Atenuantes e Agravantes - Direito Penal II

Prévia do material em texto

INTRODUÇÃO
REFERENCIAL TEÓRICO
1. Circunstâncias Legais
As atenuantes e agravantes são também denominadas de circunstâncias legais por estarem expressas no código penal num rol taxativo em seus artigos 61, 62 (agravantes), 65 e 66 (atenuantes), tratam da análise objetiva do delito.Circunstâncias são dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm por finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado (GRECO, p. 641).
Ao partirmos para análise das atenuantes e agravantes, é mister que afastemos as circunstâncias que constituam elementares, qualificadoras, majorantes ou minorantes, visando a preservação do Princípio do Non Bis In Idem.
Outro ponto importante acerca das circunstâncias legais é o quantum de aumento ou diminuição que estas implicariam à pena, há uma discussão doutrinária em torno de tal questão, visto que o código não definiu estes limites. Sobre a questão afirma, Cezar Roberto Bittencourt, seguindo a corrente majoritária, afirma:
O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz, ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes, para as quais estabelece os parâmetros de aumento ou de diminuição. No entanto, sustentamos que a variação dessas circunstâncias (atenuantes e agravantes) não deve chegar até o limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena que, a nosso juízo, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes).
Há ainda quem defenda, contrariamente à Súmula n° 231 do STJ, que a pena poderia ficar aquém do seu mínimo legal caso se observe a possibilidade de incidência de uma das atenuantes.
Abaixo foram pontuadas questões que consideramos relevantes em cada uma das atenuantes e agravantes.
1.1. Agravantes
Reincidência
Segundo o artigo 63 do código penal a reincidência estará configurada quando o agente cometer novo crime depois de transitar em julgado sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Vale ressaltar, sobre o que está determinado em tal artigo, que as contravenções penais não devem ser levadas em conta para efeitos de reincidência, embora possam contar como maus antecedentes.
Sobre a relação da reincidência com a pena de multa existem duas correntes doutrinárias. A primeira defende que a pena pecuniária não é suficiente para gerar reincidência, visto que também não é válida para não concessão do sursis. Já a segunda, afirma que o artigo 63, por não mencionar nenhuma diferença entre os outros tipos de pena e a pena de multa, admite que esta última também seja uma potencial geradora de reincidência.
Já pelo artigo 64 do mesmo código; fica estabelecido que se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; não prevalecerá a condenação anterior para fins de de reincidência.
É importante ainda, apontar para uma corrente doutrinária que afirma que a reincidência fere o Princípio do Non Bis In Idem. Segundo Rogério Greco:
A reincidência é a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora
Zaffaroni ainda esclarece:
"desde o penalização liberal do século XIX se observou que a agravação de pena por um delito anterior é uma nova pena pelo mesmo delito, que viola a proibição da dupla punição. [ ... ] Quando se invoca a reincidência para impor uma pena superior ao mínimo, o plus punitivo superior ao mínimo não tem nada a ver com o segundo delito, mas senão que é uma pena pelo primeiro”
Ter o agente cometido crime:
Por motivo fútil ou torpe
Segundo Guilherme de Souza Nucci, “o fundamento da maior punição da futilidade consiste no egoísmo intolerante, na mesquinhez com que age o autor da infração penal.”
Motivo fútil é aquele gritantemente desproporcional, já o torpe vai de encontro aos princípios morais mais fundamentais para a sociedade.
Para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime
Esta agravante não impede que o agente que eventualmente consiga praticar o segundo crime venha a ser punido. Neste caso será utilizada a regra do concurso material.
À traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido
O código penal nos permite que seja procedida uma interpretação analógica, uma vez que a sua fórmula genérica diz que ainda agravará a pena qualquer outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido, como bem nos alerta Rogério Greco.
Com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum
O veneno é o tipo do meio insidioso, que alcança a vítima sem que ela o perceba, impedindo sua defesa e a natural reação contra o agente, do mesmo modo que a tortura e a asfixia são meios cruéis, destinados a provocar na vítima sofrimentos físicos ou morais maiores do que os necessários para a prática do crime, ou dirigidos a que este se consuma de maneira mais dolorosa e constrangedora, assim como o fogo e o explosivo exemplificam meios capazes de produzir perigo comum, em que ao dano da vítima, em geral cruel, se junta a ameaça a bens de outrem, no círculo de ação do meio perigoso. Em todos esses casos e outros análogos, a maldade do agente aumenta a reprovabilidade do seu ato, conduzindo ao acréscimo da medida pena (BRUNO, Aníbal. Direito penal, p. 128)
 Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge
Pela proibição da analogia in malam partem entende-se que não se pode interpretar de maneira ampla a figura do cônjuge. Não se engloba, portanto a figura do companheiro.
Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica
