Direito Penal

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PENAL
PARTE GERAL
TEORIA DO CRIME
Conceito do crime
O crime pode ser conceituado sob o aspecto material (considerando o conteúdo do fato punível), sob o aspecto formal e sob o aspecto analítico.
Aspecto analítico: fato típico, antijurídico e culpável. Visa identificar quais os elementos do crime ou requisitos do crime.
Aspecto formal: conduta proibida por lei, com ameaça de pena criminal. Esse aspecto permite identificar se a conduta é crime ou não. Somente é norma penal quando tem sanção penal, se não tem, é apenas uma norma. Todo crime corresponde a uma pena. A União legisla sobre o crime. A legislação criminal brasileiro não traz a palavra proibição nos tipos penais, mas ela traz a conduta e a proibição de forma indireta. Exemplo: “matar alguém” ao invés de “é proibido matar”. Visa definir a forma do crime.
Aspecto material: violação de um bem penalmente protegido. Esse bem é um bem jurídico, ou seja, aquilo que o legislador quis proteger. O aspecto material define do que o crime é feito, que neste caso, é feito de violação ao bem.
Elemento subjetivo do tipo
A teoria finalista (Hans Welzel) estuda o crime como atividade humana. Nas teorias clássicas, o dolo e a culpa estavam localizados na culpabilidade. Na teoria finalista, o dolo e a culpa passam a integrar o fato típico, pois para essa teoria quem é culpável é o agente. O agente é quem é culpável ou não, tem a potencial consciência da ilicitude do fato e dele pode ser exigida ou não conduta diversa. Alguns defendem a teoria bipartida e outros defendem a teoria tripartida, essa última é a mais aceita.
Fato típico é aquele previsto em lei como crime. Tem uma conduta, um resultado, um nexo causal e a tipicidade. As vezes um fato é típico, mas não é antijurídico. As vezes é típico, antijurídico, mas não é culpável. 
Crime doloso: segundo o disposto no artigo 18, I, do CP, o crime é doloso quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo. Segundo a teoria finalista da ação, dolo é o elemento subjetivo do tipo; é a vontade consciente de concretizar as características objetivas do tipo.
Dolo eventual: assume o risco. 
Dolo direto: quis o resultado.
Existem três teorias a respeito do conteúdo do dolo:
a) Teoria da vontade: dolo é a vontade de praticar uma ação consciente, um fato que se sabe contrário à lei.
b) Teoria da representação: dolo é a vontade de praticar a conduta, prevendo o agente a possibilidade de o resultado ocorrer.
c) Teoria do assentimento (ou do consentimento): basta para o dolo a previsão ou consciência do resultado, não exigindo que o sujeito queira produzi-lo. É suficiente o assentimento do agente ao resultado.
O Brasil adotou a teoria da vontade e do assentimento. Verifica-se as duas teorias no artigo 18, inciso I, que trata do dolo direto e do dolo eventual.
Espécies de dolo
Dolo direto ou determinado: é a vontade de praticar a conduta e produzir o resultado. O dolo direto pode ser de primeiro grau e de segundo grau. Dolo direto de primeiro grau relaciona-se com o fim proposto e com os meios escolhidos para alcançá-lo. O dolo direto de segundo grau (também chamado de dolo mediato ou dolo de consequências necessárias) relaciona-se com os efeitos colaterais da conduta, tidos como necessários. Exemplo de dolo de 2º e de 1º: João coloca uma bomba embaixo da cadeira de Marcelo objetivando matá-lo. João sabe que quando a bomba explodir ele vai matar outras pessoas. É o efeito colateral da conduta primária. Não é caso de assunção do risco porque na assunção, talvez possa ocorrer o resultado ou não com relação as outras pessoas. Responde por dois dolos, um direto de 1º e o outro direto de 2º.
Dolo indireto ou indeterminado: ocorre quando a vontade do sujeito não se dirige a certo e determinado resultado. O dolo indireto possui duas formas: alternativo, quando a vontade do sujeito se dirige a um ou outro resultado, indiferentemente. Exemplo: o agente desfere golpes de faca na vítima com a intenção alternativa: matar ou ferir.
