Pressupostos da Responsabilidade Civil - Teoria Subjetiva

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11/09 – Aula 6: Pressupostos da Responsabilidade Civil – Teoria Subjetiva: dano estético e nexo causal.
	Quadro:
Pressupostos da Responsabilidade Civil – Teoria Subjetiva P4: dano estético e nexo causal
5.10 O dano estético
5.10.1 Noções gerais
5.10.2 Fundamento constitucional
6 O nexo causal
6.1 Nexo causal como pressuposto da responsabilidade civil
6.2 A concausalidade
6.3 Teorias do nexo causal
6.3.1 Teoria da equivalência dos antecedentes causais
6.3.2 Teoria da causalidade adequada
6.3.3 Teoria da causalidade direta e imediata e a subteoria da necessariedade
6.4 As excludentes da responsabilidade civil
6.4.1 Força maior – o fortuito, interno e externo
6.4.2 O fato exclusivo da vítima
6.4.3 O fato concorrente e a redução de danos
6.4.4 O fato de terceiro
6.5 Causalidade alternativa (responsabilidade coletiva)
6.6 Causalidade virtual
7 O nexo de imputação
5.10. O DANO ESTÉTICO
5.10.1. NOÇÕES GERAIS
A tradicional classificação bipartida do dano em patrimonial e moral sofre abalos no direito civil brasileiro. Ao contrário do que ocorre na Itália – cuja legislação só admite o dano moral em hipóteses restritivas –, é sabido que em nosso Código Civil há uma cláusula geral de ilicitude (art. 186, CC) e uma cláusula geral de obrigação de indenizar (art. 927, CC) que exoneram o doutrinador da responsabilidade de criar válvulas de escape para abrigar eventuais reparações que não encontrariam espaço pela rígida aplicação da lei.
5.10.2. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
Se quisermos legitimar a pacífica convivência entre o dano moral e o dano estético, será necessário buscar para este uma fundamentação constitucional completamente independente à do dano extrapatrimonial. Com efeito, em outra passagem, destacamos que, ao contrário de outros sistemas jurídicos, pródigos na criação de novos danos, no Brasil o inciso X, do art. 5º da CF é taxativo quanto à bipartição de nosso regime de responsabilidade civil: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Vale dizer, não há base normativa para a criação de novas categorias de danos que não sejam abrangidas pelo dano patrimonial (dano emergente, lucro cessante, perda de uma chance) ou pelo dano extrapatrimonial, como lesão a um interesse existencial concretamente merecedor de tutela. Outrossim, os artigos 186 e 927 do Código Civil são cláusulas gerais de ilícitos reparatórios. Ou seja, normas de conteúdo impreciso e vago que deferem ao magistrado o acolhimento de qualquer pretensão, pois qualquer interesse digno de proteção será aferido em sua concretude, haja vista que o legislador não realizou uma prévia seleção de bens jurídicos que merecessem ou não a atenção dos tribunais. Pelo contrário: a amplitude do acolhimento de danos é a regra do atípico ordenamento nacional, evidentemente se presentes os demais requisitos da responsabilidade civil. Consequentemente, em um ordenamento aberto como o nosso a preocupação não é a de desbravar novas categorias de danos, porém, há de se priorizar a tarefa de selecionar e conter tais danos, no escopo de não desperdiçar em um interminável acúmulo de trivial actions à tutela reparatória da pessoa humana, que deve concentrar-se em assegurar plena satisfação às pretensões legítimas de sujeitos seriamente lesados em interesses privilegiados pela escala de valores delineados pelo sistema
6. O NEXO CAUSAL
6.1. NEXO CAUSAL COMO PRESSUPOSTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
O nexo causal é a “esfinge” da responsabilidade civil. Aqueles que não podem responder seu enigma, se bem que não sofrerão um destino bem típico dos contos e histórias mitológicas – sendo mortos e totalmente devorados por esses monstros vorazes –, infelizmente serão excluídos da possibilidade de prosseguir na trajetória desta matéria para aquilo que propõe a complexidade de nossos tempos.