O companheiro ou companheira, agora são incluídos. Não se faz necessário o vínculo sanguíneo entre os coabitantes, mas apenas que estes possuam ligações criadas a partir de uma relação familiar. A hospitalidade difere da coabitação por seu caráter temporário.
Com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.
Cargo, ofício, ministério e profissão diferem-se pelos seguintes aspectos: Cargo e ofício dizem respeito aos servidores públicos, ministério à postos religiosos, já profissão é qualquer atividade atividade que o indivíduo utilize para sobrevivência.
Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida
Havia uma discussão sobre até que idade se consideraria criança para efeitos desta norma. Essa lacuna foi parcialmente sanada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente que define como criança a pessoa até doze anos de idade incompletos, embora ainda existam alguns poucos doutrinadores que discordem desta interpretação do código penal em consonância com o citado Estatuto.
Já no tocante a gravidez, faz-se necessário que o agente tenha conhecimento desta para que a agravante possa ser levada em conta na cominação da pena.
Quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade
Esta agravante se justifica pela afronta ao Estado que uma ação contrária a esta norma representaria. “O que se ofende não é só o bem jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob sua imediata proteção e cresce ainda a reprovação do fato pela audácia do agente, a pertinácia com que leva adiante o seu desígnio criminoso, apesar da situação particular de garantia em que se encontra a sua vítima” (BRUNO, Aníbal. Direito penal, t. IlI, p.129)
Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido
Mais uma vez o legislador parece querer punir quem age com desprezo, aproveitando-se de uma situação de vulnerabilidade da vítima. Os casos desgraça particulardo ofendido também receberam a atenção do legislador. "Refere-se ao aproveitamento de situação de luto, acidente ou enfermidade da vítima ou de seus familiares", assim no diz Celso Delmanto sobre esta última parte da norma.
Embriaguez preordenada
Não se faz necessário, ao nosso ver, maiores explicações sobre este tema. Nos valemos aqui das palavras de Guilherme de Souza Nucci: 
“A finalidade da maior punição é abranger pessoas que, em estado de sobriedade, não teriam agido criminosamente, bem como evitar que o agente se coloque, de propósito, em estado de inimputabilidade, podendo dele valer-se mais tarde para buscar uma exclusão de culpabilidade.”
1.2. Agravantes no caso de concurso pessoas
A previsão dessas agravantes se encontra no artigo 62 do código penal e se referem aos crimes que envolvem mais de um autor ou partícipe
Promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes
Aqui o legislador prevê o aumento da pena para “aquele que se destaca pela sua capacidade de organizar e dirigir os demais” (NUCCI, Guilherme)
Esta previsão se dá pelo empenho que o agente demonstrou em delinquir.
Coage ou induz outrem à execução material do crime
Sobre a agravante em estudo devemos ter em mente que na coação irresistível somente o coator responderá pela ação delituosa, enquanto que na resistível coator e coato respondem pela conduta, tendo o primeiro a pena aumentada pela agravante.
Ainda dentro deste tópico é de suma importância que atentemos para diferença entre indução e instigação, tendo nosso código escolhido apenas a primeira como causa de agravação da pena. A indução consiste em colocar a idéia da prática criminosa na cabeça do agente, enquanto que instigar é apoiar ou reforçar uma idéia previamente existente.
Instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal
Aqui devemos ficar atentos à segunda parte do inciso que fala alguém não-punível. Entende-se portanto que o fato precisa ser típico, ilícito e culpável para que a pena alcance o instigador ou determinador.
Entretanto, há exceção quando falamos das escusas absolutórias, ou imunidades penais de caráter pessoal previstas no art. 181 do Código Penal.
Executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa
A execução de um crime mediante paga ou promessa de recompensa é um motivo torpe. Segundo Hungria "o motivo que mais vivamente ofende a moralidade média ou o sentimento ético-social comum. É o motivo abjeto, ignóbil, repugnante, que imprime ao crime um caráter de extrema vileza ou imoralidade que o legislador decidiu dar destaque”, talvez por isso o legislador tenha decidido enfatizar a necessidade de punir com rigidez tal conduta.
1.3. Atenuantes
Ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença
Esta atenuante deve ser considerada não apenas para cominação da pena, mas também para concessão do sursis e no cálculo da prescrição. É ainda considerada por parte da doutrina como uma atenuante preponderante frente à qualquer outra agravante, inclusive a reincidência.
O tratamento diferenciado se dá pelo entendimento do legislador de que falta ao menor de vinte e um anos o completo amadurecimento, enquanto que as condições da prisão poderiam trazer sérios danos à saúde do maior de setenta anos.
O desconhecimento da lei
O artigo 21, do código penal reza: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.
Apesar do artigo citado acima, a atenuante advinda do desconhecimento da lei é razoável, observado o nível de instrução da população brasileira.