Dolo eventual: o agente prevê o resultado, mas nada faz para evitá-lo, agindo com total indiferença em relação a ele e assumindo o risco. A culpa consciente é parecida, mas o agente prevê o resultado e acha que ele não ocorrerá, confia que não acontecerá. 
Espécies de culpa
Crime culposo: segundo o disposto no art. 18, II, do Código Penal, o crime é culposo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.” É a inobservância do cuidado objetivo. O cuidado objetivo é a obrigação determinada a todos, no convívio social, de realizar condutas de forma a não produzir danos a terceiros. A inobservância do cuidado objetivo faz surgir a previsibilidade objetiva, que é a possibilidade de antever o resultado produzido, previsível ao homem comum, nas circunstâncias em que o sujeito realizou a conduta. No crime culposo falta a previsibilidade que se manifesta pela ausência do cuidado objetivo. 
Imprudência é a prática de um fato perigoso, atuando o agente com precipitação, sem cautelas. Exemplo: desobedecer sinal semafórico vermelho indicativo de parada obrigatória.
Negligência é a ausência de precaução, de cuidados. Exemplo: deixar substâncias tóxica ao alcance de crianças.
Imperícia é a falta de aptidão de conhecimentos técnicos, para o exercício de arte ou profissão. Exemplo: médico que se dispõe a realizar cirurgia sem ter conhecimentos adequados sobre a especialidade da moléstia.
Nada impede que uma mesma conduta seja resultado de uma imprudência, negligência e imperícia.
Culpa inconsciente é aquela na qual o resultado não é previsto pelo agente, embora previsível. É a culpa comum, normal, manifestada pela imprudência, negligência ou imperícia.
Culpa consciente é aquela na qual o resultado é previsto pelo agente, que espera inconsideradamente que não ocorra ou que possa evitá-lo.
Preterdoloso é aquele na qual coexistem os dois elementos subjetivos: dolo na conduta antecedente e culpa na conduta consequente. Exemplo: lesão corporal seguida de morte. Tem o dolo de lesionar e acaba matando.
Art. 14, CP. Diz-se o crime:
I – consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal. LOGO, consuma-se o delito quando existe a realização integral do tipo. 
Crime tentado ocorre quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Costuma-se utilizar o termo latino conatus como sinônimo de tentativa.
Teorias sobre a tentativa
Teoria objetiva, segundo a qual existe a tentativa com o início dos tipos de execução.
Teoria subjetiva, segundo a qual basta, para configurar a tentativa, a revelação da intenção delituosa, ainda que em atos preparatórios.
O código penal adotou a teoria objetiva, exigindo, para a ocorrência de tentativa, início de atos de execução (art. 14, II, do CP).
Iter Criminis o fato delituoso apresenta uma trajetória, denominada iter criminis (termo latino que significa caminho do crime), que se compõe de quatro etapas: a) cogitação (cogitatio), b) atos preparatórios, c) atos de execução e d) consumação. A cogitação não é punida no Brasil, salvo se ameaçar a pessoa. Os atos preparatórios também não são punidos no Brasil, salvo se por si só considerar crime autônomo (ex: pessoa é presa portando arma de fogo que seria usada para matar um desafeto. Não será presa pela tentativa de matar o desafeto, pois a tentativa não terá ocorrido, mas pelo porte de arma). Entrou nos atos executórios, já pode ser punido no Brasil. 
Elementos da tentativa
a) a ação, que se caracteriza por início da execução – atos executórios;
b) a interrupção da execução por circunstâncias alheias à vontade do agente, que pode dar-se em qualquer momento antes da consumação;
c) o dolo, que é o elemento subjetivo do crime.
Quem consuma o crime age com o mesmo dolo da tentativa, pois a vontade era no sentido de consumar o delito. 
a) tentativa perfeita, ou tentativa acabada, também chamada de “crime falho” – é aquela que se verifica quando o agente fez tudo o quanto lhe era possível para alcançar o resultado.b) tentativa imperfeita ou tentativa inacabada é aquela que ocorre quando a ação não chega a exaurir-se, ou seja, quando o sujeito ativo não esgotou em atos de execução sua intenção delituosa. Exemplo: o agente invade a casa e quando coloca a mão na bicicleta para roubá-la, o dono aparece e avança em sua direção, ou seja, nem a tentativa se consuma.
c) tentativa branca ou incruenta é a que ocorre quando agente, embora tendo empregado os meios ao seu alcance não consegue atingir coisa ou pessoa. Na tentativa cruenta, ao contrário, o agente consegue atingir a pessoa ou a coisa a que visava.