6.2. A CONCAUSALIDADE
O fenômeno da concorrência ou concurso de causas, ou da existência de concausas, será assim determinado sempre que mais de uma condição do evento danoso possa ser considerada como elemento que contribui de alguma forma para a geração do dano. Concausa será, portanto, uma condição que concorre para a produção do dano junto com a conduta inicialmente imputada, modificando o curso normal do processo causal iniciado. A concausa une-se à suposta conduta ou atividade considerada inicialmente como a causa do resultado do danoso, ampliando ou modificando esse resultado, interferindo, portanto, na cadeia causal original.
6.3. TEORIAS DO NEXO CAUSAL
6.3.1. TEORIA DA EQUIVALÊNCIA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS
À luz da teoria da equivalência dos antecedentes causais, todas as condições se equivalem, isto é, torna-se despiciendo averiguar a maior ou menor distância entre a conduta do agente e os efeitos, pois toda a condição se converte em uma causa, por mais remota que seja a sua correlação com o dano. O comportamento pessoal é elemento sine qua non do resultado, ingressando na cadeia consequencial como necessário para o evento lesivo. Quer dizer, utiliza-se o método da eliminação hipotética de Thyren, para se concluir que o agente responde por todos os danos que não ocorreriam se mentalmente suprimido o fato.
6.3.2. TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA
Esta teoria é bem mais palatável para a responsabilidade civil, pois parte de uma análise jurídica da causalidade, e não mais meramente natural, tal qual propunha a teoria sine qua non. De acordo com os seus adeptos, a condição se converte em causa somente quando, pela análise do caso, percebe o magistrado que aquele resultado lesivo abstratamente corresponde ao curso normal das coisas. Quer dizer, aquele dano que a vítima experimentou é uma consequência normalmente previsível do fato à luz da experiência. Esta teoria, portanto, baseia-se na probabilidade do evento danoso.
6.3.3. TEORIA DA CAUSALIDADE DIRETA E IMEDIATA E A SUBTEORIA DA NECESSARIEDADE
De acordo com o artigo 403, “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”. Diga-se de passagem que, não obstante se localizar a norma no capítulo destinado ao inadimplemento das obrigações negociais, certamente se aplica também no campo da responsabilidade civil aquiliana ou extranegocial, objeto de nosso estudo. Se interpretarmos literalmente o mencionado dispositivo, encontraremos uma noção singela e bem acabada de nexo causal sob o ponto de vista pragmático. Qual seja: de todas as condições presentes, só será considerada causa eficiente para o dano aquela que com ele tiver um liame direto e imediato. Todos os danos que se ligarem ao fato do agente de forma indireta e mediata serão excluídos da causalidade.
6.4. AS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Em nosso percurso pela sinuosa estrada do nexo causal, já vimos que a responsabilidade civil somente se concretizará se demonstrada uma relação de causalidade entre o comportamento do agente (ou de uma pessoa ou coisa sob a sua responsabilidade) e o dano. Ao estudarmos a responsabilidade objetiva, veremos que o nexo causal será dispensado única e exclusivamente na teoria do risco integral e eventualmente mitigado quando da aplicação da teoria da responsabilidade agravada. A única possibilidade deferida ao ofensor para se exonerar da obrigação de indenizar será a demonstração de que um fato externo é a causa do evento danoso. Isto é, ele foi um “aparente” agente, pois a real causa do evento deve ser atribuída a uma nova série causal, completamente independente ao seu fato ou atividade, e de caráter inevitável. Um fato que “exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado”, conforme enuncia o § 1º do art. 13 do Código Penal.
6.4.1. FORÇA MAIOR – O FORTUITO, INTERNO E EXTERNO
Conceituamos o fortuito (ou força maior) como um fato externo a conduta do agente, de caráter inevitável, a que se atribui a causa necessária ao dano. Daí inferimosos seus dois atributos: a externalidade e a inevitabilidade.
Externalidade significa que o dano ocorreu por um fato não imputável ao agente, completamente extraordinário e estranho ao seu comportamento ou atividade. É aquele personagem que Nelson Rodrigues notabilizou como o “sobrenatural de Almeida”, ele era um fantasma responsável por todos os gols improváveis que ocorriam no futebol, bem como pelos lances que decidiam uma partida de forma inexplicável.
