CADERNO DIREITOS HUMANOS MPF

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PROTEÇÃO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
PARTE INTRODUTÓRIA
	1.A Direitos Humanos. Terminologia e a relação com os direitos fundamentais.
Estrutura. Fundamento. Evolução histórica. Os destinatários da proteção dos
direitos humanos e os sujeitos passivos.
Introdução
1. Conceito: conjunto mínimo de direitos indispensáveis para a vida humana pautada na liberdade, igualdade e dignidade, que variam de acordo com o contexto histórico, explicitamente (fundamentalidade formal) ou implicitamente (fundamentalidade material) retratados nas Constituições ou tratados internacionais. 
a. Direitos Humanos Internacionais: “soma de direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais e coletivos estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e pelo costume internacional”.
2. Estrutura: direito-pretensão (dever); direito-liberdade (ausência de direito); direito-poder (sujeição, exigir) e direito-imunidade (incompetência) em face do Estado ou de particulares.
3. Marcas distintivas: universalidade, essencialidade, superioridade normativa (prefenciabilidade: “não se admitindo o sacrifício de um direito essencial para atender as “razões de Estado”” (p. 29)) e reciprocidade (teia de direitos que une toda a comunidade humana, tanto na titularidade quanto na sujeição passiva).
a. Universalidade deve considerar especificidades regionais
b. Não são estáticos/historicidade: reação a situações de ameaça e opressão
4. Implementação: 
a. Subjetivo: realização por Estado, particular ou ambos
b. Objetivo: realização comissiva, omissiva ou ambas
5. Sociedade inclusiva: pautada na defesa de direitos. Consequências:
a. O primeiro direito de todo indivíduo é o direito a ter direitos (Arendt e Lafer; ADI 2.903/2008)
b. Os direitos de um indivíduo convivem com os direitos de outros, em decorrência do rol aberto que demanda ponderação. Por isso não há automatismo.
Terminologia
1. Terminologia: 
a. Direito natural: opção pelo reconhecimento de que esses direitos são inerentes à natureza do homem – ultrapassado ao se constatar a historicidade de cada um dos direitos, sendo os DHs verdadeiros direitos conquistados
b. Direitos do homem: mesma origem jusnaturalista, em face do Estado autocrático europeu no seio das revoluções liberais. Caráter sexista. Prefere-se direitos da pessoa.
c. Direitos individuais: excludente, pois só abarca os de 1ªD (vida, igualdade, liberdade, propriedade).
d. Liberdade pública (França): Excludente, pois não engloba direitos econômicos e sociais. 
e. Direitos públicos subjetivos (Alemanha): direitos contra o Estado (limitação)
f. Direitos humanos: 1 estabelecidos pelo Direito Internacional em tratados e demais normais internacionais; 2 não são sempre exigíveis internamente (inspiração jusnaturalista sem consequências)
g. Direitos fundamentais: 1 positivados na Constituição de um Estado específico; 2 passíveis de cobrança judicial:
i. Mas isso não é estanque. Há a utilização recíproca dos termos.
ii. A evolução do Direito Internacional dos DHs: no sistema interamericano e europeu de DHs, os direitos humanos também podem ser exigidos e os Estados cobrados.
iii. Redundância? Mesmo que haja, ela acentua a essencialidade desses direitos para a vida digna e sua universalidade.
iv. Alguns já usam a união: direitos humanos fundamentais ou direitos fundamentais do homem: perda da importância entre a diferenciação pela aproximação e mútua relação entre D. Internacional e D. Interno na temática dos DHs. Exemplos de aproximação/diluição no Brasil:
1. Maior penetração: Art. 5º, § 3º: rito especial de aprovação de um tratado por maioria de 3/5, dois turnos, cada Casa, para que o tratado seja equivalente à EC.
2. Força vinculante: Reconhecimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que deve agir no Estado brasileiro para proteger os DHs da Convenção Americana de DHS, por meio de uma sentença internacional irrecorrível, que deve ser implementada pelo Estado brasileiro (art. 68.1 da CADH).
3. Espelhamento de direitos internos em internacionais + interpretação judicial (Correção internacional – Caso da Guerrilha do Araguaia, divergência entre STF e CorteIDH)
Fundamentos dos DHs
1. JUSNATURALISTA: defende a existência de um conjunto de normas vinculantes anterior e superior ao sistema de normas fixadas pelo Estado (direito posto), de cunho metafísico, oriundo de Deus ou da natureza inerente do ser humano. 
a. Antiguidade (fundamento religioso): Antígona, de Sófocles (421 a.C.), a personagem principal se recusa a obedecer ordens do rei, sob fundamento de que as leis dos homens não se sobrepõem às leis eternas dos deuses
b. Idade média (fundamento religioso): Tomás de Aquino - lex humana deve obedecer a lex naturalis, fruto da razão divina, mas perceptível aos homens. Hugo Grócio, no D. Internacional.
c. Séculos XVII e XVII: jusnaturalismo contratualista, de Locke e Rousseau. Aprofundamento do racionalismo e individualismo. Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão: “o fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis” de todo ser humano. Os direitos humanos são direitos atemporais, inerentes à qualidade de homem de seus titulares.
i. Direito à resistência (Declaração de Virgínia, 1776) (Francesa, 1789) (DUDH, 1948)
d. Apesar do reconhecimento do caráter histórico dos DHs, o recurso à fundamentação jusnaturalista persiste até hoje. 
i. Celso de Mello (ADI 595/ES/2002): “bloco de constitucionalidade” material, que incluir normas constitucionais expressas e implícitas e valores do direito natural. 
ii. Caráter de direito natural do direito de greve havia sustentado o posicionamento de que não cabe desconto imediato, só após o encerramento (2001, Marco Aurélio), mas superada em 2016 (Dias Toffoli) pela tese de que a administração pública deve proceder ao desconto dos dias de paralisação, em virtude da suspensão do vínculo funcional, permitida a compensação em caso de acordo e ressalvada a greve provocada por conduta ilícita do Poder Público.
iii. Direito à fuga
iv. Ampliar o direito de permanecer calado, para o direito de não se autoincriminar e não colaborar nas investigações criminais.
v. Ampliar o direito de autodefesa para impedir que o acusado fosse prejudicado por não admitir culpa ou mesmo mentir para atribuir a terceiro
2. POSITIVISMO NACIONALISTA (séc. XIX até meados do séc. XX): o fundamento dos DHs consiste na existência da norma posta, cujo pressuposto de validade (formal) está em sua edição conforme as regras da Constituição. Para os positivistas nacionalistas, as normas naturais não pertencem ao ordenamento jurídico, inexistindo qualquer choque ou antagonismo com a norma posta. Substitui-se a ideia de direitos inerentes por direitos reconhecidos e positivados pelo Estado. Para Comparato, “sua validade deve assentar-se em algo mais profundo e permanente que a ordenação estatal, ainda que esta se baseie numa Constituição. A importância dos DH é tanto maior quanto mais louco ou celerado for o Estado”.
3. TEORIAS UTILITARISTAS, SOCIALISTAS E COMUNISTAS DO SÉC. XIX E A CRÍTICA AOS DHs
a. Utilitarismo clássico (Bentham e Stuart Mill, final do século XVIII e início do século XIX): prega que os cidadãos cumprem leis com foco em futuras vantagens (utilidades) que obterão pra si e pra sociedade. Bentham crítica a ideia de contrato social baseado no Direito Natural, pois não há prova da existência do suposto contrato original. A avaliação de uma conduta decorre de suas consequências e não do reconhecimento de direitos, assim o resultado em prol da felicidade do maior número possível de pessoas pode justificar determina ação, mas para evitar a defesa de monstruosidades, o utilitarismo não aceita que se obtenha a felicidade geral em prejuízo da felicidade individual. Portanto, não é uma visão totalitária de eliminação da autonomia individual em benefício da sociedade, mas de maximização das consequências positivas de uma conduta. Crítica: indivíduos como instrumentos.
b. Socialismo e Comunismo (Marx e Engels, final do século XIX e início do século XX): pregaque as sociedades humanas podem ser compreendidas no contexto da história da luta de classes, na qual interagem opressores (detentores dos meios de produção) e os oprimidos (força de trabalho a ser explorada). As relações econômicas engendradas determinam as relações sociais e jurídicas. Cerne no capitalismo industrial x nascimento do proletariado industrial, que pelo seu número poderia reinventar a história, abolindo a exploração e o Estado. Crítica às revoluções liberais e suas declarações porque não atacam o eixo central da exploração capitalista, mas mitigam e aliviam o peso da exploração do homem pelo homem. São abstratas, não levam em consideram os meios de implementação. Ao reconhecer os direitos de propriedade e livre-iniciativa, solidificam a estrutura jurídica que mantém a exploração. É dispensável, pois pra que limitar um Estado que eu quero destruir.
4. RECONSTRUÇÃO DOS DHs no séc. XX: Dignidade e abertura aos princípios jurídicos. A “Era dos DHs” (Bobbio). POSITIVAÇÃO INTERNACIONALISTA. Supera utilitaristas pela ideia de autonomia não conflita com bem comum; supera marxistas pela derrocada da URSS; supera positivismo nacional pelo nazismo e fascismo.
Direitos humanos na história
O cerne do nascimento da disciplina é a luta contra a opressão e a busca do bem-estar do indivíduo. Parâmetros de análise cf. Declaração Universal de 1948: 1) indicativo do respeito à dignidade humana e igualdade entre os seres humanos; 2) o reconhecimento de direitos fundados na própria existência humana; 3) o reconhecimento da superioridade normativa mesmo em face do Poder do Estado e; 4)o reconhecimento de direitos voltados ao mínimo existencial.
