princípios; GRAU DE 
INTERVENÇÃO/ PREJUÍZO 
2. Define-se a importância dos fundamentos justificadores da intervenção, isto é, a importância da satisfação do 
princípio oposto; GRAU DE IMPORTÂNCIA 
3. Realiza-se a ponderação em sentido estrito, ou seja, responde-se sobre a importância da satisfação do princípio 
justifica a satisfação do outro princípio GRAU DE IMPORTÂNCIA x PREJUÍZO 
Existe uma relação triádica de peso, em que os princípios serão classificados em peso leve, peso moderado ou 
peso grave. 
Pode-se conceber essas etapas como o resultado de uma relação entre prós e contras ou de custos 
e benefícios, na qual se pondera se os prós ou benefícios são proporcionalmente maiores do que os 
contras ou custos, de tal modo que o princípio com menor custo seja preferível. 
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A segunda lei de ponderação é formulada da seguinte maneira: 
• Quanto mais intensa seja uma intervenção em um direito fundamental, tanto maior deve ser a certeza das 
premissas que a sustentam. 
 
 
EXEMPLOS DE APLICAÇÃO DA TEORIA DE ALEXY 
Caso 1: A família de uma moça assassinada em 1958 contestou a iniciativa de uma grande emissora de televisão, a qual 
queria produzir um documentário acerca do assassinato, com base na dor da família em ter que reviver aquele caso 
novamente através da produção realizada. A emissora ignorou a contestação e lançou o documentário mesmo assim. 
O caso chegou ao STF, que o julgou considerando o direito da liberdade de impressão e à informação em colisão com o 
direito ao esquecimento, com fulcro no direito à honra e à intimidade da família que contestou a produção do 
documentário. A conclusão do Supremo foi que a família deveria ter o direito ao esquecimento respeitado, uma vez que, 
devido ao tempo que o crime havia ocorrido, não havia mais valor de informação no documentário lançado. Havia, ali, 
apenas a tentativa de espetacularização do crime, na opinião dos ministros. 
Resolução: 
1. O meio foi adequado?A família utilizou as vias administrativas, inicialmente, e judiciais, posteriormente, para a resolução do problema. 
Não houve, portanto, nenhum vício de licitude ou inadequação quanto aos meios. 
A imprensa, por sua vez, fez documentário acerca de um tema com grande interesse social, com base no direito 
à informação e na liberdade desta. O modo como o documentário foi produzido, com relação ao seu conteúdo, 
tem grande influência sobre como o caso será decidido. Um documentário sensacionalista, por exemplo, pode 
prejudicar em demasia qualquer direito fundamental. 
2. Havia algum outro meio menos gravoso para a satisfação do direito fundamental? 
Do ponto de vista do demandante, não havia outra alternativa, uma vez que as vias administrativas não foram 
suficientes para a resolução do conflito. 
Do ponto de vista da imprensa, também não havia outra forma menos gravoso de exercer o direito fundamental 
à liberdade de informação. 
3. Proporcionalidade em sentido estrito: 
3.1. Qual o grau de prejuízo que um direito fundamental realizado gerará sobre o outro? 
A satisfação do direito da família faria com que a imprensa deixasse de noticiar um fato de interesse 
público. O ponto é que tal fato ocorreu há muito tempo. Então o prejuízo seria de grau médio. 
A satisfação do direito à informação causaria constrangimentos à família, uma vez que seria violado o 
direito à honra, à imagem e à intimidade. Pelas circunstâncias fáticas do crime terem ocorrido há muito 
tempo, o prejuízo, aqui, seria de grau médio. 
Como houve empate, o demandante perde, uma vez que não há prejuízo relevante. 
 
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Caso 2: Uma igreja evangélica se instala ao lado da residência de uma família católica. Em seus cultos, a caixa de som 
é ligada em alto som, incomodando a família católica. Inconformados, a família católica demanda com o argumento de 
que tal prática prejudicaria o seu direito a criar seus filhos de acordo com a fé que professam. 
Resolução: 
1. O meio foi adequado? 
O meio utilizado pela igreja foi adequado, no que tange aos limites de decibéis aceitos pela legislação municipal? 
Bom, em caso afirmativo, não se trata aqui de colisão de direitos fundamentais, e sim de conflitos de regras. 
 