Assim, não haverá de se cogitar de externalidade quando o fortuito só houver gerado danos em razão de um fato pregresso por parte do responsável. Exemplificando, se o funcionário do estabelecimento esquece a porta do veículo aberta e este é furtado, descabe a exoneração da responsabilidade. Já a inevitabilidade qualifica o fato imponderável e atual, que surge de forma avassaladora e seus efeitos são irresistíveis. Como se infere da própria nomenclatura, não é possível evitar ou impedir as suas consequências danosas. Há uma impossibilidade absoluta de afastar a sua carga.
6.4.2. O FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA
Se eventualmente a própria vítima se coloca em condições de sofrer um dano, havendo necessária relação entre o seu comportamento e as lesões daí decorrentes, surgirá a excludente do nexo causal do fato exclusivo da vítima. Nesses casos o agente será apenas um aparente responsável, servindo como simples instrumento para a conflagração do evento lesivo.
6.4.3. O FATO CONCORRENTE E A REDUÇÃO DE DANOS
O fato concorrente é consagrado como causa não de exclusão, mas de proporcionalização da obrigação de indenizar, uma vez que não seria leal, conforme o imperativo ético da boa-fé objetiva, que a vítima se beneficiasse de uma indenização completa quando contribui para a eclosão do evento danoso.
6.4.4. O FATO DE TERCEIRO
A terceira causa de exclusão do nexo causal é o fato de terceiro. Aqui, tal e qual ocorre no fato exclusivo da vítima, dá-se uma interrupção do nexo causal, na medida em que não é a conduta do agente a causa necessária à produção dos danos. Consistindo o comportamento do terceiro na causa exclusiva do resultado lesivo, exclui-se a relação de causalidade, com a exoneração do aparente responsável.
6.5. CAUSALIDADE ALTERNATIVA (RESPONSABILIDADE COLETIVA)
São casos de danos produzidos contra o patrimônio público ou privado em grandes passeatas organizadas pelas redes sociais, na qual o grupo de manifestantes não dispõe de uma organização hierárquica ou de objetivos comuns claramente definidos e um ou alguns se aproveitam para praticar ilícitos enquanto se escudam nos que se encontram na proximidade. Nesses episódios – como nos das torcidas de futebol –, haverá a possibilidade de aplicação da cláusula geral do risco (parágrafo único do art. 927, CC), a fim de se afirmar o vínculo causal entre estas atividades de risco inerente e exacerbado como os danos subsequentes.
6.6. CAUSALIDADE VIRTUAL
Na perspectiva do autor da causa real (v. g. o atropelador), será possível invocar a causalidade antecipada para demonstrar que a sua conduta somente se antecipou à primeira (v. g. o esfaqueamento), que mais tarde necessariamente produziria o mesmo resultado, assim obtendo a sua liberação total ou ao menos parcial. Porém, prevalece na doutrina o posicionamento que sustenta a irrelevância negativa da causa virtual. Se o sistema de responsabilidade civil é presidido pela função reparatória do dano injusto – e não pela punição do autor do ilícito –, o que importa para a correta aferição do caso é a avaliação da causa real e de suas consequências efetivas para fins de imposição de obrigação de indenizar. A causa virtual não se impôs no mundo dos fatos, sendo incapaz, portanto, de apagar a causa real ou reduzir os seus efeitos. Pensar de forma contrária seria expor as vítimas a uma situação de quebra de segurança jurídica e de cerceamento ao acesso à reparação integral.
7. O NEXO DE IMPUTAÇÃO
Como derradeiro pressuposto da responsabilidade civil surge o nexo de imputação, também conhecido como fator de atribuição. Consiste ele na razão pela qual se atribui a alguém a obrigação de indenizar, ou seja, o motivo da ligação dos danos patrimoniais ou morais a um responsável. De acordo com André Fontes, o nexo de imputação é o fundamento da obrigação indenizatória que atribui juridicamente o dano a quem deve indenizá-lo. Diante de um dano injusto ocorrido, o fator de atribuição nos dará a última resposta acerca de quem e por que o deve suportar. Ao se falar de fator de atribuição se faz menção ao fundamento de que a lei toma em consideração para se atribuir juridicamente a obrigação de indenizar um dano, fazendo recair seu peso sobre quem em justiça corresponde. Constitui a razão especial que estabelecerá a quem se devem impor as consequências do dano.
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