1. Fase pré-Estado Constitucional: Para Benjamin Constant a liberdade dos antigos é composta pela possibilidade de participar da vida social na cidade – ausência de discussão sobre a limitação do poder do Estado (crítica que aduz não haver regras de direitos humanos pré-constitucionais. Ramos discorda falando que há influência na afirmação de DHs); a liberdade dos modernos é a possibilidade de atuar sem amarras na vida privada.
a. Antiguidade Oriental (séc. VII – II a.C.): Zaratustra na Pérsia; Buda na Índia; Confúcio na China (VI e V a.C.) e Dêutero-Isaías em Israel: filósofos pregadores de amor e respeito ao outro. Budismo e Islamismo. Normativo: 
i. Codificação de Menes no Antigo Egito (3100-2850 a.C.) – direitos de indivíduos 
ii. Código de Hammurabi, na Suméria Antiga (1792-1750 a.C.) – código de normas de condutas, direitos individuais, universalidade dos súditos 
iii. Cilindro de Ciro, na Suméria e Pérsia (VI a.C.) – descoberta em 1879, 1ª Carta de DH – liberdade dos escravos e autorização para povos exilados retornarem às suas terras de origem; igualdade racial; liberdade religiosa; estipulações análogas aos 4 primeiros artigos da DUDH. 
b. Grécia e Democracia ateniense: Século de Péricles (surge após as reformas institucionais de Sólon, que reduzem o poder da aristocracia rural, à luz da pressão popular e dos comerciantes recém fortalecidos pela descentralização grega, e das reformas democráticas de Clístenes, que permitiram ao cidadão grego, independentemente de renda, o direito de voto e ocupação de cargos mediante sorteio) (V a.C.) – direitos políticos; Platão (A República – 400 a.C.) – igualdade e bem comum; Aristóteles (Ética a Nicômaco) – justiça; Sófocles (Antígona – 421 a.C.) – leis humanas x leis divinas contra tirania e injustiça. (ADPF 187/2011: A democracia nasceu dentro de uma praça – Ágora).
c. República Romana: princípio da legalidade (Lei das Doze Tábuas). Direitos: propriedade, liberdade, personalidade jurídica, etc. Aceitação do jus gentium (direito aplicado a todos).
d. Cristianismo: Moisés – Torah, 1800-1500 a.C.; Antigo testamento – Igualdade e solidariedade; Tomás de Aquino (1273) – igualdade e aplicação justa (social) da lei. 
2. A crise da Idade Média, início da Idade Moderna e primeiros diplomas de DHs
a. Primeiros movimentos ainda na Idade Média (poder ilimitado dos governantes):
i. Declaração das Cortes de Leão (Península Ibérica, 1188) – consagrou a luta dos senhores feudais contra a centralização e o nascimento futuro do Estado nacional
ii. Carta Magna inglesa, 1215: catálogo de direitos dos indivíduos contra o Estado como ir e vir, julgado por seus pares, acesso à justiça, proporcionalidade entre crime e pena (caráter elitista: proteção do Baronato inglês contra abusos do monarca João Sem Terra); governo representativo.
b. Após o Renascimento (XIV-XVI) e Reforma Protestante (XVI): Estados Nacionais absolutistas europeus (centralização do poder). Com a erosão da importância dos estamentos (Igreja e senhorios) surge a igualdade de todos submetidos ao poder absoluto do rei. Extermínio de indígenas nas Américas, Polêmica de Valladolid (XVI): Frei Las Casas (dignidade) x Sepúlveda, teólogo do rei (inferioridade). Posteriormente, Francisco de Vitória, um dos fundadores do D.Internacional moderno também reconhecerá a humanidade-igualdade dos povos autóctones das Américas. 
c. XVII: Questionamento do Estado absolutista – Petition of Right, Inglaterra, 1628 (baronato estabelece o dever do rei não cobrar impostos sem autorização do Parlamento “no taxation without representation” + origens do devido processo legal na lei da terra). Habeas Corpus Act (1679), formalizou mandado de proteção judicial até então somente existente no direito consuetudinário inglês, com dever de entrega ao preso do “mandado de captura”. Após a Revolução Gloriosa (abdicação de Jaime II e coração de Guilherme III) foi editada a Bill of Rights (1689, Declaração Inglesa de Direitos): lei > rei. Act of Settlement (1701): bane católicos da linha sucessória + reafirma poder do Parlamento + respeito a lei.
3. Debate das ideias (XVII): Hobbes, Grócio, Locke, Rousseau e os iluministas
a. Hobbes (Leviatã, 1651): o primeiro direito é o direito de usar seu próprio poder livremente para preservação de sua vida. Para sobreviver ao estado de natureza, todos os homens estão em confronto (o homem é o lobo do homem). Abdicamos da liberdade inicial e nos submetemos ao Estado (Leviatã) para este nos dar segurança em face dos semelhantes. O Soberano pode outorgar parcelas de liberdade aos indivíduos, desde que queira. Não há proteção contra o Estado.
b. Hugo Grócio (O direito da guerra e da paz, 1625): fundador do D. Internacional. Direito natural, de cunho racionalista, inerente ao ser humano (jusnaturalismo).
c. John Locke (Segundo tratado sobre o governo civil, 1689): defendeu o direito dos indivíduos contra o Estado, de modo que o objeto deste é salvaguardar os direitos naturais do homem, existentes desde o estado da natureza. Os homens decidem livremente deixar o estado de natureza para que o Estado preserve seus direitos existentes. O governo não deve ser arbitrário e deve ser limitado pela supremacia do bem público; dando aos governados o direito de insurgência contra o monarca que não proteja seus direitos. Defesa da divisão das funções do Poder (contra concentração). Expoente do Liberalismo emergente, quando o Estado Absolutista (comandante das grandes navegações e do auge do capitalismo comercial) se tornou entrave para o desenvolvimento do capitalismo que ansiava por segurança jurídica e limites à ação autocrática (imprevisível) do poder
d. Abbé Charles de Saint-Pierre (França, Projeto de paz perpétua, 1713): reformista, mecanismos pacíficos
e. Jean-Jacques Rousseau (Do contrato social, 1762): sociedade baseada em um contrato entre homens livre e iguais, que estruturam o Estado para zelar pelo bem-estar da maioria. Igualdade e liberdade inerentes aos humanos e, por isso, somos aptos a expressar vontade e exercer poder. Não há renúncia à liberdade ao Estado autocrático (inalienabilidade dos DHs: logo combate escravidão, aceita por Locke e Grócio). Vontade da maioria, democracia representativa, supremacia da vontade geral em face das violações de direitos. Inspira o racionalismo do Iluminismo (Voltaire, Diderot e D’Alembet) contrário ao poder divino.
f. Cesare Beccaria(Dos delitos e das penas, 1766): limites ao Estado na repressão penal
g. Kant (1785): dignidade intrínseca a todo ser racional, que não tem preço ou equivalente, logo, ser humano não é meio, mas fim em si mesmo (indisponibilidade dos DHs e proibição da reificação).
4. Constitucionalismo liberal e declarações de direitos: oriundo das revoluções liberais e suas respectivas declarações marcaram a primeira clara afirmação histórica dos DHs.
a. Inglesa [Petition of Right, 1628 e Bill of Rights, 1689: supremacia do parlamento e império da lei],
b. Americana [Independência das colônias britânicas, 1776, e primeira Constituição do mundo, 1787: sem DHs, somente com 10 emendas em 1791] [Declaração do Bom Povo de Virgínia, 1776, DHs com viés jusnaturalista]
c. Francesa [Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembleia Nacional Constituinte em 27AGO1789 após a tomada da Bastilha em 14JUL1789; igualdade e liberdade inatos-jusnaturalista, abolição de privilégios, soberania popular, governo representativo, isonomia, presunção de inocência, propriedade, segurança, liberdade, dever do Estado Constitucional de garantir DHs]
i. Declaração dos Direitos da Mulher e da Cidadã, 1791: igualdade de gênero
ii. 1ª Constituição da França revolucionária, 1791: Rei Luís XVI foge, mas é executado em 1793
iii. A luta de revolucionários contra exércitos das monarquias absolutistas europeias promoveu a transposição de fronteiras da revolução liberal. É o que distingue a Rev. Francesa da Inglesa/Americana: a vocação universal (1ª). E isso influenciará na DUDH.
d. Socialismo e constitucionalismo social: já no fim do XVIII, já jacobinos defendiam a ampliação do rol de direitos para abarcar sociais. Isso porque a miséria persistia no cenário pós-revolucionário e pós-Constituições liberais. Surgiram os movimentos socialistas no XIX. Até que a Revolução Russa, e revoluções difusas, impulsionou um novo constitucionalismo.
i. Proudhon (O que é a propriedade, 1840): é um roubo
ii. Marx (A questão judaica, 1843): o homem não é um ser abstrato, isolado das engrenagens sociais. Os DHs até então eram particulares, egoísticos, dissociados da comunidade. Não é possível defender DHs enquanto na realidade trabalhadores (industrialização) são explorados. (O manifesto comunista, 1848): novas formas de organização social de modo a atingir o comunismo – cada um segundo a sua necessidade e exigido de cada um segundo a sua possibilidade.
iii. August Bebel (A mulher e o socialismo, 1883): igualdade de gênero
iv. Constitucionalismo: direitos sociais para garantir condições materiais mínimas de existência, sendo pioneiras as Constituições do México (1917) e de Weimar (1919). No Brasil, em 1934.
v. Organização Internacional do Trabalho, 1919 (criada pelo Tratado de Versailles que pôs fim à 1ªGG) 
e. A internacionalização dos DHs: até meados do século XX, só havia normas internacionais esparsas (escravidão XIX no Congresso de Viena, seguida de tratados bilaterais e da Convenção sobre a Escravatura de 1926; OIT, 1919). Havia normas internas e o direito internacional cingia-se aos diplomatas e suas imunidades; e à guerra (Humanitário e Conflito Armado). Após a 1ª GG houve proteção internacional de minorias (étnicas, novos Estados e autodeterminação).
A internacionalização está relacionada à nova organização da sociedade internacional após 2ªGG. As barbáries do nazismo, os fluxos migratórios e o terrorismo inseriram a temática dos DHs na CARTA DA ONU, “com destaque ao art. 55, alínea “c”, que determina que a ONU deve favorecer o “respeito universal e efetivo dos DHs e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião” 
i. Conferência de São Francisco, 1945: criação da ONU pelo tratado “Carta de São Francisco” (sem rol).