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TEORIAS INFORMATIVAS DO CONSTITUCIONALISMO 2 
TEORIA DA EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTA IS NAS RELAÇÕES PRIVADAS 
Passada a crise política e humanitária decorrente das Grandes Guerras Mundiais, os direitos fundamentais deixaram 
pouco a pouco de representar simples enunciados de boa vontade estatal e passaram a ser regulamentados e exercidos, 
tornando-se mais efetivos. 
Os direitos fundamentais apresentem-se como limites ao poder do Estado, e, consequentemente, passam a vincular o 
Estado ao cidadão. É correto dizer, portanto, que os direitos fundamentais tem como destinatário o próprio Estado. 
O Estado anteriormente foi identificado como o maior agressor dos direitos naturais do homem. Hoje, contudo, sabemos 
que não só o Estado representa uma ameaça aos direitos fundamentais, mas também outras instituições privadas. 
Assim, nada mais natural que exigir respeito aos direitos fundamentais de todos aqueles que possam vir a ameaçá-los. 
A teoria da eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas se relaciona com outros dois temas: 
• A relação entre público e privado: representa a polarização iniciada no período liberal, em favor do espaço 
privado, depois invertida em favor do espaço público com a passagem para o estado social. 
O direito privado deve recolher os princípios básicos dos direitos e garantias fundamentais, também 
os direitos fundamentais devem reconhecer um espaço de auto-regulação civil, evitando 
transformar-se em direito de não-liberdade do direito privado. 
- J.J. Gomes Canotilho 
 
• A constitucionalização do direito ordinário: tema correlacionado a outros três fatores/fenômenos 
 
• A constitucionalização do direito ordinário, qual interpretado de forma vinculante pelos 
tribunais constitucionais; 
 
• A inclusão de dispositivos infraconstitucionais no texto de uma nova constituição originária; 
 
• A constitucionalização por emendas, de preceitos infraconstitucionais antes proclamados 
inconstitucionais em sede de controle difuso. 
A teoria deve ser analisada a partir dos seguintes critérios, que servem de partida para a sua investigação: 
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a) Subjetivos: 
 
Sujeito Passivo do Direito Fundamental: O Estado ou o indivíduo? 
Agente Agressor: Órgão Público ou particular? 
 
b) Objetivo: Qual a função do direito fundamental no caso concreto? 
 
A proibição de intervenção (o Estado em relação ao titular do 
direito fundamental) ou direito de defesa (em nome da prestação 
negativa estatal) 
Dever de tutela (prestação positiva devida pelo Estado na tutela de 
um direito fundamental) 
Conclui-se que: 
• Os direitos fundamentais tem como destinatário o Estado 
• O Estado é de regra o sujeito acusado de agredi-los, por ação ou omissão. 
Assim, seria necessário atribuir ao agente agressor particular o status de agente estatal para que o Estado exerça seu 
dever de proteção do direito fundamental ofendido? 
STATE ACTION – TEORIA DA IMPUTAÇÃO DRITTWIRKUNG – TEORIA DOS EFEITOS REFLEXOS 
O ato do particular em uma relação privada a ser 
influenciada por um direito fundamental é equiparada a 
um ato estatal. 
Trata do efeito de irradiação dos direitos fundamentais 
nas relações privadas, sem cogitar a equiparação. 
Equivalência fictícia: serve apenas para contornar o 
problema de se recusar o particular como destinatário 
dos direitos fundamentais. 
O Estado intervém na relação privada em nome da 
função jusfundamental de dever de tutela, e não diante 
do status atribuído ao agente agressor. 
Eficácia externa dos direitos fundamentais: A influência do direito fundamental sobre a relação privada se dá fora 
da relação típica entre Estado e indivíduo (eficácia vertical), no contexto de uma relação entre particulares (eficácia 
horizontal). 
Eficácia direta/indireta dos direitos fundamentais: Se comunica com o sentido de caráter imediato ou mediato da 
eficácia externa. Se os próprios particulares forem destinatários desses direitos, fala-se em eficácia imediata; se 
apenas o estado for o destinatário, fala-se em eficácia mediata. 
Quando um dispositivo infraconstitucional de natureza privada é confrontado diretamente com um direito fundamental 
presente em um dispositivo constitucional, fala-se que não há mediadores. 
Ao contrário, quando um tribunal cria uma regra não escrita com base no direito privado infraconstitucional, por via de 
interpretação, e com isso ofende um direito fundamental, o efeito do reconhecimento dessa ofensa sobre a relação 
jurídica privada regulada pela decisão é chamado de indireto. 
Em geral, a primeira indagação é respondida 
em favor do Estado, que é o destinatário 
histórico dos direitos fundamentais; a 
segunda é respondida em favor de ambos, 
porque tanto agentes estatais quanto 
particulares podem ser sujeitos agressores 
de direitos fundamentais; e a terceira é 
respondida em favor de ambos, porque ao 
mesmo tempo em que o poder público pe 
visto como um risco às liberdades públicas, 
ele também exerce um papel de proteção a 
estas. 
Érika Cerri dos Santos 
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CLASSIFICAÇÃO DA EFICÁCIA 
Conforme a hierarquia Vertical e horizontal 
Conforme a eficácia Externa e Interna 
Conforme o agente agressor Direita ou Indireta 
Conforme o destinatário Mediata ou Imediata 
Existem alguns direitos fundamentais que se estabelecem a partir de ligações inerentes à própria constituição 
relacional entre o Estado e o Indivíduo. Ou seja, existem direitos fundamentais ligados às relações mantidas entre 
indivíduo/Estado, indivíduo/indivíduo e indivíduo/intermediários. 
RELAÇÕES DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
INDIVÍDUO/ ESTADO INDIVÍDUO/INDIVÍDUO INTERMEDIÁRIOS 
Eficácia Vertical EficáciaInterna/Horizontal Ambas as eficácias 
Sigilo do voto Liberdade de contratar Liberdade ideológica 
Direito ao voto Direito autoral Liberdade de crença 
Proibição da tortura Direito de reunião Liberdade de expressão 
Proibição da pena de morte Direito/questão de estado Direitos dos trabalhadores 
Garantias do preso Direito de herança Direito de propriedade 
Direito de ação Direito à honra e à intimidade Direito do consumidor 
 
