APS ADMINISTRATIVO

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APS - Apresentação de uma resenha crítica contendo os aspectos mais relevantes do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aprovado pela Lei 12.462 de 2011, bem como os aspectos controvertidos e os considerados inconstitucionais.
A Administração Pública, com o fim de alcançar o interesse público primário, vale-se de serviços executados ou de bens fornecidos por terceiros. Para que essa cooperação se torne possível, a Constituição Federal impôs, em seu art. 37, inciso XXI, a necessidade da realização de um procedimento licitatório, com vistas a assegurar igualdade de condições a todos aqueles que desejem contratar com o poder público.	
Dessa forma, pode-se dizer que a licitação consiste em um procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas para a aquisição de bem ou a execução de trabalhos técnicos, artísticos e científicos.
Até o ano de 2011, as contratações realizadas pelo poder público tinham como normas de referência a Lei nº 8.666/93 e a Lei nº 10.520/02. A primeira, que instituiu normas gerais de licitações em âmbito nacional, é frequentemente criticada em razão de seu excessivo controle procedimental. Já a segunda, que trata da modalidade de licitação pregão, é acusada de possuir campo de aplicação demasiadamente limitado, restrito aos bens e serviços tidos por comuns. Amparado em tais críticas, e alegando a necessidade de um novo marco legal para as contratações públicas que conferisse mais eficiência à atividade administrativa, principalmente para viabilizar a execução das obras de infraestrutura necessárias à realização da Copa das Confederações Fifa de 2013, da Copa do Mundo de 2014 e dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 12.462/11, que cria o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC). Trata-se de um regime autônomo em relação às normas de licitação então existentes. Inicialmente, o novo regime de contratação poderia ser aplicado apenas às obras vinculadas aos mencionados eventos esportivos. Em um segundo momento, contudo, seu campo de aplicação foi sendo ampliado, alcançando, dentre outros, as obras do Programa de Aceleração do Crescimento, do Sistema Único de Saúde, de melhorias em aeródromos públicos, do sistema público de ensino e do sistema penitenciário.
O uso do RDC traz vantagens como: realização de um único contrato para projeto e obra; possibilidade de remuneração variável por desempenho do fornecedor; realização de licitação eletrônica para obras; combinação de modos de disputa aberto e fechado; elaboração de matriz de riscos para o contratante e fornecedor, e a possibilidade de sigilo no orçamento estimado pela Administração.
A instituição do Regime Diferenciado de Contratações deu origem a diversas discussões doutrinárias acerca de sua adequação aos preceitos constitucionais. No âmbito judicial, foram ajuizadas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (Adins nos 4.645 e 4.655, de autoria, respectivamente, de um grupo de partidos políticos e do Procurador-Geral da República, ambas ajuizadas em 2011).
Embora não tenha sido objeto de impugnação nas Adins nos 4645 e 4655, é possível identificar na doutrina administrativista discussões acerca da adequação da Lei nº 12.462/11 ao art. 22, inciso XXVII, da Carta Constitucional. O referido dispositivo atribuí à União competência privativa para legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”
Ainda que muitos críticos debitem à conta do que chamam de ‘liberalidades’ da Lei 12.462/2011 boa parte do enorme e vergonhoso passivo de fraudes e outras graves distorções em obras relacionadas com os eventos esportivos internacionais que o país sediou, não há como desconhecer virtudes objetivas do RDC.
Contudo, em que pesem todas as defasagens da Lei 8.666/93, não se poderia, como muitos pretenderam, simplesmente substituir o atual regime jurídico de licitações pelo RDC, como se este fosse um remédio genérico, universal e infalível, para os muitos males que, com frequência, comprometem os negócios entre o poder público e o setor privado nas contratações de obras e serviços.
De acordo com o previsto no art. 1°, parágrafo 1°, inciso I da Lei n° 12.462/11, o RDC, foi criado com a finalidade de ampliar a eficiência nas contratações públicas e a competitividade entre os licitantes, em razão da necessidade de agilizar as contratações para a Copa do Mundo e outros eventos esportivos que ocorrerão no país.