Não há menção à democracia, pois ela é compromissória, é um compromisso de cooperação em conceitos legais vagos. Aplicar-se-iam as regras de interpretação da Convenção de Viena 1969 (boa-fé e sentidos comuns), mas a compreensão varia muito entre Estados.
ii. Resolução da Assembleia Geral da ONU, 1948, DECLARAÇÃO UNIVERSAL DE DIREITOS HUMANOS ou DECLARAÇÃO DE PARIS: Rol de direitos essenciais. [houve 8 abstenções: Bielorússia, Checoslováquia, Polônia, União Soviética, Ucrânia, Iugoslávia, Arábia Saudita e África do Sul. Não participaram: Honduras e Iêmen]
	3.A Direitos Humanos. Classificações. Dignidade Humana e seus usos. Fontes
internacionais da proteção de direitos humanos. O regime objetivo dos
tratados de direitos humanos. Características das normas internacionais de
direitos humanos. Normas internacionais imperativas de direitos humanos
Classificação: 
a. Teoria do “status”, (Sistema de direitos públicos subjetivos, 1892), por Georg Jellinek (1851-1911). Repúdio ao jusnaturalismo: DHs devem ser traduzidos em normas jurídicas estatais para que possam ser garantidos e concretizados. 1) Reconhecimento do caráter positivo dos direitos; 2) Afirmação da verticalidade, relação desigual entre indivíduo e Estado (1892, não toca na eficácia horizontal nem titularidade difusa, transindividual); 3) Quatro situações do indivíduo perante o Estado: 
i. Submissão (status subjectionis ou status passivo); 
ii. Subordinação (status negativo ou status libertatis): Estado detém atribuições e prerrogativas, aptas a vincular e limitar o indivíduo, surgem os deveres do indivíduo para contribuir com o bem comum – Para Jellinek, o cumprimento desses deveres leva à implementação dos direitos de todos; há limitações ao Estado e nasce um espaço de liberdade individual sem interferência: dimensão subjetiva, liberal ou clássica de DHs, em que estes servem para proteger seu titular contra o Estado, ao qual cabe a prestação ou obrigação negativa.
iii. Exigência (Status positivo ou status civitatis) conjunto de pretensões do indivíduo para invocar atuação do Estado.
iv. Status ativo ou status activus: conjunto de prerrogativas e faculdades que o indivíduo possui para participar da formação da vontade do Estado, refletindo no exercício de direito políticos e no direito de aceder aos cargos públicos, pois o poder do Estado é, em última análise, o poder conjunto de indivíduos daquela comunidade política.
1. STF (RE 598.088/MS): invocou status activus para reconhecer o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas
2. Häberle (Alemanha): defendeu a ampliação do status ativos para se tornar status activus processualis, que é o direito à participação no procedimento da tomada de decisão por parte do Poder Público – mais que se manifestar, é influenciar, inclusive nos Tribunais Constitucionais (amicus curiae e audiência pública).
b. Teoria das Gerações ou Dimensões: a inexauribilidade dos DHs. Karel Vasak (checo, Conferência no Instituto Internacional de DHs de Estrasburgo, França, 1979). Associou aos componentes do dístico da Rev. Francesa:
i. 1ª Geração (liberdades clássicas, negativas ou formais): liberdade – titularidade individual. Prestações negativas (limitação e distribuição). Direitos civis e políticos conhecidos como direitos ou liberdades individuais. Marco: Revoluções liberais do séc. XVIII contra o poder absoluto. Liberdade, isonomia, propriedade, intimidade e segurança. Há o tradicional papel passivo, mas também ativo, para garantir segurança pública, administração da justiça etc.
ii. 2ª Geração (direitos econômicos, sociais e culturais): igualdade – titularidade individual. Prestações positivas para concretização dos DHs. Influência das revoluções e doutrinas socialistas. Saúde, educação, previdência social, habitação. Marcos: Constituição Mexicana de 1917, Weimar, 1919; Tratado de Versailles – OIT.
iii. 3ª Geração (poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais): fraternidade/solidariedade – titularidade da comunidade. Desenvolvimento, paz, autodeterminação e meio ambiente equilibrado. Constatação da vinculação do homem ao planeta, com recursos finitos, da divisão desigual de riquezas e dos círculos viciosos de misériae ameaça à espécie.
1. Bonavides (4ª Geração): globalização dos DHs, direitos de participação democrática (direta); direito ao pluralismo; bioética.
a. Poderíamos isolar historicamente a participação democrática direta no final do séc. XX, pois até então somente democracias representativas encontravam lócus institucional. As lutas (em especial na America Latina) contra os regimes autoritários reacenderam a discussão que diferencia constitucionalismo, liberalismo e democracia. Nesse sentido, realmente, haveria uma 4ª geração de direitos políticos diretos e anticapitalistas.
2. Bonavides (5ª Geração): direito à paz em toda humanidade (3ª Geração de Vasak)
iv. Críticas à teoria geracional:
1. Substituição de uma geração por outra: há interação
2. Enumeração pode dar ideia de antiguidade ou posteridade entre róis: OIT anterior à DUDH
3. Fragmentação: ofensa à indivisibilidade (característica que evita liberdade sem igualdade e igualdade sem liberdade)
4. Dificulta novas interpretações sobre o conteúdo dos direitos (vida tem prestações negativas e positivas)
	“A primeira geração são os clássicos direitos humanos, os liberais direitos de
defesa e os democráticos direitos de participação. Eles são enfatizados principalmente
pelos países ocidentais e englobam direitos subjetivos18 que são legalmente exigíveis
pelo Estado. A segunda geração, favorecida pelos países socialistas, são os direitos
econômicos, sociais e culturais. Eles são possíveis por meio de uma ação do Estado,
que garante o direito ao trabalho, à alimentação, à moradia, à educação etc. A terceira
geração, trazida pelo terceiro mundo, são os direitos solidários ou coletivos dos
povos, como, por exemplo, o direito à autodeterminação dos povos.”
c. Classificação pelas funções:
i. Direitos de defesa (contra poder público – vertical - ou particular – horizontal ou diagonal, no caso de assimetria entre particulares)
1. Direitos ao não impedimento (liberdade de expressão)
2. Direitos ao não embaraço (inviolabilidade domiciliar, intimidade e sigilo)
3. Direitos à não supressão (propriedade)
ii. Direitos a prestações
1. Jurídicas: elaboração de normas para fruição (MI e ADO)
2. Materiais: prover condição material para fruição (Mínimo existencial e reserva do possível)
iii. Direitos a procedimento e instituições: exigir do Estado que estruture órgãos e o corpo institucional apto a oferecer bens ou serviços indispensáveis aos DHs – atitudes contrárias podem ser questionadas
d. Classificação pela finalidade
i. Direitos: normas que visam o reconhecimento jurídico de pretensões inerentes à dignidade
ii. Garantias: normas que asseguram a existência desses direitos propriamente ditos contra a supressão legislativa e eventual modificação erosiva (cláusulas pétreas)
1. Em sentido amplo: conjunto de meios de índole institucional e organizacional que visa assegurar a efetividade e observância dos DHs (garantias institucionais: estruturas institucionais públicas e privadas imprescindíveis)
a. Limitações constitucionais ao Poder Legislativo (art. 60, § 4º, IV)
b. Reserva de lei (art. 37)
c. Cláusula de reserva de jurisdição ou reserva absoluta de jurisdição para restrição/supressão de direito
i. Busca domiciliar (art. 5º, XI)
ii. Interceptação telefônica (art. 5º, XII)
iii. Decretação de prisão, salvo flagrante (art. 5º, LXI)
1. Não há: quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico (CPI)
d. Inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV)
e. Perfil institucional do MP/DP na defesa de DHs
i. MP: autonomia administrativa e financeira, escolha, nomeação e destituição de seu titular e poder de iniciativa de lei (ADI 2.378/2007). Promotor natural (ADI 2.874/2003).
f. Outros: laicidade do Estado; garantia institucional da anualidade no processo eleitoral (ADI 3.685/2006); irrenunciabilidade imunidade parlamentar (INQ 510/DF/91)
g. Privadas: casamento, família, maternidade, opinião pública etc.
2. Em sentido estrito: remédios fundamentais
a. Nacionais: HC, MS, HD, MI, Direito de petição, AP e ACP
b. Internacionais: direito de petição internacional à CIDH e comitês estabelecidos por tratados (ONU). No sistema europeu, há o direito de ação internacional das vítimas.
e. Classificação da Constituição (não exaustiva, art. 5º, § 2º):
i. Direitos e deveres individuais: Individuais (1ªG): art. 5º e outros. São de aplicação imediata (art. 5º, § 1º); cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV). Incluiu outros, como direito de voto e sociais quando individuais.
	STF - HC 94016/SP: Direito do estrangeiro sem domicílio no Brasil a fazer reperguntas aos demais réus de ação penal
a condição jurídica de estrangeiro (nacional russo) e de não possuir domicílio no Brasil não lhe inibe, por si só, o acesso aos instrumentos processuais de tutela da liberdade nem lhe subtrai o direito de ver respeitadas, pelo Poder Público, as prerrogativas de ordem jurídica e as garantias de índole constitucional que o ordenamento positivo brasileiro confere e assegura a qualquer pessoa que sofra persecução penal promovida pelo Estado. Nesse contexto, aduziu-se que se impõe, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. Asseverou-se que o direito do réu à observância, pelo Estado, da garantia pertinente ao due process of law, além de traduzir expressão concreta do direito de defesa, também encontra suporte legitimador em convenções internacionais que proclamam a essencialidade dessa franquia processual, que compõe o próprio estatuto constitucional do direito de defesa, enquanto complexo de princípios e de normas que amparam qualquer acusado em sede de persecução criminal, ainda que se trate de réu estrangeiro, sem domicílio em território brasileiro, aqui processado por suposta prática de delitos a ele atribuídos.
ii. Direitos sociais (2ª G): marco, CF/1934, incluídos na “ordem econômica e social”; a CF/88 criou capítulo específico, do 6º ao 11. Não exaustivo (art. 5º, § 2º). Natureza essencialmente prestacional, mas há de abstenção. Emendas: moradia (26/2000); alimentação (64/2010); transporte (91/2015)
1. Direitos sociais originários (não necessitam de implementação legislativa): “objeção democrática”, o Estado-juiz não pode ofender a separação de poderes e alocar recursos (Executivo)
2. Direitos sociais derivados (já possui regulamentação legal ou administrativa): pode ser objeto de apreciação judicial sob dois prismas:
a. Igualdade: acesso igual
b. Segurança e confiança: impedindo que haja inconstância na prestação e proibindo-se o retrocesso
	Reserva do possível: os recursos públicos não são ilimitados e, assim a decisão de alocação desses recursos finitos deve caber, em uma sociedade democrática, ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo, sob pena de violação à separação de funções.