Pena da tentativa
A pena da tentativa é a do crime consumado, diminuída de um a dois terços, dependendo do iter criminis percorrido. Art. 14, parágrafo único do CP. Quanto mais perto chega da consumação, maior a pena. 
Tentativa de contravenção
Dispõe o art. 4º do Decreto-Lei nº 3.688/41 – Lei das Contravenções Penais – que não se pune a tentativa de contravenção.
Desistência Voluntária
Não havendo percorrido, ainda, toda a trajetória do delito, iniciados os fatos de execução, o agente pode deter-se, voluntariamente. Exemplo: agente ministra veneno na bebida da vítima, arrependendo-se depois e impedindo-a de ingerir. Inicia execução e para porque quis.
Arrependimento Eficaz
No arrependimento eficaz, o agente esgota todos os meios, ao seu alcance, para a prática do crime. Ele pratica todos os atos de execução. Arrepende-se, porém, e evita, com sucesso, a consumação.
Tanto na desistência quanto no arrependimento, o agente responde apenas pelos atos já praticados. 
Exclusão da tipicidade
A desistência voluntária e o arrependimento eficaz excluem a tipicidade do fato (o agente não responde pelo crime ao qual iniciou a execução, mas apenas pelos atos praticados que podem configurar uma outra figura típica.)
Antijuridicidade
É a relação de contrariedade entre o fato e o ordenamento jurídico. Não basta, para a ocorrência de um crime, que o fato seja típico (previsto em lei). É necessário também que seja antijurídico, ou seja, contrário à lei penal, que viole bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico.
Causas de exclusão da antijuridicidade ou ilicitude
- Estado de necessidade
- Legítima defesa
- Estrito cumprimento do dever legal
- Exercício regular de direito
Não há crime quando o agente praticou o fato em uma dessas hipóteses. 
Estado de necessidade
Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
Estado de necessidade é uma situação de perigo atual de interesses legítimos e protegidos pelo Direito, em que o agente, para afastá-lo e salvar um bem próprio ou de terceiro, não tem outro meio senão o de lesar o interesse de outro, igualmente legítimo. Exemplo: dois alpinistas escalando, a corda começa a arrebentar e um deles corta a corda, matando o outro alpinista e se salvando. 
A natureza jurídica do estado de necessidade é uma causa excludente da antijuridicidade. Embora o fato seja considerado típico, não há crime em face da ausência de ilicitude. 
Requisitos do estado de necessidade
a) existência de perigo atual (ou iminente. O código somente fala em perigo atual, enquanto alguns autores inserem também o perigo iminente.)
b) ameaça a direito próprio ou alheio (ou seja, pode atuar em estado de necessidade para proteger bem jurídico de terceiro)
c) inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado (a lei não exige do agente que sacrifique o seu bem jurídico para preservar o bem jurídico de terceiro. Exemplo do alpinista.)
d) inexistência de dever legal de enfrentar o perigo (quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade. Exemplo: policial)
e) situação de perigo não causada voluntariamente pelo agente (quem causou dolosamente o perigo não pode alegar estado de necessidade)
f) o conhecimento da situação de fato justificante (significa que o estado de necessidade requer do agente o conhecimento de que está agindo para salvaguardar um interesse próprio ou de terceiro.)