RENÚNCIA, PERDA E NÃO EXERCÍCIO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
Existiam teorias antigas que negam a possibilidade de renúncia, perda ou não exercício dos direitos fundamentais. São 
elas: 
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1. Teoria Tradicional: Os direitos fundamentais eram considerados inalienáveis e irrenunciáveis. Isso porque 
essa teoria foi constituída no contexto das revoluções liberais, que buscavam o desprendimento com o passado, 
de modo que este não pudesse mais ser alcançado. Hoje, essa preocupação não existe mais, dada a consolidação 
da democracia. 
2. Teoria Publicista: Os direitos fundamentais são tidos como públicos, portanto, indisponíveis. Entretanto, os 
direitos fundamentais são individuais, não coletivos. 
3. Teoria Objetivista: Direitos fundamentais decorrem de ordem objetiva, a renúncia faria com que o direito 
deixasse de existir. 
4. Teoria legalista: Não se podem ampliar as competências públicas por meio de auto-limitação. De fato, não 
pode. Entretanto, tal teoria não nega a hipótese de renúncia, perda ou não exercício dos direitos fundamentais. 
As principais antíteses dessas teorias se baseiam na ideia de autonomia privada. A partir dessa premissa, as próprias 
pessoas podem se sujeitar a coisas que a lei não pode, em nome da autonomia privada, rejeitando a ideia paternalista 
dos direitos e do Estado. 
A RENÚNCIA 
O próprio titular do direito fundamental deixa de pedir proteção estatal, de maneira expressa, voluntária, consciente, 
unilateral, autônoma, temporária e revogável. 
Exemplos: 
• Propor a quebra do próprio sigilo telefônico/bancário em investigação criminal ainda na delegacia, sem ordem 
judicial; 
• Permitir que autoridade policial adentre a residência sem mandado judicial; 
• Compromisso do cônjuge separando em não residir no mesmo bairro; 
• Executiva que aceita não engravidar. 
 
NÃO EXERCÍCIO 
Há a faculdade sobre exercer ou não um direito fundamental. A omissão do indivíduo gera o não exercício. 
Não há o reforço de poderes estatais, tampouco a vinculação do titular. 
Novamente, a autonomia da vontade entra em foco, mas voltada apenas à omissão do titular e não na emissão expressa 
de sua vontade. 
Exemplos: 
• Não mover ação perante o poder público 
• Não dirigir petição ao poder público 
• Greve de fome 
Érika Cerri dos Santos 
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PERDA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS 
É determinada pela própria Constituição Federal, diante de alguns pressupostos. 
Exemplos: 
• Vida do criminoso x Legítima defesa 
• Prescrição/decadência 
• Estado de sítio 
• Aquisição voluntária de cidadania estrangeira, perda da nacionalidade 
 