STF (RE 642.536/2013): a partir da ponderação entre o mínimo existencial e a reserva do possível, no caso do direito à saúde/educação de deficientes auditivos/obras emergenciais em estabelecimentos prisionais/obras de acessibilidade, é possível que o Judiciário determine ao Executivo a adoção de providências administrativas para melhoria da qualidade da prestação do serviço público. Não há usurpação de poderes, pois a determinação judicial é para que o Executivo cumpra políticas públicas previamente estabelecidas. Há um núcleo de intangibilidade dos DFs, que não pode sofrer com o argumento da reserva do possível.
iii. Direitos de nacionalidade (vínculo jurídico entre pessoa – elemento subjetivo do Estado – e Estado pelo qual são estabelecidos direitos e deveres recíprocos). Previsto no art. XV, DUDH (todos têm direito à nacionalidade, ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade e nem do direito de mudar de nacionalidade). A fixação de regras sobre nacionalidade ocorre a partir das revoluçõesliberais (1º: França, CF/1791, art. 2º a 6º, seguido pelo Brasil), quando foi preciso definir quem era membro do povo para participar do poder político.
iv. Direitos políticos: de participação na formação da vontade do poder e sua gestão
1. Direto: democracia direta ou participativa – plebiscito, referendo, iniciativa popular, ação popular
2. Indireto: representativa
3. Votar e ser votado; iniciativa de lei; fiscalização (AP); 
4. Regra da anualidade eleitoral: a lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, porém não sé aplica à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência
5. Cidadão: aquele que exerce direitos políticos ≠ Nacional: possui um vínculo jurídico com determino Estado, fixando direitos e deveres recíprocos. Em geral, nacionalidade é pressuposto para cidadania, mas no Brasil há o caso dos portugueses (não nacional) equiparados (CF, art. 12).
v. Partidos políticos:
1. PJ de D. Privado, “criadas para assumir o poder e realizar seu ideário ideológico”. Minirreforma 2017: só pode participar das eleições se: i) até seis meses antes do pleito registrado estatuto no TSE; ii) até a data da convenção, órgão de direção constituído na circunscrição, cf. estatuto. Partido é um direito político e da democracia no sentido que é necessário na “partidocracia” – “vínculo tricotômico absolutamente necessário: eleitores, candidatos e partidos” (ADI 3.999)
2. Infidelidade partidária (majoritário ADI 5.081 ou proporcional): perda do mandato. Justa causa segundo TSE: a) criação de um novo partido; b) incorporação ou fusão de partidos; c) mudança substancial ou desvio reiterado do programa partidário; d) grave discriminação pessoal. Lei 13.165/15 suprimiu “a” e “b”, mas criou “janela de infidelidade”: saída imotivada e sem perda (30 dias, 7º mês que antecede às eleições ao término do mandato vigente). EC 91/2016: “segunda janela de infidelidade” (30 dias, após a promulgação da EC). Essas janelas desvalorizam o ideal de democracia representativa e a vontade popular.
3. Pluralismo político como fundamento do Estado Democrático de Direito. A EC 97/17 deu autonomia para coligações nas eleições majoritárias, vedada (2020) nas eleições proporcionais, sem obrigatoriedade de vinculação nacional, estadual, distrital e municipal.
4. Condicionantes: respeito aos DFs; caráter nacional; recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou de subordinação a estes; vedado caráter paramilitar.
vi. Direitos coletivos, difusos e direitos individuais de expressão coletiva
1. Difusos: transindividuais de natureza indivisível, que abrangem número indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstâncias de fato
2. Coletivos em sentido estrito: transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas (determinados ou determináveis)ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base
3. Individuais homogêneos: divisíveis, com origem comum
4. Individuais de expressão coletiva: direitos individuais que só têm existência na junção de vontades de vários indivíduos, como liberdade de reunião e associação
f. Deveres individuais e coletivos: sujeições
1. Em sentido amplo: Dever de proteção do Estado e de particulares de não violar direitos
2. Em sentido estrito: Determinadas condutas obrigatórias a agentes públicos e particulares
g. Classificação pela forma de reconhecimento: pode ser Legislativa (CN), pela ratificação e incorporação de tratados (Estado como um todo), ou interpretacional pelo Judiciário. Há uma abertura do rol, marcada pelo princípio da não-exaustividade.
i. Direitos expressos: na CF+EC
ii. Direitos implícitos: extraídos pelo Judiciário da CF ou ainda de direitos de formulação genérica (anualidade tributária, extraído pelo STF do d. à segurança jurídica; anualidade eleitoral)
iii. Direitos decorrentes: oriundos de tratados de DHs
Dignidade humana
CF: Fundamento do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III); toda ação econômica tem como finalidade assegurar a todos uma existência digna (art. 170); o planejamento familiar é livre decisão do casal fundado no princípio da dignidade (art. 226, § 7º); cabe a família, à sociedade e ao Estado assegurar a dignidade à criança, adolescente e jovem (art. 227) e ao idoso (art. 230). DUDH. PACTOS INTERNACIONAIS (sobre direitos civis e políticos e sobre direitos sociais, econômicos e culturais) da ONU. CADH. CEDH (europeia), não possui menção, mas já foi interpretada pela CorteEDH. Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia de 2000 (atualizada 2007).
Etimologia: dignus, aquilo que possui honra ou importância. Tomás de Aquino: inerente ao homem, divino. Kant: tudo tem um preço (equivalente: coisas) ou uma dignidade (não admite equivalente: pessoas), logo, cada indivíduo é um fim em si mesmo, com autonomia para se comportar conforme seu arbítrio, nunca como meio para consecução de resultados.
Nos diplomas, é um princípio geral, não um direito autônomo. Dá origem a direitos, conferindo-lhes um conteúdo ético e oferecendo unidade axiológica a um sistema jurídico. Não é um aspecto particular da existência (liberdade, igualdade), mas uma qualidade-valor inerente ao humano.
· É um conceito polissêmico e aberto, em permanente processo de desenvolvimento e construção
O núcleo essencial é o mínimo existencial: “conjunto de prestações materiais mínimas sem as quais se poderá afirmar que o indivíduo se encontra em situação de indignidade”. 
Barroso divide o princípio em três componentes: 1) valor intrínseco ao humano, que merece proteção; 2) autonomia para decisões; 3) valor comunitário, que consiste na interferência estatal e social legítima na fixação dos limites da autonomia.
Quatro usos habituais:
1. Eficácia positiva do princípio da D.H.: Fundamentação da criação jurisprudencial de novos direitos.	
a. Direito à busca da felicidade e da realização pessoal (Gilmar defende que para se reconhecer um novo DF deve ser provada a derivação direta ou indireta com a dignidade) (STF)
2. Formatação da interpretação adequada das características de um determinado direito
a. Direito de acesso à justiça e prestação jurisdicional inclui a forma célere, plena e eficaz (STF)
3. Criação de limites à ação do Estado/particulares.
a. Algemas; tortura (STF)
4. Fundamentar o juízo de ponderação e escolha da prevalência de um direito em prejuízo de outro (ou prevalências genéricas) 
a. Direito à informação genética > segurança jurídica, afastando transito em julgado de uma ação de investigação de paternidade
b. Direito a liberdade de expressão não consagra direito de incitação ao racismo: Proibição de discursos antissemitas
c. Direito à verdade e à justiça < direito ao perdão e anistia, contrariando posição consolidada na CIDH. (ADP 123, da Lei da Anistia)
d. Direito à integridade física > à verdade, recusando a realização compulsória do exame de DNA
e. Proibição da prova ilícita
5. (SARMENTO) Uso para negar a natureza de DH de um determinado direito)
	Fontes do DHI e DEVERES DOS ESTADOS
Tratados internacionais: é a fonte preferida, pois escrita e não invisível, como os costumes internacionais. Todavia, não há hierarquia entre os tratados e os costumes. 
Número de tratados cresceu, assim como sua relevância prática. Mas dificulta orientação. Por isso, divide-se em dois sub-regimes: sistema universal e os sistemas regionais.
Direito dos tratados internacionais (regras gerais de aplicação e interpretação): Convenção de Viena sobre Tratados Internacionais (CVTI), 1969, define tratado como “um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional (...) qualquer que seja a denominação especificada”.
Mas nem tudo é Tratado. Existem as Resoluções/Declarações firmadas no âmbito de organizações ou conferências internacionais, como a DUDH da AGONU; a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (DADH), da Conferência Internacional dos Estados Americanos (ambas em 1948). Há a Declaração sobre os Direitos dos povos Indígenas (2007)e Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento (1992). São SOFT LAW (processo de formação do direito positivo, mas ainda não criaram obrigações jurídicas). Mas em relação à DUDH e a DADH, reconhece-se que este processo de transformação já aconteceu.
Costume internacional: é uma prática (conduta oficial) geral (quase universalidade) aceita como sendo direito (declarações, conferências, resoluções, um tratado) (CIJ). Também cria obrigações jurídicas, sem precisar da conclusão formal de um tratado. Se aplicam a TODOS os Estados, inclusive aos que RECUSARAM a ratificação de tratado ou OPUSERAM RESERVA. Estão sujeitos à responsabilidade internacional.
· PROIBIÇÃO DA TORTURA é COSTUME INTERNACIONAL, LOGO OBRIGA A TODOS!
É difícil definir costume. Portanto, a doutrina moderna propõe um método dedutivo: se o direito já é reconhecido internacionalmente como ordem jurídica, torna-se costume pela falta de prática estatal contraditória.