"O fato concreto do desconhecimento da lei não admite graduações; ou o agente conhece a lei ou a desconhece. No entanto, o juiz deve utilizar-se de critérios seguros para mensurar a quantidade da redução de pena decorrente da aplicação da atenuante e realizar a dosimetria da reprimenda. Sendo o desconhecimento da lei circunstância atenuante da pena, afigura-se justo que a redução da reprimenda guarde relação com a maior ou menor influência que o desconhecimento da lei exerceu sobre a configuração da vontade delitiva. Quanto maior a influência do desconhecimento da lei, maior a redução de pena" (ROCHA, Fernando Galvão da. Aplicação da pena, p. 201-202)
Cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral
Relevante diferenciação se faz entre valor social, que se refere a interesses coletivos, nobres por si mesmos; e valor moral, estes que dizem respeitos a interesse de ordem pessoal
Procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano
Tais circunstâncias nos aponta para o arrependimento do agente em relação ao cometimento da prática delituosa.
Devemos, no entanto, diferenciar esta atenuante do arrependimento eficaz - que evita a consumação do crime - e do arrependimento posterior, tendo em vista que este ocorre antes do recebimento da queixa ou denúncia, enquanto que a atenuante acima se refere a uma reparação do dano feita depois da queixa ou denúncia, mas antes do julgamento.
cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima
Fala-se aqui de coação a que se podia resistir, diferentemente da coação irresistível na qual se afastaria a culpabilidade.
O mesmo acontece ao se referir ao cumprimento de ordem de autoridade superior. Neste caso faz-se necessário o conhecimento da ilegalidade da ordem, visto que, do contrário o agente estaria resguardado pelo artigo 22, do código penal que diz não ser punível a fato cometido em cumprimento de ordem superior, não manifestamente ilegal.
O terceiro ponto a ser observado é o ato injusto da vítima que não deve ser confundida com agressão injusta, haja vista que, neste segundo caso estaria configurada legítima defesa.
Confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime
A autoridade citada acima pode ser judicial ou policial. Todavia, há divergências se esta atenuante deveria incidir mesmo em casos onde o agente, tendo confessado perante a autoridade judicial, venha a se retratar perante o juiz. Sobre esse assunto, diz o STJ:
"Servindo a confissão do paciente colhida na fase extrajudicial e retratada em juízo, para embasar o decreto condenatório, é de rigor a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal em seu favor" (STJ, HC 88636/SP, Rei. Min. Haroldo Rodrigues [Desembargador convocado do TJ/CE], Dje 8/6/201 1). 
Há divergências sobre a necessidade de que a confissão aconteça por desejo sincero do agente, ou se a atenuante se aplica mesmos nos casos em que este tenha como único objetivo se beneficiar.
Cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou
Sobre a situação de tumulto nos diz Aníbal Bruno:
“Forma-se por assim dizer uma alma nova, que não é a simples soma das almas que a constituem, mas sobretudo do que nelas existe de subterrâneo e primário, e esse novo espírito é que entra a influir e orientar as decisões do grupo, conduzindo-o muitas vezes a manifestações de tão inaudita violência e crueldade que espantarão mais tarde aqueles mesmos que dele faziam parte”
É mister que frisemos a última parte do texto que veda que essa atenuante recaia sobre o causador do tumulto, beneficiando-o.
1.4. Atenuantes inominadas
O artigo 65 do Código Penal abre o leque das atenuantes, fazendo com que estejamos diante de um rol exemplificativo.
Sobre tal aspecto, nos ensina Rogério Greco:
“Assim, por exemplo, pode o j uiz considerar o fato de que o ambiente no qual o agente cresceu e se desenvolveu psicologicamente o influenciou no cometimento do delito; pode, também, acreditar no seu sincero arrependimento, mesmo que, no caso concreto, em virtude de sua condição pessoal, não tenha tidopossibilidades, como diz a alínea b, do art. 65 do Código Penal, de logo após o crime evitar-lhe ou m inorar-lhe as consequências, ou mesmo reparar o dano etc.” (GRECO, Rogério, Curso de direito penal, p. 658) 
1.5. Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes
O artigo 67 do Código Penal diz que, no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. 
Por motivos determinantes do crime deve-se entender aqueles que levaram à prática do crime. 
A personalidade do agente é compostas por aquelas características indissociáveis do indivíduo. Aqui temos, por exemplo, a menoridade relativa que, segundo a maior parte da doutrina deve preponderar sobre todas as outras agravantes.
Já a reincidência mostra que a sentença anterior, além de não cumprir sua função social, não foi eficaz em seu aspecto preventivo, o que exigiria uma maior reprovação da conduta. 
1.6. Circunstâncias legais específicas
Não devemos resumir a análise das agravantes e atenuantes ao Código. Existem, para além destas, circunstâncias previstas em legislação penal especial que influenciarão na comissão da pena a depender do caso concreto.
1. Aplicação das penas
 O direito brasileiro adota dois sistemas de concurso de crimes:
a) cúmulo material: a soma das penas de cada um dos delitos componentes no concurso.
b) Exasperação: recomenda a aplicação da pena mais grave, aumentada em determinada quantidade em decorrência dos demais crimes.
Circunstâncias Judiciais
 
Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à personalidade do agente, à intensidade do dolo ou grau da culpa, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime:
I - determinar a pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente;
II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da pena aplicável. (Código Penal).
 
 	Utilizadas pelo juiz como diretrizes para a fixação da pena, não são consideradas por alguns autores como circunstâncias e sim como critérios ou diretivas (JESUS, p. 342). Segundo Bitencourt são chamadas de circunstâncias judiciais porque a lei não os define e deixa ao cargo do julgador a função de indentificá-los e mensurá-los corretamente.
 	Podemos dizer que as circunstâncias judiciais são todos os elementos previstos no art. 42, citado acima, que serão analisados pelo juiz no momento da aplicação da pena. São as informações relevantes que contribuirão para o agravamento ou abrandamento da sanção penal.
 	Tratam da análise subjetiva em relação ao réu e à vítima. São elas: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, motivos, circunstâncias do crime, consequências do crime e comportamento da vítima.
 
Culpabilidade
 
 	É a medida da pena. Quanto maior a censurabilidade, maior deve ser a pena (JESUS, p. 342). Pode ser considerada como o requisito de análise mais importante. Na condenação a culpabilidade tem função limitadora da pena e não fundamentadora. É a análise da censurabilidade do comportamento do agente aliada a reprovabilidade da conduta praticada (BITENCOURT, p. 1684).
 
Antecedentes
 
 	São os fatos da vida pregressa do réu, os fatos anteriores (bons ou maus) praticados por ele. Sua finalidade é mostrar a afinidade, ou não, do réu com a prática delituosa. São exemplos: condenação anterior, ações penais em andamento. Analisadas sempre respeitando os mesmos parâmetros usados nos casos de reincidência (prazo de cinco anos após o cumprimento da pena).
 
Conduta Social
 
É o comportamento do indivíduo em sociedade. Convivência familiar, no ambiente de trabalho e com outros indivíduos. Essa análise reforçará os antecedentes ou criará um novo parâmetro para análise, pois o indivíduo pode possuir antecedentes e apresentar um bom comportamento social e vice-versa.
 
Personalidade do Agente
 
 	Temperamento e caráter. Essa análise deve verificar sua índole (boa ou má), desvio de caráter. Nos antecedentes não devem ser analisados os fatos acontecidos há mais de 5 anos, já na personalidade do agente todos os fatos ocorridos durante sua vida podem ser analisados, inclusive infrações cometidas durante a menoridade. É o retrato psíquico do réu.
 
 	Motivos
 
 	É o “porquê” da prática do crime. A fonte propulsora da vontade criminosa. Ex.: revolta contra uma injustiça, sentimento de honra ferida, vingança, amor, luxúria.
 
 	Circunstâncias do Crime
 
 	Não devem ser confundidas com as circunstâncias legais agravantes / atenuantes ou com as causas de aumento e diminuição de pena. São circunstâncias que escapam dessa especificação legal, pois quando a circunstância se encaixa na descrição da lei não deve ser encaixada nesse conceito para não correr o risco de valoração dupla.
 
 	Consequências do Crime
 
 	É a maior ou menor intensidade da lesão jurídica causada à vítima. Nesse caso não podemos confundir o tipo com a consequência, por exemplo, não podemos dizer que a consequência do crime de homicídio foi grave porque a vítima morreu, pois a morte já é a consumação do crime, sem morte não há homicídio. Agora quando a vítima deixa dependentes desamparados que não tem como sobreviverem sozinhos, podemos sim dizer que a consequência foi grave.
 