 
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TEORIA DO PODER CONSTITUINTE 
Para os Contratualistas, a Constituição seria uma expressão do consenso estabelecido no momento em que ocorreu a 
transição para a vida civil, sendo, por este motivo, legítima. Entretanto, tal consenso é imaginário, diferenciando-se do 
conceito de consenso para os jusnaturalistas. 
O Poder Constituinte se refere ao Poder que leva à edição de uma Constituição. Um dos principais questionamentos 
levantados é a questão da legitimidade do agente editor da Constituição no momento da formação desta. 
Na França revolucionária, foram superadas as velhas teorias que determinavam a origem divina do poder, afirmando a 
partir de então que a nação, o povo, era titular da soberania, e, por isso, titular do Poder Constituinte. Entendia-se então 
que a Constituição deveria ser a expressão da vontade do povo nacional, a expressão da soberania popular. 
A teoria do poder constituinte foi importante para a resolução dos problemas materiais existentes durante e após a 
transição de uma Constituição para outra. 
 
SIEYÈS 
Para ele, o objetivo ou o fim da Assembleia representativa de uma nação não pode ser outro além do que ocorreria se 
a própria população pudesse se reunir e deliberar no mesmo lugar. 
1º: O Poder Constituinte tem caráter político e ilimitado, tendo a nação como titular. No contexto da Revolução, a 
Constituição começaria do zero, com caráter autorreferente, sem o estabelecimento de novos privilégios, com o 
objetivo de negar o passado. 
2º: O Poder Constituinte deveria ser substituído pelo controle de constitucionalidade. Contradição: se há mecanismo 
interno para controle do Poder Constituinte, o caráter ali imposto não é político e sim jurídico. Terá noção 
transcendente, uma vez que a Declaração de Direitos foi feita ANTES da Constituição. 
 
NATUREZA 
Jurídica: Poder Constituinte é pré-jurídico e condiciona as constituições seguintes (George Burdeau); Nenhum pode 
rconstituinte parte do zero, pois todos têm vínculo jurídico com o passado. No caso da França, a Declaração de Direitos 
permite que tal classificação seja aplicada, uma vez que a Constituição tem que se basear nessa. 
Política: Poder Constituinte é político e não impõe relação histórica com as constituições seguintes (Carrè de Malberg). 
As novas gerações podem ter o direito de se autodeterminar. 
 
Ambos os autores estavam equivocados, uma vez que ambas as situações podem ocorrer. 
 
 
Érika Cerri dos Santos 
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A REVOGAÇÃO COSNTITUCIONAL 
Em caso de revogação, a Constituição é substituída por uma nova. Nessa hipótese, diversas dúvidas surgem: 
a) Qual a situação das leis infraconstitucionais editadas sob o texto constitucional passado; 
b) Qual a consequência das leis pré-constitucionais quando incompatíveis com o texto constitucional novo; 
c) O que ocorre com os dispositivos constitucionais que não foram repetidos; 
d) Com os direitos cujas condições de exercício foram adquiridas com base no texto revogado mas cujo 
fundamento constitucional não foi renovado. 
RECEPÇÃO 
• Empírica. Busca evitar o vazio normativo infraconstitucional. 
• Acolhimento pela constituição das novas leis e atos normativos editados ao tempo da constituição revogada. 
Automática e global. 
• À medida que se percebe uma incompatibilidade, há a submissão ao controle de constitucionalidade. 
• Com ou sem continuidade, a recepção de leis e atos normativos pré-constitucionais por uma nova constituição 
ocorre automaticamente e sem uma seleção contemporânea ao ato de revogação constitucional. 
• REVOGAÇÃO PREVISTA: Manutenção do fundamento de validade da nova ordem jurídica. Recepção mais ampla. 
Princípio da legitimidade. Não há invalidação da competência pretérita dos órgãos de criação do direito 
ordinário. 
REVOGAÇÃO POR REVOLUÇÃO OU GOLPE: Modificação da norma fundamental. Princípio da efetividade. 
Invalidação e ineficácia das leis pré-constitucionais. Vício de competência. 
• Não há revogação das leis e atos pré-constitucionais, apenas invalidação. 
• Até que ocorra a validação da norma pré-constitucional por autoridade competente, ela permanece provisória 
ou objetivamente válida. Sua retirada do ordenamento jurídico não ocorre de imediato nem tacitamente. 
• CARL SCHMITT: A recepção apenas ocorre no caso de revogação constitucional pelo mesmo titular do poder 
constituinte da constituição revogada, ou seja, no caso de continuidade da mesma unidade política fundamental, 
hipótese em que as leis anteriores e atos normativos simplesmente seguem em vigor. 
 