Podem ser buscados em decisões judiciais (embora elas não os criem, analisam a existência dos requisitos objetivo e subjetivo) das Cortes Regionais de DHs, da CIJ e do TPI. Também nos julgamentos, decisões e opiniões dos mecanismos internacionais de proteção (Views dos Comitês e seus Comentários Gerais), como a Comissão IDH. Também se busca nos direitos reconhecidos em Convenções quase universalmente ratificadas e também pela sua repetição em outros instrumentos.
· É possível a formação de costume regional
Um Estado somente se libera de um Costume Internacional se manifestar-se permanente e inequivocamente sua objeção (persistent objectors), cujo ônus de obra é de quem alega.
Ius Cogens: NÃO SE APLICA o persistente objectors. É direito cogente/imperativo. P. 102
	4.C Universalidade dos direitos humanos. Multiculturalismo. Relativismo.
Gramáticas diferenciadas de direitos. Abertura dos direitos humanos.
Autonomia e indisponibilidade dos direitos humanos.
	5.A Direitos humanos e superioridade normativa. Indivisibilidade e
interdependência dos direitos humanos. Eficácia dos direitos humanos nas
relações entre particulares. Interseccionalidade e os direitos humanos.
	6.A Direitos humanos e seu caráter erga omnes. Exigibilidade dos direitos
humanos. Aplicabilidade imediata dos direitos humanos. As dimensões
subjetiva e objetiva dos direitos humanos.
SUPERIORIDADE NORMATIVA DOS DIREITOS HUMANOS
Há duas categorias de normas imperativas em sentido amplo:
· Jus cogens: somente derrogáveis por outras de igual hierarquia. Criadas pelo costume internacional: 
· proibição do uso ilegítimo da força, agressão e guerra de conquista (estrito de Corfu, CIJ; Nicarágua vs. EUA); 
· autodeterminação dos povos (caso Timor Leste o Portugal vs Austrália)
· (Voto de Cançado no caso Kosovo, CIJ);
· normas cogentes de direito humanos (caso dos meninos de rua).
· Caráter/Obrigações erga omnes: porque todos os Estados têm interesse em seu reconhecimento pela comunidade internacional e porque tais direitos aplicam-se a todos os cidadãos, indistintamente
Outra característica:
· Exigibilidade: além de reconhecidos, têm de ser implementados responsabilidade internacional do Estado (mecanismos unilaterais perante o Judiciário de outro Estado ou mecanismos coletivos, que são órgãos quase-judiciais e judiciais do sistema onusiano ou sistemas regionais)
Especificidades dos DHs
1. CENTRALIDADE DOS DHs: no d. Constituição e Internacional. “Filtragem pro homine”. Sarmento: dignidade é o “epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas (...) no seio da sociedade civil e do mercado.”
2. UNIVERSALIDADE, INERÊNCIA E TRANSNACIONALIDADE 
a. Universalidade: a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos. (vínculo indissociável com a internacionalização; reconfiguração da soberania estatal). Marco: DUDH, 1948. 
b. Inerência: qualidade de pertencimento à espécie basta, sem distinção
c. Transnacionalidade: reconhecimento dos direitos humanos onde quer que o indivíduo estaja (apátridas/refugiados)
3. INDIVISIBILIDADE, INTERDEPENDÊNCIA E UNIDADE
a. Indivisibilidade (interna): reconhecimento de que todos os direitos humanos possuem a mesma proteção jurídica, uma vez que conjuntamente essenciais à dignidade.
b. Interdependência: são autônomos, mas o conteúdo de um pode vir a se vincular ao conteúdo de outro - todos contribuem à dignidade, interagindo, o que demanda observação integral. Interação, complementariedade e desdobramentos.
c. Unidade (externa): de direitos tida como indivisível, interdependente e inter-relacionada.
i. Foram confirmadas na Proclamação de DHs da 1ª Conferência Mundial de DHs da ONU em Teerã (1968); na Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, de 1986; na Declaração de Viena (aprovada na 2ª C.M. de DHs da ONU, 1993) 
	DECLAÇÃO DE DIREITOS HUMANOS DE VIENA, 1993
Universalidade e Indivisibilidade. Solidariedade, paz, desenvolvimento e ambientais (3º geração).
Pela atuação do movimento de mulheres, redefiniu a fronteira entre público e privado, de modo que os abusos privados (estupro e violência doméstica) são crimes contra a pessoa humana (Dimensão objetiva).
Controvérsia entre diversidade, logo relatividade, em face da universalidade, prevalecendo esta.
4. A ABERTURA DOS DHs, NÃO EXAUSTIVIDADE E FUNDAMENTABILIDADE MATERIAL (NÃO TIPICIDADE JUSNATURALISTA) ou EFICÁCIA IRRADIANTE DOS DHs (carga expansiva, interpretação ampliativa de modo a favorecer o indivíduo)
a. Art. 5º, § 2º da CF/88 (pela 1ª vez na CF/1891, art. 78, resultantes da forma de governo)
b. Relacionam-se com a fundamentabilidade porque como os DHs são fundamentais à vida digna (fundamentabilidade material), novos direitos podem surgir conforme necessidades sociais assim o exijam.
5. INTERSECCIONALIDADE – Alguns fatores potencializam a discriminação tornando o indivíduo alvo de maior impacto sistêmico. 
a. Caso Gonzales Lluy vs. Equador – CORTE IDH: criança, mulher, pobre, hiv
6. IMPRESCRITIBILIDADE, INALIENABILIDADE, INDISPONIBILIDADE (intangibilidade)
a. Imprescritíveis: não se perdem pela passagem do tempo
b. Inalienáveis: impossibilidade de se atribuir dimensão pecuniária para fins de venda
c. Indisponíveis ou irrenunciáveis: próprio ser humano não pode abrir mão
i. Alguns são disponíveis, desde que livremente manifestado (autonomia waivers). Mas há limites à autonomia, com base nas desigualdades materiais dos indivíduos (dimensão objetiva aplicada mesmo contra a vontade do titular).
1. Questão da renúncia ao tribunal do júri/direito de recorrer
2. Questão da RENÚNCIA A GARANTIAS PROCESSUAIS EM FUNÇÃO DE ACORDOS DE COLABORAÇÃO PREMIADA (??)
ii. A dignidade é sempre ofendida quando o indivíduo é tratado como mero objeto.
iii. Observações:
1. O exercício pode ser facultativo, sujeito à negociação ou a prazo
2. Indisponibilidade dos DHs para proteger seu titular de tratamento humilhante, cruel e degradante Caso do Arremesso de Anão). Salienta-se: a aplicação da fórmula do “homem objeto” não pode ser mecânica e automática: a instrumentalização do ser humano é ofensiva a dignidade quando presente um elemento de desvalorização, humilhação e degradação da pessoa. Lei do Abate de avião para terrorismo foi declarada inconstitucional pelo Tribunal Constituição da Alemanha, pois instrumentalizava passageiros inocentes. Lei do Abate brasileira permite em caso de tráfico de entorpecentes (tsc).
3. A autonomia e autodeterminação são DHs, logo não pode haver paternalismo estatal exacerbado. Reallity shows. Para Barroso, os DHs são disponíveis e sua indisponibilidade exige ônus argumentativo do Estado tendo em vista: i) natureza do direito; ii) natureza de eventuais direitos contrapostos; iii) os valores sociais relevantes em uma sociedade democrática. Ponderação.
7. LIMITABILIDADE – apesar da superioridade normativa e essencialidade à dignidade, podem ser limitados, especialmente em conflito com outros DHs de igual relevância. Recorre-se à proporcionalidade.Também se limita em face do abuso de direito; e por conta de estado de emergência (PIDCP e CADH), em que operam restrições excepcionais ou temporárias.
a. Caso Lingens vs. Austria (1986) da CEDH – Corte considerou desproporcional a multa imposta ao jornalista Lingens por críticas que fizera ao ex-chanceler: “Em uma sociedade democrática, a proteção da honra deve ceder em face da necessidade de informação e crítica a seus atos” (AGENTE PÚBLICO)
8. JUSTICIABILIDADE DOS DESCA: possibilidade de buscá-los no Judiciário
9. PROIBIÇÃO DO RETROCESSO (Efeito cliquet; princípio do não retorno da concretização ou princípio da proibição da evolução reacionária): vedação da eliminação da concretização já alcançada na proteção de algum direito, admitindo-se somente aprimoramentos e acréscimos. Entrenchment ou entrincheiramento, que consiste na preservação do mínimo já concretizado dos DFs normativo ou material.
a. ≠ proteção contra efeitos retroativos: este é proibido por ofensa ao ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido. A proibição do retrocesso visa medidas de efeito retrocessivos que suprimem ou diminuem a satisfação de um dos DHs.
	No MS 24.875, Ministros aposentados do STF objetivaram excluir vantagens pessoais (Adicional por Tempo de Serviço e Adicional de Permanência) do teto constitucional, aduzindo: i) direito adquirido; ii) quebra de isonomia (eles receberiam o mesmo que magistrados mais novos).
O STF entendeu que:
· Não existe direito adquirido ao regime jurídico (i.e. exclusão das vantagens pessoais da submissão ao teto)
· Não há ofensa à isonomia: foi aplicado igualmente a todos os magistrados
· Existe direito adquirido qualificado à irredutibilidade salarial: por isso, os magistrados poderiam receber acima do teto, até as vantagens serem absorvidas pelos aumentos até o teto.
b. Normas constitucionais: Estado democrático de Direito; dignidade; aplicabilidade imediata das normas definidoras de DFs; proteção da confiança e segurança jurídica; cláusula pétrea
c. Não é uma vedação absoluta: reforma da Previdência pelo crescimento da expectativa de vida, pois os ônus implicariam na redução de outros direitos. Mas a insuficiência de normas de transição pode violar, caso vulnere a igualdade (tratando igualmente desiguais)
d. Condições para eventual diminuição: 1) justificativa também de estatura jusfundamental; 2) supere o crivo da proporcionalidade; 3) preservação do núcleo essencial do direito envolvido. 
e. STF:
i. Vedação ao retrocesso social, exceto nas hipóteses em que políticas compensatórias venham a ser implementadas
ii. Vedação ao retrocesso político: voto impresso
iii. Vedação do retrocesso civil: união estável (CC/02 foi anacrônico)
Gramática dos DHs.