Formas de estado de necessidade
a) quanto à titularidade do interesse protegido: dividindo-se em estado de necessidade próprio (quando o agente salva direito próprio) ou estado de necessidade de terceiro (quando o agente salva direito de outrem)
b) quanto ao aspecto subjetivo do agente: dividindo-se em estado de necessidade real (em que a situação de perigo efetivamente está ocorrendo) e estado de necessidade putativo (em que o agente incide em erro – descriminante putativa. Exemplo: uma pessoa dentro do cinema começa a gritar fogo e todas as pessoas saem correndo, uma delas acaba caindo e sendo pisoteada. A pessoa que pisoteou não responderá criminalmente, pois não há crime. Ela agiu em estado de necessidade, mesmo não tendo nada pegando fogo)
c) quanto ao terceiro que sofre a ofensa: dividindo-se em estado de necessidade agressivo (caso em que a conduta do agente atinge direito de terceiro inocente. Ex: cachorro avança na pessoa e ela pula o muro de alguém. Violou o domicílio de terceiro inocente) e estado de necessidade defensivo (caso em que o agente atinge direito de terceiro que causou ou contribuiu para a situação de perigo. Ex: matei cachorro que me atacou. O cachorro é do terceiro que contribuiu para a situação de perigo).
Legítima defesa
Art. 25. Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou outrem. 
Quanto a natureza jurídica, trata-se de causa excludente da antijuridicidade. Assim, embora seja típico o fato, não há crime em face da ausência de ilicitude.
Para configurar a legítima defesa, devem estar presentes os seguintes requisitos:
a) agressão injusta, atual ou iminente. A agressão é injusta quando viola a lei, sem justificação (sine jure). Agressão atual é aquela que está ocorrendo e agressão iminente é aquela que está prestes a ocorrer. Agressão injusta é aquela não amparada por lei. Tem agressão que é amparada por lei, por exemplo quando um policial prende uma pessoa. Nesse caso, o policial está agredindo o direito de ir e vir da pessoa. Na legítima defesa o artigo prevê a palavra iminente, mas no estado de necessidade não.
b) direito próprio ou de terceiro. Não é apenas a vida que pode ser defendida em legítima defesa. Em tese qualquer direito pode ser defendido em legítima defesa. 
c) utilização dos meios necessários. Meios necessários = meios à disposição do agente. Meios necessários não são meios equivalentes, ou seja, não tenho que me defender da mesma forma que estou sendo agredido (ex: se eu tenho uma arma de fogo pra me defender de alguém que tem uma faca, eu vou me defender com a arma. Se eu tiver vários meios pra me defender, tenho que escolher o meio menos lesivo. Não tem que ser faca e faca ou arma e arma).
d) utilização moderada de tais meios. O agente deve agir sem excesso. Se já cessou a injusta agressão, tem que cessar a repulsa (defesa). Se não cessar responde pelos excessos. Pode dar 15 tiros, se a pessoa continua oferecendo perigo, pode atirar mais, mas se não oferece mais perigo, tem que parar de atirar se não vai responder pelos excessos.
e) conhecimento da situação de fato justificante. Significa que a legítima defesa requer do agente o conhecimento da situação de agressão injusta e da necessidade de repulsa (animus defendendi)
Formas de legítima defesa
a) quanto à titularidade do interesse protegido: dividindo-se em legítima defesa própria (quando a agressão injusta se volta contra direito do agente) e legítima defesa de terceiro (quando a agressão injusta ocorrer contra direito de terceiro)
b) quanto ao aspecto subjetivo do agente: dividindo-se em legítima defesa real (quando a agressão injusta efetivamente estiver presente) ou legítima defesa putativa (que ocorre por erro – descriminante putativa. Ex: dois desafetos se encontramem uma rua, um deles pensa que o outro vai lhe dar um tiro e atira primeiro, mas, na verdade, a pessoa ia pegar um lenço)
c) quanto à reação do sujeito agredido: dividindo-se em legítima defesa defensiva (quando o agente se limita a defender-se) e legítima defesa ofensiva (quando o agente, além de defender-se, também ataca o bem jurídico de terceiro)
Ofendículas
São barreiras ou obstáculos para a defesa de bens jurídicos. Geralmente constituem aparatos destinados a impedir a agressão a algum bem jurídico, seja pela utilização de animais (cães ferozes, por exemplo), seja pela utilização de aparelhos ou artefatos feitos pelo homem (arame farpado, cacos de vidro sobre o muro, por exemplo). É uma legítima defesa pré ordenada, ou seja, antes do ataque.
Parte da doutrina distingue ofendícula de defesa mecânica predisposta. As ofendículas são percebidas com facilidade pelas pessoas e não necessitam de aviso quanto à sua existência. Ex: cacos de vidro no muro, pontas de lança em uma grade, etc. Já as defesas mecânicas predispostas estão ocultas, ignoradas pelo suposto agressor, sendo necessário o aviso quanto à sua existência. Ex: cerca elétrica, armadilhas em geral, arma oculta, cão feroz, etc. 