 	Comportamento da Vítima
 
Quando a conduta do sujeito passivo pode provocar ou facilitar a prática do delito. Esse comportamento não justifica o crime nem isenta o réu de culpa, ao contrário do consentimento do ofendido que isenta o réu. Porém, pode minorar a censurabilidade da conduta delituosa.
2. Espécies de concurso de crimes
a) Concurso material (art. 69)
 - O agente, mediante duas ou mais condutas (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes, idênticos (ex: dois homicídios) ou não (ex: estupro + homicídio).
 - Aplica-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. Quando ocorrer acúmulo com pena de reclusão e detenção, executa-se primeiro a de reclusão.
 - Quando tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, não será cabível a substutuição.
- Quando forem aplicadas penas restritivas de direito, será aplicada simultaneamente as que forem compatíveis e sucessivamente as demais.
b) Concurso formal (art. 70)
- Uma só conduta (ação OU omissão), pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
- pode ser próprio (perfeito, quando o agente deve querer realizar apenas um crime, obter um único resultado danoso); improprio (imperfeito-, o agente deseja a realização de mais de um crime). No primeiro caso, a pena aplicada se baseia na exasperação - “aplica-se-lhe a mais graves das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade”. No segundo caso, se assemelha ao concurso material, aplicando-se o método material – “as penas aplicam-se cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa”.
-
c) Crime continuado (art. 71)
- o agente, mediante mais de uma conduta (ação ou omissão), pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, devendo os subsequentes (lugar, tempo, maneira de execução, etc) ser havidos como continuação do primeiro. São diversas ações criminosas que a lei considera como um único crime.
- Requisitos: pluralidade de condutas; pluralidade de crimes da mesma espécie (lesam o mesmo bem jurídico); nexo de continuidade delitiva (deve haver uma conexão temporal entre as condutas praticadas; conexão espacial; semelhança na maneira de executar o crime)
- o nexo de continuidade delitiva deve ser analisada de forma conjunta.
- aplica-se a pena de um só dos crimes, se essa pena for idêntica, ou a mais grave, se diferentes, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.
- O parágrafo único desse artigo ainda versa sobre a possibilidade do crime continuado específico, ou seja, aquele contra vítimas diferentes. Nesses casos, se as penas forem idênticas, aplica-se a pena de umsó dos crimes, ou a mais grave, se as penas forem diversas, podendo ambas serem aumentadas até o triplo.
- Requisitos do crime continuado específico, que devem ocorrer simultaneamente: 1. Contra vítimas diferentes; 2. Com violência ou grave ameaça à pessoa (perceba o uso de “pessoa”, mesmo que haja violência contra a coisa, não pode se falar em crime continuado específico); 3. Somente em crimes dolosos.
- Tanto o art. 70 quanto o artigo 71 em seus parágrafos únicos, determinam que a pena não poderá exceder a que seria cabível no concurso material, ou seja, quando as penas são aplicadas cumulativamente.
3. Erro na execução (aberratio ictus) - art. 73
- É um erro no uso dos meios de execução, proveniente de acidente ou inabilidade na execução.
- Por erro na hora da execução, o agente atinge pessoa diversa (Tício atira em Mévio, mas o projétil atinge Caio, matando-o). Nessa hipótese, responde como se tivesse praticado o crime contra Mévio. Isso porque o ordenamento jurídico protege bens e interesses sem se preocupar com a titularidade. O agente se propôs a matar alguém, mas por imperícia, errou o alvo. Sendo assim, agiu dolosamente. A vítima é visada, o
gesto criminoso é dirigido corretamente, mas a execução sai errada e a vontade criminosa vai concretizar-se em pessoa diferente.
- aberratio ictus com unidade simples (resultado único) - Errando alvo, atinge apenas a pessoa não visada. Na prática, haveria tentativa de homicídio + um homicídio culposo, como estabelecido pelo art. 20 quando ocorre erro. Mas o parágrafo 3º do arto. 20 dispõe: “o erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime”. Considera-se, então, somente o crime doloso.
- aberratio ictus com unidade complexa (resultado duplo) – Nesse caso, aplica-se a regra do art. 70, pois se assemelha a um concurso formal próprio.
- Qualidade da vítima: consideram-se as qualidades da pessoa visada e não as da pessoa atingida. Ou seja, se Mévio pretende matar Caio, um forasteiro, mas atinge Tício, seu pai, não será aplicado o agravante da relação de parentesco.
4. Resultado diverso do pretendido (aberratio delicti) – art 74
- Por acidente ou inabilidade, o agente atinge um bem jurídico diverso do pretendido.
- A punibilidade do fato não pretendido fica na dependência da previsão na modalidade culposa, pois o agente responderá por culpa.
- Se ocorrer o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal.
- Ex 1: agente arremessa pedra para quebrar vitrine e acaba ferindo balconista, responderá pelo crime de dano (pretendido) e pela lesão corporal culposa (não pretendido, mas que é previsto como crime culposo).
- Ex 2: Agente arremessa pedra para atingir pessoa X e acaba também quebrando a vitrine, responderá somente pela lesão corporal dolosa, porque o crime de dano não tem correspondente figura culposa.
5. Limite de cumprimento da pena de prisão (art. 75)
- o tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não podem ser superior a 30 anos.
- quando o agente for condenado a mais de trinta anos, as penas deverão ser unificadas para atender ao limite máximo. Porém, esse limite é tão somente para o cumprimento da pena, não sendo aplicável para outros benefícios, como progressão, indulto, livramento condicional, etc.
- quando condenado praticar novo crime durante a execução, será feita uma nova unificação de penas, abatendo-se o tempo já cumprido. #o que faltar para ele cumprir será somado ao novo crime, portanto que o resultado dê no máximo 30 anos. (Ex: Tinha uma condenação de 30 anos, tendo cumprido 25 anos quando cometeu novo crime. Faltando ainda 5 anos para terminar essa condenação, a nova poderá chegar ao máximo de 25 anos.)
6. Concurso de infrações (art.76)
- Será executado primeiro a pena mais grave.
Concurso Aparente de Normas Penais
 	O concurso aparente de normas, como a própria expressão já denota, consiste em um suposto conflito de aplicação entre normas distintas que se adequam a um determinado crime. Diz-se aparente, pois de fato este conflito inexiste, havendo, portanto, apenas uma norma a ser aplicada ao caso concreto. Segundo Bitencourt (2012), esta temática é bastante polêmica, existindo alguns aspectos não consensuais na doutrina. Quanto a sua definição, há os que a denominam conflito aparente de normas, outros concurso aparente de normas, ou ainda conflito aparente de leis, concorrência imprópria, concurso impróprio de normas, concurso ideal impróprio, fictício de leis. Além desta discussão, dentre os princípios postulados para a solução do conflito aparente, alguns deles, também não se configuram como algo pacificado doutrinariamente. De acordo com Nucci (2014), o conflito aparente de normas pode ser definido da seguinte forma:
 
É a situação que ocorre quando ao mesmo fato parecem ser aplicáveis duas ou mais normas, formando um conflito apenas aparente entre elas. O conflito aparente de normas (ou concurso aparente de normas) surge no universo da aplicação da lei penal, quando esta entra em confronto com outros dispositivos penais, ilusoriamente aplicáveis ao mesmo caso (NUCCI, 2014, s.p.).
 