	PIOVESAN: GRÁMATICA DOS DHs é sinônimo de “LINGUAGEM DOS DIREITOS” ou “INTERPRETAÇÃO DOS DHs”. Refere-se às diferentes concepções de DHs ao longo da histórica, em diferentes sociedades. 
A DUDH1948 redefiniu tal gramática ao introduzir as concepções de universalidade e indivisibilidade.
	PIOVESAN + LAFFER: superação da visão hobbesiana de soberania (EX PARTE PRINCIPE), centrada no Estado, para a visão KANTIANA de soberania, que gravita em torno da cidadania internacional e dos DHs (EX PARTE POPULI)
	Outro elemento da gramática moderna é a horizontalidade e a dimensão objetiva dos DHs.
Universalidade dos DHs.
Universalidade: a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos. (vínculo indissociável com a internacionalização; reconfiguração da soberania estatal). Marco: DUDH, 1948. 
	ACR – Três planos da universalidade
I) TITULARIDADE: DHs são universais porque seus titulares são seres humanos
II) TEMPORAL: porque os homens possuem em qualquer época
III) CULTURAL: porque permeiam todas as culturas humanas
	Complementariedade e sinergia dos tratados, interação também com ordenamentos jurídicos nacionais
a) Tratados de alcance universal e abordam vários direitos humanos
b) Tratados específicos ou temáticos
c) Tratados para certas categorias de pessoas
d) Tratados antidiscriminação
Universalismo vs. Relativismo
Universalismo: caráter universal dos Dhs e sua aplicabilidade geral
Relativistas: DHs estão sujeitos a contingências sociais e culturais, nos espaços nacionais, tendo em mira a heterogeneidade das sociedades humanas, remetendo-se à diversidade cultural (que é patrimônio da humanidade) e ao multiculturalismo.
· CONVENÇÃO DE VIENA, 1993 – Admitiu que particularidades locais devem ser consideradas, assim como os diversos contextos históricos, culturais e religiosos – mas é DEVER do Estado promover e proteger todos os DHs, independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais. Logo, as particularidades locais ou ocasionais, NÃO PODERIAM JUSTIFICAR A VIOLAÇÃO OU AMESQUINHAMENTO DESSES DIREITOS.
	PIOVESAN: sete desafios CENTRAIS à implementação dos DH
1. Debate entre universalistas (mínimo ético irredutível) e relativistas culturais (estritamente relacionada ao sistema vigente)
2. Laicidade do Estado em confronto com as várias formas de fundamentalismo religioso
3. Direito ao desenvolvimento e as assimetrias globais
4. Proteção do DESCA em confronto com a globalização econômica, as políticas neoliberais e a flexibilização de tais direitos
5. Necessidade de respeito à diversidade vs. Intolerância
6. Políticas criminais antiterrorismo e a preservação de direitos e liberdade públicas
7. Direito da força e a força do direito para a atuação da justiça internacional na proteção dos DHs
Mas isso não encerra o debate, que vai além do reconhecimento de direitos, passando ao plano da interpretação do conteúdo e sua implementação.
· ACR objeções ao universalismo, facilmente rebatíveis por ACR
· Argumento FILOSÓFICO: nada é universal 
· A teoria geral dos DHs não tem a pretensão de cosmovisão uniformizadora da vida social. 
· Argumento PRAGMÁTICO: falta de adesão prática e formal dos Estados
· Argumento GEOPOLÍTICO: uso político e econômico da temática dos DHs pelas potências ocidentais
· Não se busca um denominador comum nas sociedades ocidentais, mas reconhecer o espaço de proteção à pluralidade de culturas e Às cosmovisões, sem que ninguém seja obrigado a abandoná-las ou segui-las.
· A mesma crítica pode ser lançada a qualquer temática do D. Internacional
· Argumento CULTURAL: diversidade culturais entre as sociedades humanas
· Argumento DESENVOLVIMENTISTA: insuficiência de recursos econômicos para sua implantação universal
· Baseia-se na relação entre riqueza e proteção dos DHs, tese que é afastada pela realidade
Os tratados, costumes etc, devem refletir e respeitar a diversidade cultural. Os órgãos judiciais e quase judiciais devem considerar a heterogeneidade das sociedades humanas. Os Estados devem proteger independentemente de seus sistemas políticos, econômicos e culturais, não servindo peculiaridades locais ou circunstanciais como justificativa para violação (D. VIENA, 1993).
MAS – O ARGUMENTO RELATIVISTA SÓ PODE SER ACEITO COMO CLÁUSULA DE SALVAGUARDA ÀQUELES QUE ASSIM DESEJAREM exercer seus direitos de escolha, e NUNCA PARA COAGIR OUTROS a se submeterem a determinados comportamentos apenas por se tratar de prática tradicional
ACR propõe DIÁLOGO MULTICULTURAL
Duplo diálogo:
· Diálogo interno: no qual determinada cultura possa debater sua visão de dignidade e DHs
· Diálogo externo (com outras culturas): igualitário e recíproco, no qual as diversas concepções possam convergir
· 1 - Todas as cosmovisões comungam dos ideais gerais e igualdade e liberdade da DUDH, mas divergem quanto à extensão e conteúdo, o que exigirá a reinterpretação dos preceitos locais (interpretação iluminista)
· 2 – Há necessidade de mecanismos de proteção do indivíduo contra os abusos do Estado. 
· O diálogo interno é necessário para por em cheque dogmas culturais, levando à releitura das concepções locais, à luz dos DHs. 
· O diálogo externo (com outras culturas) acarreta a revaloração dos próprios padrões de DHs, usados anteriormente como marcos hermenêuticos do direito interno.
· FENÔMENO DA LEGITIMAÇÃORETROSPECTIVA DOS PADRÕES UNIVERSAIS: que, antes de rejeitar padrões, busca, por meio do diálogo multicultural, revalidá-los.
· 3 – Mecanismos internacionais de diálogo entre Cortes – Substituição do confronto entre uma opção local cultural e um direito reconhecido em um tratado pela percepção realista de que ali só há um mero conflito entre o direito cultural e outro direito fundamental
Universalismo formal e universalismo concreto
· Formal: adoção de tratados de DHs pelos estados. ROL DE DHS
· Concreto: interpretação uniforme e implementação. INSTRUMENTOS DE IMPLANTAÇÃO (INTERPRETAÇÃO INTERNACIONALISTA > Interpretação Nacionalista, que convive com um conjunto de DHs reconhecidos formalmente e perpetua um modelo inexistente ou claudicante de tutela)
Multiculturalismo: 
· Plano Nacional de DHs 2 (FHC) que focou em grupos vulneráveis, consagrando o multiculturalismo.
· Intensa mobilidade humana internacional: oportunidade dos países de se beneficiarem do multiculturalismo e dever objetivo de impedir a construção de vulnerabilidades aos migrantes
Conceitos antecedentes
	PLURALISMO JURÍDICO:
	Simples: arma contra o fundamentalismo.
Pluralismo político: possibilidade de existência de associações organizadas, com independência do Estado e participante do processo de tomada de decisões políticas
Pluralismo de ideias: educação e liberdade de expressão
PLURALISMO JURÍDICO: PRINCÍPIO DA NÃO-IDENTIFICAÇÃO – o Estado não se identifica, de forma exclusiva, com alguma cosmovisão positivada na Constituição.
Pluralismo jurídico: a) coexistência de normas à uma situação na mesma ordem jurídica; b) coexistência de ordens jurídicas
Pluralismo jurídico-antropológico (MAIS ABRANGENTE porque aborda o FENÔMENO DO PLURALISMO COMO UM TODO discutindo a possibilidade de RELATIVIZAR O DIREITO ESTATAL COMO FONTE DE TODO O DIREITO): “fato de que à pluralidade dos grupos sociais correspondem sistemas jurídicos múltiplos compostos que seguem relações de colaboração, coexistência, competição ou negação; o indivíduo é um ator do pluralismo jurídico na medida em que ele se determina em função de suas vinculações múltiplas a essas redes sociais e jurídicas”.
· John GRIFFITHS – What Is Legal Pluralism? Atributo do campo social e não da lei/sistema legal. Denomina de ideologia o centralismo jurídico, o pluralismo meramente “jurídico” (mais de uma norma ao mesmo fato) é uma assertiva normativa, e não empírica. A sociedade possui diversos campos sociais autônomos com fenômenos jurídicos peculiares – o pluralismo jurídico é um traço universal da organização social. Não é a existência de mais de uma regra válida, mas a coexistência de diferentes direitos a informar a organização social.
· O pluralismo jurídico é um fato, e o centralismo jurídico um mito
· Empírico antes do normativo
	RELATIVISMO:
	Distinto de pluralismo. 
Há vários relativismos (Maria BAGHRAMIAN): sobre a verdade, racionalidade, epistêmico, conceitual e moral. 
O Relativismo Cultural (é o exagerado: “não há verdade”) é a fonte do próprio relativismo:
· Descritiva: observações empíricas da multiplicidade de visões de mundo e sistema de valores incompatíveis e irreconciliáveis
· Epistêmica (i.e. “conhecimento puramente intelectual ou cognitivo – subjetivo”: o sujeito epistêmico é o que aprende pelo conhecimento fragmentado-classificatório): não existe critério singular ou método confiável para se adjudicar entre visões 
· Normativa: tolerância e respeito são mais desejáveis que a imposição de visões
· Crítica aditiva: culturas possuem fronteiras fluídas + interseccionalidade
Relativismo da “diferença” ou pluralismo (substitui o cultural).
· Pluralismo é a reivindicação de que não há uma única resposta certa em campos como a metafísica, estética, étnica ou ciência, rejeitando o absolutismo e monismo (=relativismo), mas não aceita (≠ relativismo) o relativismo sobre a verdade, certo, errado como variantes ao contexto cultural e conceitual. Para os pluralistas, em muitas situações há uma resposta independente do contexto.