DESCONSTITUCIONALIZAÇÃO 
• A norma não renovada passa para o plano infraconstitucional para o plano infraconstitucional. 
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ls
en
 
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SILÊNCIO RELEVANTE 
• O dispositivo constitucional não renovado na nova constituição é tido como revogado. 
REVOGAÇÃO AUTOMÁTICA 
• Asleis e atos que confrontem o texto constitucional novo são por ele revogados. 
• KELSEN: Se estivermos perante uma lei anterior à Constituição e em contradição com ela, esta revoga-a, 
em virtude do princípio da lex posterior, parece, portanto, supérfluo e até mesmo logicamente impossível 
anulá-la. O que viria retirar à Constituição nova força derrogatória relativamente às leis mais antigas, que 
esta não anulou propositadamente e substituí-la pelo poder de anulação do tribunal constitucional. 
INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE 
• Ocorre o controle posterior das leis e atos normativos pré-constitucionais, pelos mesmos mecanismos de 
sindicância constitucional. 
• A nova Constituição passa a ser o novo parâmetro de validade. O que não está em conformidade é invalidado, 
• Superior à teoria da revogação: maior certeza do controle de validade a ser exercido por autoridade 
competente com base na nova constituição; relação temporal com leis e atos normativos fora de questão; 
invalidação a ser reconhecida por um ato de autoridade elimina os problemas do automatismo e da 
autoevidência da revogação. 
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL 
• Mudanças informais do sentido do texto escrito, sem que seja ele submetido a qualquer alteração formal por 
via do procedimento das emendas. 
• KARL LOEWENTEIN: Há uma transformação na realidade da configuração do poder político, da estrutura social 
ou no equilíbrio dos interesses, sem que seja atualizada dita transformação no documento constitucional: o 
texto da Constituição permanece intacto. 
• Um problema da teoria é a impossibilidade ou dificuldade de se controlarem as mutações consideradas 
inconstitucionais. 
• Não há uma referência quanto ao órgão com poder constituinte para que haja o controle de tais mutações. 
• Deve ser visto como um fenômeno, não como um processo constituinte. 
Érika Cerri dos Santos 
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• JELLINEK: Entende-se a mutação enquanto realidade constitucional que demonstra a incapacidade das 
proposições jurídicas em dominar a distribuição do poder diante das forças políticas reais. 
 
DIREITOS ADQUIRIDOS EM FACE DA CONSTITUIÇÃO 
• Poder constituinte coo fonte de inspiração 
• Há duas correntes que tratam do assunto. Uma positiva, que defende a sobrevivência condicional desses 
direitos adquiridos; e uma negativa, de recusa total ou parcial de tais direitos. 
 
 
 
 
SENTIDO NEGATIVO 
SENTIDO POSITIVO 
Não existem direitos adquiridos contra a 
Constituição porque: 
Podem existir direitos adquiridos em face da 
nova constituição desde que: 
Uma constituição gera efeitos apenas ex nunx, 
porém capazes de tolher qualquer extensão de 
efeitos de direitos contrários ao novo regime. 
Apenas antes de sua edição. 
Contra norma de ordem pública inexiste direito 
adquirido. 
Expressamente ressalvados. 
Érika Cerri dos Santos 
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A mudança dos dispositivos materialmente 
constitucionais varre qualquer resquício de direitos 
conferidos pelos mesmos dispositivos da 
Constituição passada. 
Presumidos, caso não expressamente afastados. 
Nas revoluções de mudança radical do modelo 
politico, cria-se uma descontinuidade entre o 
regime passado e o novo. 
Digam respeito a dispositivos formalmente 
constitucionais. 
Os poderes constituintes de criação e o reformador 
são soberanos e incondicionados. 
Compatíveis com a Constituição, para qualquer tipo 
de norma. 
- 
Em mudanças pacíficas da ordem passada. 
Compatíveis com a Constituição originária, não 
podendo ser ameaçados por emendas. 
• Todas as teorias pressupõem a obediência conforme o amor ou menor interesse do Estado n instituição de uma 
nova ordem constitucional.