Portanto, para que ocorra o aparente conflito de normas dois requisitos são necessários: a unidade do fato e a pluralidade de normas que dizem respeito ao mesmo fato. De acordo com Damásio de Jesus (1998) na ausência de um desses pressupostos não há o que se falar em concurso ou conflito aparente de normas.
A impossibilidade da existência de duas ou mais normas incidindo sobre um mesmo delito “fundamenta-se no princípio de coerência sistemática e na máxima ne bis in idem, que veda punir duplamente o mesmo fato, como decorrência lógica do princípio da unidade do ordenamento jurídico” (PRADO, 2015, p. 188). Assim, a unidade do ordenamento impede que haja contradições em seu interior proporcionando, desta maneira, um equilíbrio interno.
Para solucionar o conflito fictício entre as normas sobre determinado delito a doutrina majoritariamente apresenta três princípios: O princípio da especialidade, da subsidiariedade e da consunção. Há um quarto princípio não muito aceito pelos teóricos, por não solucionar de fato o conflito aparente de normas, já que não trata especificamente deste tipo de conflito normativo, é o chamado princípio da alternatividade. Vale frisar que os princípios da subsidiariedade e da consunção são de aplicação secundária ou complementar ao princípio da especialidade, segundo Prado (2015, p. 191).
De acordo com Damásio de Jesus (1998) cabe ao intérprete ao analisar a norma, inicialmente verificar se entre os dispositivos legais existe uma sucessão temporal, pois em um caso como este não se configura um concurso aparente de normas e sim um conflito intertemporal a ser solucionado por meio do princípio “Lex posterior derogat priori”. Não havendo este tipo de conflito, o autor pontua que se torna a questão uma “(...) subsunção do fato ao tipo, tornando-se imprescindível a verificação de como se relacionam e se organizam as várias figuras típicas e os dispositivos de natureza jurídica genérica, segundo uma ordem hierárquica, de modo que uns excluem os outros.” (JESUS, 1998, s.p.). 
 
· Princípio da Especialidade (lex specialis derogat legi generali)
De acordo com Prado (2015) e Bitencourt (2012) este princípio é o único a ser aceito de forma pacífica, este princípio estabelece que lei especial prevalece sobre lei geral. “Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes” (BITENCOURT, 2012, s.p.). Isso significa que a lei especial acresce elementos próprios, de ordem objetiva ou subjetiva, em relação à lei geral, no que tange a descrição típica do delito.
Este princípio encontra-se consagrado no art. 12 do CP que reza o seguinte: “As regras gerais deste código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se estanão dispuser de modo diverso” (CURIA, 2016, p. 528). Este princípio também se distingue dos demais por caracterizar a prevalência da norma especial sobre a geral in abstracto, ou seja. Pela realização de uma comparação entre as definições abstratas presentes nos respectivos dispositivos em análise, enquanto a aplicação dos demais princípios se dá in concreto, por exigirem um confronto entre a norma e o fato (JESUS, 1998). Vale ressaltar que a norma geral e a especial podem estar em uma mesma lei ou em leis diferentes. Como exemplo é possível mencionar os arts 121 e 123 do CP, respectivamente, crime de homicídio (norma geral) e infanticídio (norma especial).
Art. 121 - Matar alguém:
Pena – reclusão, de 6 a 20 anos.
Art. 123 – Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após:
Pena – detenção, de 2 a 6 anos (CURIA, 2016, p. 539-540).
 
Tendo em vista esses dois dispositivos, como bem colocou Rogério Greco (2015, p.76), ao exemplificar a aplicação da especialidade realizando um comparativo entre estes tipos penais, no caso do infanticídio apesar de também haver a morte de um indivíduo, a norma prevê certas condições específicas para que o delito se enquadre a um caso de homicídio específico. O agente deve ser a mãe e o delito deve ser cometido sob a comprovada influência do estado puerperal sobre o filho recém-nascido durante ou logo após o parto. O estado puerperal caracteriza-se por provocar na mulher alterações não só hormonais, mas também psíquicas, podendo gerar em alguns casos alterações emocionais fortes. Portanto diante dessas especificidades Greco (2015), faz as seguintes ponderações:
 
Se uma parturiente, ao dar à luz um filho, sem qualquer perturbação psíquica originária de sua especial condição, desejar, pura e simplesmente, causar-lhe a morte, responderá pelo crime de homicídio. Agora, se durante o parto ou logo depois dele, sob a influência do estado puerperal, causar a morte do próprio filho, já não mais responderá pela infração a título de homicídio, mas, sim, por infanticídio, uma vez que as elementares contidas nesta última figura delitiva a tornam especial em relação ao homicídio (GRECO, 2015, p. 76).
Quadro esquemático sobre o Princípio da Especialidade
Fonte: NUCCI (2014, s.p.). 
· 
Princípio da Subsidiariedade (lex primaria derogat legi subsidiariae)
De acordo com Regis Prado (2015), esse princípio surge como resultado de uma múltipla tutela, feita por diferentes dispositivos legais, em relação a um bem jurídico específico. Desse modo, existe uma relação de “primariedade e subsidiariedade entre duas normas quando descrevem graus de violação de um mesmo bem jurídico, de forma que a norma subsidiária é afastada pela aplicabilidade da norma principal” (BITENCOURT, 2012, s.p.). A norma subsidiária atua de forma auxiliar, apenas nos casos em que não couber a norma principal. Isso ocorre, pois em nosso ordenamento jurídico há dispositivos legais que protegem certos bens jurídicos de acordo com a gravidade em que são lesionados. 
De acordo com Nélson Hungria (1978, apud BITENCOURT, 2012, s.p.), “a diferença que existe entre especialidade e subsidiariedade é que, nesta, ao contrário do que ocorre naquela, os fatos previstos em uma e outra norma não estão em relação de espécie e gênero”, no caso da subsidiariedade o tipo principal sempre carregará a pena mais grave em relação ao tipo subsidiário, logo, quando a norma principal “é excluída por qualquer causa a pena do tipo subsidiário pode apresentar-se como ‘soldado de reserva’ e aplicar-se pelo residuum”.
Os casos de subsidiariedade podem ocorrer de dois modos:
- A subsidiariedade expressa (explícita/formal): este tipo caracteriza-se pela previsão no próprio texto legal da subsidiariedade da norma. Ou seja, “a própria lei faz a sua ressalva, deixando transparecer seu caráter subsidiário” (GRECO, 2015, p.77). O código penal possui diversos dispositivos que apresentam esta característica subsidiária, a saber:
 