BAGHRAMIAN e GRIFFITHS diferenciam pluralismo (+ amplo) de pluralismo jurídico e pluralismo cultural. O jurídico é reducionista (mais de uma regra) e o cultural também (combate o relativismo puro que, na matéria indígena, faz não apelar ao essencialismo étnico “anything goes”)
	MULTICULTURALISMO:
	O (normativo = reconhecimento do) Direito (amplo) de cada sociedade tradicional como campo social semiautônomo produto de cada cultura inserido em uma sociedade oficial gera uma sociedade multicultural (empírico – GRIFFTHS: já é assim).
A sociedade é multicultural porque formada por diversas culturas. Povos existentes + migratórios.
Pode proporcionar a INTERCULTURALIDADE (fluidez). 
Cuidado: a preservação, de maneira solipsística, de cada cultura pode levar ao recrudescimento das identidades tribais e coletivas, as quais, de sua vez, podem ofuscar as identidades individuais, obrigando a pessoa a se auto-definir pertencente ou não.
	Weltanschauung (COSMOVISÃO, visão de mundo)
É a orientação cognitiva fundamental de um indivíduo ou de toda uma sociedade. Essa orientação abrange tanto sua filosofia natural quanto os seus valores fundamentais, existenciais e normativos. E também seus postulados ou temas, emoções, e sua ética
Multiculturalismo passa a ocupar a ideia de divisão social por classes.
A concomitância do problema de reconhecimento cultural e da distribuição de recursos é o que NANCY FRASER denomina de modo bivalente de coletividade, uma inteseccionalidade que pode reforçar ou amenizar diferenças.
SIMBAÑA: “cuando nos referimos a la cultura, estamos hablando de todas las formas humanas de producción individual y reproducción social”
Reconhecimento
Ideia de Rousseau de que a igualdade é indispensável à liberdade.
Todavia, há dificuldade de elaboração de uma teoria geral sobre os dilemas: universalismo/particularismo, relativismo/pluralismo, essencialismo/ocidentalização.
Mas há algumas ideias que podem contribuir ao debate:
· Diversidade e flexibilidade: identidades não são estáticas ou únicas
· Limite: violação aos DHs não pode ser tolerada
· Interculturalidade: diálogo e negociação para manejar razoavelmente o conflito das identidades
	ETNICIDADE:
	Abandono das teorias primordialista/essencialista e instrumentalista/nominalista.
Teoria construtivista.
É o conceito mais aceito para sociedades indígenas tradicionais: IDENTIDADE CONTRASTIVA.
Envolve:
· Identidades contrastantes
· Padrões culturais contrastantes
Contém duas dimensões:
· Individual
· Social/coletiva
Mecanismos de identificação:
· Identidades minoritárias (índios, negros)
· Identidades anfitriãs ou majoritárias
	DIREITO COLETIVO:
	Não se trata da ideia de direito coletivo do processo civil. É mais amplo.
Há uma diferenciação entre direito coletivo (interesses do grupo como um todo é suficiente justificar a imposição de obrigações a outros) e direito corporativo (*).
Práxis indígena: ideia de interação em múltiplos níveis (Estado, grupo e indivíduo)
· Interdependência entre d. coletivo e individual líder tem autoridade consensual
· Relações de parentesco podem ir além dos membros do grupo para outras espécies e objetos terra
· Importância das comunidades na estruturação completa da vida pessoal acesso à terra implica em acesso às práticas espirituais e cerimoniais
Facetas dos direitos
Oponíveis erga omnes
Exigibilidade
Aplicabilidade imediata (Alguns são self-executing – autoaplicáveis independentemente da interposição legislativa local, como a CADH, e outros non-self-executing)
Dimensões dos direitos
Objetiva: Estados têm dever de implementar – DHs são um conjunto de regras impositivas.
	Com o pós-positivismo e a positivação dos princípios, os DFs ultrapassam a seara dos direitos individuais (1ª oponíveis ao Estado e 2ªa exigíveis do Estado) para se tornarem valores objetivos, complementando a dimensão subjetiva. Assim, o Estado é obrigado a proteger o DF independentemente do sujeito exercer sua pretensão ou não, ainda que contra sua vontade (cinto de segurança/drogas– obrigações penais positivas para o Estado e obrigações processuais penais positivas - CIDH Caso Vladmir Herzog – falta de investigação, julgamento e punição).
Mas, para isso a atuação do Estado deve ser proporcional, não havendo proteção deficiente (untermassverbot) nem atuação em excesso (übermassverbot). 
Subjetiva: DHs são faculdades atribuídas a certos sujeitos, podendo ser geral (PIDCP e PIDESC) ou com alcance específico (Convenção da Tortura, Racismo)
Eficácia Horizontal
Consequência da dimensão objetiva. Devem ser respeitos pelo Estado e por toda sociedade. Proporcionalidade em face da autonomia.
Doutrina da State Action: negação da eficácia horizontal (EUA). Baseada na autonomia privada e no federalismo (já julgou inconstitucional lei federal que proibia racismo por ser competência estadual – 1875, Civil Rights Act).
Teoria da função pública: flexibilização, sem negar a doutrina da state action, em razão da ação dos movimentos negro e feminino. Particulares, no exercício de atividades tipicamente estatais, se submetem à incidência dos DFs. Impede que o Estado se livre dos DFs pela privatização. 
· Marsh v. Alabama (1946): empresa privada possuía terras (loteamentos) e vedou testemunhas de jeová Inconstitucional
· Evans v. Newton: ilicitude de negativa de acesso a negros a um parque privado, aberto (equiparada ao bem público) ao público em geral.
· Edmonson v. Lessville Concrete Co. Inc. – recusa a jurados negros por advogado privado, pois sua função está vinculada à prestação jurisdicional (igualdade)
Teoria da Eficácia Indireta ou Mediata (Intermediária): DFs não incidem diretamente nas relações privadas (extermínio da autonomia). Deve haver a intermediação de uma norma do Direito Privado. O legislador criar leis com cláusulas gerais e conceitos jurídicos indeterminados, os juízes devem interpretá-los em conformidade aos DFs. CASO LUTH.
· Corte Alemã entendeu inválida cláusula em acordo de divórcio em que o ex-marido devia viver, durante certo período, em cidade diversa do domicílio da sua antiga cônjuge. Contrariava os “bons costumes” do CC alemão.
Teoria da Eficácia Direta ou Imediata: ao depender da atuação do legislador, os DFs condicionar-se-iam a boa vontade das maiorias políticas.
· STF: exclusão do sócio sem ampla defesa e contraditório
· STF: Biografias não precisam de autorização do biografado ou parentes, por ser uma censura por particulares
	2.C Interpretação dos direitos humanos. Resolução de conflitos entre direitos
humanos. Limitabilidade dos direitos humanos. Restrições dos direitos
humanos e suas espécies. Conteúdo essencial dos direitos humanos.
A INTERPRETAÇÃO
	Essa visão tradicional é criticada nos dias de hoje. Em primeiro lugar, a busca do real alcance e sentido da norma nos levaria à dispensa da interpretação diante da clareza do texto a ser interpretado (claris non fit interpretatio). Porém, só é possível determinar a clareza ou obscuridade de determinada lei após a interpretação. Assim, sendo o Direito uma ciência da linguagem, que se apresenta com diferentes significados a depender da leitura, a interpretação é sempre necessária. Em segundo lugar, a interpretação contribui para o nascimento da norma, uma vez que não é uma atividade neutra, de extração de um sentido já preexistente. A própria existência de votações apertadas no STF brasileiro demonstra que existem várias interpretações possíveis. Não que o texto a ser interpretado não tenha nenhuma importância, podendo o intérprete utilizá-lo como queira. O texto normativo é o ponto de partida e, a partir dos dados da realidade – tal qual vista pelos valores do intérprete –, chega-se à norma interpretada.
A interpretação é uma atividade de cunho constitutivo (e não meramente declaratório), que constrói a norma a ser a aplicada ao caso concreto, a partir do amálgama entre o texto normativo e os dados da realidade social que incidem sobre esse texto. (...)
Assim sendo, a interpretação é a chave da aplicação da norma jurídica pelos juízes e não mais a subsunção mecânica que os transformava na “boca da lei” (“bouche de la loi”), na expressão francesa do século XIX que retratava o receio de que os juízes subtraíssem, pela via da interpretação, o poder de criação de normas do Legislativo.
Esse receio foi superado pelo reconhecimento de que a interpretação das normas é indispensável a qualquer aplicação do direito. Por isso, sem maiores traumas para a democracia brasileira, o Supremo Tribunal Federal assumiu esse novo papel da interpretação em vários precedentes.
a. A interpretação conforme os DHs: consequência da interpretação conforme a CF. Efeito irradiante. Fruto da interdependência e indivisibilidade. 
b. A máxima efetividade, a intepretação pro homine e o princípio da primazia da norma mais favorável ao indivíduo
c. Haberle: reserva da consistência – plural, consistente e coerente
A resolução dos conflitos entre DHs
Como nossa Constituição é compromissária/conciliadora de diferentes visões e valores, logo os direitos previstos são também de diferentes matizes (1ª-liberdade, 2ª-igualdade e 3ª-solidariedade gerações). Redação imprecisa dos direitos: uso de conceitos indeterminados. Força expansiva dos DHs: fenômeno pelo qual os DHs contaminam as mais diversas facetas do ordenamento jurídico. Eficácia irradiante dos DHs: devem ser aplicados a todas as relações sociais, não somente entre indivíduo e Estado. Não há direito absoluto, ainda que não haja restrição formalizada na Constituição. 
Aspecto subjetivo da colisão: mesmo titular ou titulares diferentes. (Canotilho: colisão autêntica – direitos fundamentais de titulares diferentes X Colisão em sentido impróprio – exercício dos DFs com outros bens protegidos pela CF X Colisão em sentido amplo: exercício de direito conflita no cumprimento de dever por parte do Estado).
Aspecto objetivo: direitos idênticos ou de diferentes espécies. 