Tem uma legislação que regula o uso da cerca eletrifica.
Estrito cumprimento do dever legal
Ocorre quando a lei, em determinados casos, impõe ao agente um comportamento. Nessas hipóteses, amparadas pelo art. 23, III, do CP, embora típica a conduta é ilícita. Exemplos: policial que viola domicílio onde está sendo praticado um delito, ou emprega força indispensável no caso de resistência ou tentativa de fuga do preso (art. 284 do CPP); soldado que mata o inimigo no campo de batalha; oficial de justiça que viola o domicílio para cumprir ordem de despejo.
Exercício regular de direito
Essa excludente da antijuricidade vem amparada pelo art. 23, III, do CP, que emprega a expressão direito em sentido amplo. A conduta nesses casos, embora típica, não será antijurídica, ilícita. Exemplos: desforço imediato no esbulho possessório. A pessoa saiu de casa para trabalhar e quando voltou tinham pessoas morando na casa dela. Não é violação de domicílio porque a violação é transitória. É esbulho e o dono da casa pode retirar as pessoas, sem exceder (art. 1210, parágrafo 1º, do CC); direito de retenção por benfeitorias; intervenções médico-cirúrgicas; correção dos filhos pelos pais, etc.
Culpabilidade
É juízo de reprovação social. Para a teoria finalista bipartida, funciona como pressuposto de aplicação da pena. Para a teoria finalista tripartida constitui elemento do crime. 
a) imputabilidade
É a capacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. 
A inimputabilidade é a incapacidade do agente de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
São 4 as causas de excludentes de imputabilidade: doença mental, desenvolvimento mental incompleto, desenvolvimento mental retardado, embriaguez completa (proveniente de caso fortuito ou força maior). 
O art. 26, caput, do CP tratou da doença mental como um pressuposto biológico da inimputabilidade. Deve ela ser entendida como toda moléstia que cause alteração na saúde mental do agente. É o perito que determina se a pessoa possui a doença mental alegada por meio de um laudo.
Como desenvolvimento mental incompleto deve ser entendido aquele que ocorre nos inimputáveis em razão da idade e também aquele que ocorre nos silvícolas inadaptados. Menor de 18 anos, por exemplo. Silvícolas inadaptados são aqueles aculturados (índios), ou seja, não tem conhecimento da nossa cultura. Nesse dispositivo, o código penal adotou o critério biológico para aferição da imputabilidade do menor. Presunção absoluta de imputabilidade do menor de 18 anos. 
Já o desenvolvimento mental retardado caracteriza-se por déficit de inteligência, que pode ocorrer sem qualquer outro transtorno psíquico, embora indivíduos mentalmente retardados possam apresentar certos transtornos psíquicos de modo associado. Oligofrênicos (grau grave, médio e leve). Tem uma idade mental abaixo da idade física. Incompatível. Não chega a ser esquizofrênico. É o perito que vai dizer e enquadrar em qual grau. Não recebe pena, mas medida de segurança.
Art. 28, p. 1º, CP. Trata da embriaguez proveniente do caso fortuito (ex: usou uma medicação e desconhecia os efeitos colaterais) ou força maior (ex: ser drogado por alguém)
Actio libera in causa ocorre quando o agente se coloca, propositadamente, em situação de inconsciência para a prática de conduta punível. São casos de conduta livremente desejada, mas cometidas no instante em que o sujeito se encontra em estado de inconsciência. Pode ser embriaguez por álcool ou droga. Ex: bebe pra ter coragem de matar uma pessoa.
Art. 26, CP. Parágrafo único. Semi-imputabilidade. A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento.
Não há exclusão da imputabilidade persistindo a culpabilidade do agente e a consequente aplicação de pena, ainda que reduzida. Excepcionalmente pode o juiz optar pela imposição ou semi-imputável de medida de segurança do chamado sistema vicariante.
b) potencial consciência da ilicitude
c) exigibilidade de conduta conforme o direito ou exigibilidade de conduta diversa