Art.132 – Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente:
Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, se o fato não constitui crime mais grave.
Art. 239 – Simular casamento mediante engano de outra pessoa:
Pena – detenção, de 1 a 3 anos, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.
Art. 307 – Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem:
Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave [grifo nosso] (CURIA, 2016, p. 541 -563).
 
- A subsidiariedade tácita (implícita/ material): este tipo de norma embora não apresente no próprio texto legal sua subsidiariedade diante de outra norma, de acordo com Prado (2015, p.190), pode ser constatada quando a norma não subordinar sua aplicação à subsistência do tipo principal ao analisar o caso concreto e o conjunto normativo. Portanto, se faz uso da norma subsidiária nos casos em que esta se mostra mais adequada diante de um dano de maior lesividade ao bem jurídico. A norma não se declara subsidiária, mas esta natureza é extraída da interpretação das normas penais em conflito. Assim, “será tácita quando determinada figura típica funcionar como elemento constitutivo, majorante ou meio prático de execução de outra figura mais grave” (BITENCOURT, 2012, s.p.). Como exemplo deste tipo subsidiário está o art. 155 (furto) em relação ao art.157 (roubo),
Art. 155 – Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:
Pena – reclusão, de 1 a 4 anos, ou multa.
Art. 157 – Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois da havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência:
Pena – reclusão, de 4 a 10 anos, e multa (CURIA, 2016, p. 546).
 
O art. 155 é subsidiário ao art. 157 que se apresenta como norma principal por referir-se, de acordo com o código penal, a um delito mais grave. A respeito da aplicação do princípio da subsidiariedade Greco (2015), faz uma ressalva bastante pertinente no que concerne sua utilidade prática.
Na verdade, não possui utilidade o princípio da subsidiariedade, haja vista que problemas dessa ordem podem perfeitamente ser resolvidos pelo princípio da especialidade. Se uma norma for especial em relação a outra, como vimos, ela terá aplicação ao caso concreto. Se a norma dita subsidiária foi aplicada, é sinal de que nenhuma outra mais gravosa poderia ter aplicação. Isso não deixa de ser especialidade (GRECO, 2015, p. 77).
 
 
Quadro esquemático sobre o Princípio da Subsidiariedade
 
Fonte: NUCCI (2014, s.p.).
 
Princípio da Consunção (lex consumens derogat legi comsumptae)
O princípio da consunção, também chamado de princípio da absorção, aplica-se às situações em que um crime (crime-meio) é fase de realização de outro (crime-fim) ou é uma forma regular de transação para o último (PRADO, 2015). Ou seja, como bem ressaltou Nucci (2014), quando um fato previsto em lei está, igualmente, contido em outra lei de maior amplitude, aplica-se somente esta última. Ainda segundo este mesmo autor, há uma diferença fundamental entre o princípio da subsidiariedade e o da consunção, bastante pertinente para a identificação e análise de cada caso,
 
A diferença fundamental entre o critério da consunção e o da subsidiariedade é que, neste último caso, um tipo está contido dentro de outro (a lesão corporal está incluída necessariamente no crime de homicídio, pois ninguém consegue tirar a vida de outrem sem lesioná-lo), enquanto na outra hipótese (consunção) é o fato que está contido em outro de maior amplitude, permitindo uma única tipificação (o homicídio absorve o porte ilegal de arma porque a vítima perdeu a vida em razão dos tiros disparados pelo revólver do agente, o que demonstra estar o fato – portar ilegalmente uma arma – ínsito em outro de maior alcance – tirar a vida ferindo a integridade física de alguém). Ocorre que é possível matar alguém sem dar tiros, isto é, sem portar ilegalmente uma arma.Assim, a consunção envolve fatos que absorvem fatos, enquanto a subsidiariedade abrange tipos que, de algum modo, contêm outros (NUCCI, 2015, s.p.).
 