 
1. Teoria interna (Virgílio traduz em “O direito cessa onde o abuso começa” D. Francês): interpretação sistemática e finalística, que determina o verdadeiro conteúdo dos DFs envolvidos e a adequação desse conteúdo à situação fática (conflito aparente: nega o conflito). Existência de limites internos a todo direito (expresso/aparente ou implícito/imanente). 
a. Teoria estruturante do Direito (Metódica normativa-estruturante) de Friedrich Müller: defende a separação entre programa normativo (análise da linguagem e finalidade do texto) e âmbito normativo (dados da realidade abrangida pelo programa). Gritar falsamente fogo no cinema não está abrangido pelo programa da norma liberdade de expressão.
b. Evita explosão no nº de falsas colisões X Arbitrariedade na definição da abrangência
	Hard cases: “casos nos quais há conflitos de direitos redigidos de forma genérica e imprecisa, contendo valores morais contrastantes e sem consenso na comunidade sobre sua resolução, que a insuficiência da teoria interna se apresenta, levando a inúmeros precedentes judiciais a utilizarem a teoria externa” (ACR). Nesses casos, a teoria interna necessitaria de uma “ponderação camuflada ou escamoteada” (SARMENTO).
c. STF: Caso Ellwanger – apesar de usar proporcionalidade, há passagens da teoria interna “direito à livre expressão não pode abrigar, em sua abrangência, manifestações de conteúdo imoral que implicam ilicitude penal”
2. Teoria externa: separação entre o conteúdo prima facie (aparente) do direito e limites impostos do exterior, oriundos de outros direitos (bifásico), segundo o critério da proporcionalidade. 
a. Concordância prática de Konrad HESSE. Os direitos de estatura constitucional (mesma hierarquia) podem ser equilibrados entre si. STF: sigilo bancário ou de dados pode ser quebrado na colisão com outro direito fundamental, ponderação que identifique uma relação específica de prevalência entre eles.
b. Maior transparência nos hard cases, pois garante racionalidade e controle da argumentação jurídica (SARMENTO).
c. Inflação de conflitos sujeitos ao Judiciário (imprevisibilidade, insegurança jurídica e déficit democrático)
d.Resposta: o conflito é inerente aos DHs (conceitos indeterminados, valores morais contrastantes e Constituição compromissária)
e. STF: ponderação entre ampla defesa e duração razoável do processo; ponderação entre saúde e meio ambiente vs livre iniciativa (importação de pneus); legitimidade de medidas cautelares alternativas à prisão. 
3. Princípio (máxima, postulado, critério) da proporcionalidade: idoneidade, necessidade e equilíbrio da intervenção estatal (lei, ato ou decisão) em determinado direito fundamental (restrição, insuficiência ou decisão de prevalência). Limite dos limites - proibição do excesso, proibição da proteção insuficiente, ponderação. 
a. “Princípio”: STF, Carta de DFs da UE (1º Diploma a mencionar).
b. Fundamentos (somente implícitos):
i. Estado Democrático de Direito: vedação ao excesso de poder (precedentes do TCFA)
ii. Devido processo legal substancial (art. 5º, LIV) (precedentes do STF)
	Devido processo legal - Magna Carta, 1215. No Brasil, em 1821, houve um Decreto (Conde dos Arcos em nome do Príncipe), um verdadeiro Bill of Rights brasileiro, que antecipava os benefícios da Constituição liberal portuguesa de 1822 e previa "direito natural", devido processo legal, finalidade da pena privativa de liberdade e suas condições, e punição à autoridade que descumprisse essas garantias.
	COOPERAÇÃO INTERNACIONAL & PROVAS: basta ser regular onde produziu
Nos termos do art. 46.4 da Convenção de Mérida e 18.4 da Convenção de Palermo (que preveem a transmissão espontânea de informações) o que se põe a salvo é a legislação interna. Considera-se válida para fins de prova a informação transmitida que tenha sido produzida em observância do direito do local em que esta produção ocorreu.
iii. Dignidade + DFs: proporcionalidade e justiça material pelo Estado
iv. Princípio da isonomia: atos desproporcionais contrariam a igualdade e justiça material
v. Direitos e garantias decorrentes: é considerada cláusula implícita decorrente do regime de direitos fundamentais adotado (STF, CF 1967)
	GILMAR: “não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso (übermassverbot), em sua tríplice configuração: adequação (geeingnetheit); necessidade (erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito.
c. Elementos da proporcionalidade
i. Adequação dos meios estatais à realização dos fins propostos (STF: inadequação de altura mínima para escrivão de polícia; adequação para delegado)
ii. Necessidade de tais medidas (intervenção ou ingerência mínima): identificação de uma medida menos restritiva, mas tão eficiente.
iii. Proporcionalidade em sentido estrito ou Ponderação (ou equilíbrio) entre a finalidade perseguida e os meios adotados (custo-benefício) 
1. IRRACIONALIDADE do peso/valor: Dimoulis e Martins adotam 4 elementos:
a. Licitude da finalidade almejada (formal)
b. Licitude dos meios utilizados (formal)
c. Adequação (=)
d. Necessidade – elemento decisivo
2. STF: Descriminalização das drogas (Gilmar) – elementos no controle judicial das restrições aos DHs:
a. Controle de evidência (adequação): meios idôneos
b. Controle de justificabilidade (sustentabilidade): apreciação objetiva e justificável das fontes de conhecimento, levando a uma prognose de atuação em favor de determinado direito, fruto da restrição de outro.
c. Controle material (necessidade): meio menos lesivo
3. STF: Descriminalização do aborto (Barroso) – criminalização não é adequada, pois ineficaz; não é necessária, pois o Estado deve atuar sobre os fatores econômicos e sociais que dão causa; é desproporcional pois oferece proteção reduzida à vida do feto e comprime de modo exagerado os direitos sexuais e reprodutivos da mulher.
d. A proibição da proteção insuficiente: o sentido positivo da proporcionalidade
i. Dimensão negativa ou proibição do excesso Übermassverbot ou Eingriffsverbote
ii. Dimensão positiva ou proibição da proteção insuficiente Untermassverbot ou Schutzgebote. Decorre do reconhecimento dos deveres de proteção, fruto da dimensão objetiva dos DHs (eficácia irradiante dos direitos fundamentais conforme o conjunto de valores objetivos básicos de conformação do Estado Democrático de Direito). Dimensão subjetiva são os direitos de proteção e de prestação, 1ª e 2ª gerações.). Também usa os 3 critérios.
1. Penal: justiça às vítimas + segurança aos beneficiados (garantismo integral ou positivo).
2. STF: gratuidade do registro civil de nascimento/óbito; descriminalização do aborto até o 3º mês (após, Untermassverbot).
e. É possível aplicar a proporcionalidade se já há limitação formal na CF/88? “Ponderação de 2º grau”. ACR: é possível, pois o Poder Constituinte não consegue esgotar a regência expressa de todas as hipóteses de colisão.
i. STF - Caso da Folha de SP x Sigilo judicial: CF proíbe censura (a regra é: liberdade com responsabilização posterior), mas há decisões judiciais de censura –(ponderação de 2º grau, quando a reparação posterior pode ser insuficiente).
ii. STF - caso da escuta instalada à noite no Escritório de Advocacia: CF proíbe invasão policial noturna de domicílio, mas há decisões autorizativas – (ausência de caráter absoluto dos direitos, proporcionalidade, princípio da concordância prática, proteção ao núcleo fundamental) – escritório estaria utilizando do direito à inviolabilidade domiciliar para serviços criminosos
iii. Duplo controle de proporcionalidade: avaliar se a aplicação de normas, que aparentemente não violariam DFs, poderia no caso concreto, resultar em violação. Caso Lebach (TFCA): divulgação posterior de fato criminoso, desproporcionalidade em face do direito à ressocialização.
f. Proporcionalidade e razoabilidade
i. Razoabilidade: legitimidade dos fins perseguidos por lei/ato + compatibilidade entre meios e fins. Instituto norte-americano, oriundo do devido processo legal substantivo (substantive due process). Barroso: “é um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça”.
ii. Há precedentes no STF que defendem a equivalência
iii. Virgílio defende que razoabilidade é só o elemento adequação.
g. Inconstitucionalidade e proporcionalidade: proporcionalidade é mero critério/ferramenta na aplicação. A lei não é inconstitucional por ser desproporcional, mas por violar direito. Não afeta a conclusão, mas é mais um método de controle e transparência.
A proteção do conteúdo essencial dos direitos humanos e a dupla garantia
Origina-se de dispositivos expressos de Constituições redigidas após ditaduras (Lei Fundamental de Bonn – 1949; Constituição de Portugal; da Espanha, Chile de 1980). Previsão na Carta da DFs da UE. 
No Brasil, não há expressa adoção da proteção do conteúdo essencial. Defende-se que é implícita nas cláusulas pétreas (“modelo garantístico usado pelo Constituinte” – Gilmar).
Duas (3) teorias (no Brasil, não há definição da teoria adotada e poucos casos. Utiliza-se uma “garantia dupla” = 3ª fase da proporcionalidade + avaliação de esvaziamento do conteúdo essencial):
a. Conteúdo essencial absoluto: análise em abstrato da redação. Mas os direitos humanos apresentam redação concisa e lacônica. “Fórmula vazia” e impossibilidade de demonstrar e caracterizar in abstracto.
b. Conteúdo essencial relativo: casuística, pelo juízo de proporcionalidade: “mínimo insuscetível de restrição ou redução com base em um processo de ponderação” (está no próprio processo da proporcionalidade, 3ª fase VIRGÍLIO).
c. Garantia dupla STF
Espécies de restrições dos DHs
Podem ser legais ou judiciais (sentido amplo). 
1. Restrições legais (sentido estrito) (normas de eficácia contida) (toda reserva legal é uma reserva legal proporcional - Gilmar)
a. Reserva legal simples: autorizada pela CF, que não fixa requisitos, condições ou parâmetros
b. Reserva legal qualificada: CF reserva lei e estipula requisitos e condições
2. Os direitos sem reserva expressa (proporcionalidade). 
a. Reserva legal subsidiária: Exemplo: lei permite violação de sigilo do preso, ainda que não haja reserva