Assim, o princípio da consunção pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
-Nos casos de crime progressivo: É aquele que para ser cometido reclama, necessariamente, a prática de um crime menos grave. Parte-se de um crime menos grave para um crime mais grave. Assim, os “crimes que ocorrem antes do resultado final pretendido pelo agente são reconhecidos como crimes de ação de passagem, que terão de ser levados a efeito a fim de possibilitar o crime progressivo” (GRECO, 2015, p.80). Por exemplo, no caso do crime de homicídio, este pressupõe um resultado anterior, a lesão corporal que se dará como causa substancial da morte, uma lesão fatal sobre o indivíduo. Portanto, para praticar o crime de homicídio, obrigatoriamente, passa-se pelo crime de lesão corporal.
- Nos casos de progressão criminosa: O agente tem inicialmente o dolo de praticar um crime menos grave e depois de praticar este delito, ele decide praticar outro delito mais grave. Há alteração do dolo. Dessa forma, o dolo inicial do agente que era, a princípio, dirigido a determinado resultado, durante os atos de execução, transforma-se, pois o agente resolve ir além, e produzir um resultado mais grave. Como exemplo, é possível imaginar a seguinte situação, suscitada por Greco (2015, p.80), um agente “querendo causar lesões corporais na vítima, a agrida, desferindo-lhes vários socos e durante a execução do delito de lesão corporal, o agente, após iniciar as agressões, resolva matá-la”. Neste contexto, o agente responderá por homicídio doloso e não por lesão corporal e homicídio doloso. Pois o crime de homicídio absorve o crime de lesão corporal.
- Nos casos de antefato e pósfato impuníveis (ante e post factum impunivel): No caso do “antefato impunível seria a situação antecedente praticada pelo agente a fim de conseguir levar a efeito o crime por ele pretendido inicialmente e que, sem aquele, não seria possível” (GRECO, 2015, p. 78). São aqueles que antecedem a prática de um fato principal e funcionam como um meio de preparação ou execução deste. Por exemplo, o porte ilegal de armas, exclusivamente, para cometer um homicídio – O crime será homicídio; ou uma violação de domicílio, precisamente, para a prática de furto – O crime será de furto. 
No caso do pós-fato impunível, ele “pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele não pode ser punido” (GRECO, 2015, p. 79). Ou seja, é aquele realizado após a prática do fato principal e que funciona como mero desdobramento ou exaurimento deste. Por exemplo, em uma situação que o agente realiza primeiro um furto e em seguida o fruto deste furto sofre um dano, ou seja, uma situação de furto + dano patrimonial, o agente responderá apenas pelo crime de furto, pois o dano é um mero desdobramento do crime principal.
 	A súmula de n° 17 do STJ, onde se determina que “quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido” (CURIA, 2016, p.2053), tornou-se objeto de bastante discussão entre os juristas, pois o caso de consunção criada vai de encontro aos elementos que caracterizam aplicação deste princípio. A esse respeito Bitencourt (2012, s.p.) afirma que, o STJ ao reconhecer a absorção do crime estelionato pelo crime de falsificação de documento público, não observou que a pena de estelionato é maior que a do segundo tipo penal, “a pena do art. 297 é de 2 a 6 anos de reclusão, ao passo que a pena do art. 171 é de 1 a 5 anos”. Para este autor, o STJ não se questionou, quanto a essa circunstância, que seria um elemento impeditivo para a absorção.
 
Quadro esquemático sobre o Princípio da Consunção
 
Fonte: NUCCI (2014, s.p.).
 
 
 
· Princípio da Alternatividade
O princípio da alternatividade não possui muita aceitação de boa parte da doutrina, pois não se adequa de fato a solução de conflitos de normas aparentes. Autores como Nucci e Bitencourt, assim como outros teóricos penalistas (Sauer, Spiezza, Maggiore, Ranieri, Basileu Garcia) entendem este princípio como algo inútil, que se aplica a situações que podem ser resolvidas pelos demais princípios, já mencionados.
Este princípio se subdivide em: alternatividade própria e imprópria. No primeiro caso, se aplicaria aos tipos mistos alternativos, também chamados de crimes de ação múltipla ou crimes de conteúdo variado. Na realidade, nesses casos, não há conflito aparente de normas penais, porque não há normas distintas em conflito, o que há é um conflito na própria norma penal, no tipo penal. Por exemplo, no art.33 da lei n° 11.343/2006 (Lei de drogas), inexiste conflito aparente entre normas, pois a confusão pode se apenas no âmbito interno da própria norma.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa (BRASIL, lei n° 11.343/2006).
 
Em consonância ao exposto, Greco (2015, p.81), afirma que “a rigor, o princípio da alternatividade não diz respeito à hipótese de conflito aparente de normas, uma vez que, como podemos observar pelo exemplo proposto, ou seja, pelo delito tipificado no art. 33 da Lei nª 11.343/2006, não existem duas normas que, supostamente, dispõe sobre o mesmo fato, mas, sim, vários núcleos, constantes do mesmo tipo penal, que poderiam ser imputados ao agente”. Quanto à alternatividade imprópria, esta ocorreria quando o mesmo crime fosse disciplinado por dois ou mais tipos penais. No entanto isso seria um caso de conflito de leis no tempo e não de conflito de norma aparente.
 
 
REFERÊNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17 ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
 
BRASIL. Lei nº11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas; define crimes e dá outras providências.
Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm> Acesso em 24 de nov. de 2016.
 
CURIA, Luiz Roberto et. al. (Org.). Vade Mecum Saraiva. 21 ed., atual e ampl., São Paulo: Saraiva, 2016.
 
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 17 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015. 
JESUS, Damásio E. de. Direito penal: parte geral. 21 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 1998.
 
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 10 ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forence, 2014.
 
PRADO, Luiz Regis; et. al. Curso de direito penal brasileiro. 14 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos tribunais, 2015.