Entretando, cumpre destacar que a Constituição Federal disciplina os modos de produção das leis e demais atos, através de normas que definem a competência e o
procedimento legislativo. Assim, a inconstitucionalidade formal ocorreria em decorrência de um vício no processo de elaboração de uma lei, ou seja, da criação de um ato legislativo em desconformidade com as normas de competência ou dos procedimentos estabelecidos para que ocorra o devido processo legislativo. Os principais argumentos acerca da inconstitucionalidade formal do RDC são referentes ao procedimento de sua criação e a competência do legislador federal para tanto.
Sobre a inconstitucionalidade material, é possível dizer que ela consistiria na
expressa incompatibilidade do conteúdo de uma legislação frente ao estabelecido pela
Constituição Federal. Se houver inconstitucionalidade material não haverá possibilidade da referida lei, tida como inconstitucional, continuar a existir, pois ela está violando norma maior, que é a Constituição.85 Os principais argumentos acerca da inconstitucionalidade material da Lei 12.462/11, os quais são questionados pela ADI nº 4645 e ADI n.º 4655, são referentes ao sigilo orçamentário e a preferência dada para a contratação integrada.
Outro ponto que é discutida a inconstitucionalidade da Lei 12.462/11 é relacionado à adoção preferencial dada ao regime de contratação integrada, que se encontra no Art. 8º, §5º e Art. 9º, §1º da Lei 12.642/11. A contratação integrada, como já abordada anteriormente, consiste no fato de concentrar em um único contratante a elaboração dos projetos básico e executivo e a execução das obras. A administração, com a contratação integrada, tem como resultado a sua dispensa em elaborar os projetos, o que permite a avaliação do melhor custo para a execução do contrato, a ferir, para os doutrinadores, a finalidade competitiva das licitações.
A referida previsão, para alguns juristas, contraria alguns dispositivos (Art. 7º, §2º, I e II e Art. 40, §2º, I e II) da Lei 8666/93, incidindo, assim, em problemas de
inconstitucionalidade formal e material: 
Formalmente, o dispositivo contraria normas da Lei nº 8.666, de 1993, mais precisamente: 
a) o art. 7º, § 2º, I e II, de acordo com o qual as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório, e existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; 
b) o art. 40, § 2º, I e II, segundo o qual
constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante, o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos. Materialmente, a contratação integrada, tal como prevista na Lei do RDC, pode conduzir a situações de ofensa aos princípios do julgamento objetivo e da isonomia, além de dar ensejo a situações lesivas ao interesse público. Isso porque até mesmo a elaboração do projeto básico das obras é deixada a cargo do licitante
vencedor. Assim, o Poder Público realizará certame sem dispor de balizamento mínimo daquilo que deseja ver executado. A deficiência de parâmetros comparativos prejudica a aferição do grau de adequação das propostas às necessidades do Poder Público e abre margem ao subjetivismono julgamento. Ademais, dá-se um poder excessivo ao contratado para definir o que e como será executado.
Por outro lado, para outros estudiosos, o fato de haver a transferência da elaboração do projeto básico ao particular, ficando a administração apenas com o anteprojeto de engenharia, eliminaria o risco de custo excessivo (caso houvesse falhas no projeto realizado pela administração), tornando, assim, o certame mais ágil. Para Jurksaitis, que adota posicionamento favorável, a transferência do projeto ao particular não é novidade, pois algo semelhante acontece quando:
[...] se licita uma concessão de serviço público precedida de obra pública. Nesse caso, o edital também não contém um projeto básico da futura obra. E o motivo é simples. Ao invés de jogar para o licitante o dever de prever as características gerais da obra e o método de execução, a administração transfere a ele todos os riscos do projeto e de realização da obra. Assim, tanto a contratação integrada como as concessões atribuem ao particular os riscos inerentes à plena execução do que foi contratado. Por essa razão, a contratação integrada tentou ser mais restritiva em relação aos aditivos contratuais (art. 9º, § 4º). Ao transferir a elaboração do projeto básico para o particular, abre-se a possibilidade de soluções diferentes para a execução da obra, que podem ser mais econômicas e eficientes. O julgamento, nesses casos de contratação integrada, deverá obrigatoriamente ser por técnica e preço (art. 9º, § 2º, III), adotando-se critérios objetivos previstos pelo edital.
Por outro lado, em que pese haver vício no procedimento utilizado para sua criação, o RDC foi criado enquanto norma geral. Logo, merece ser declarado, também por esse motivo, inconstitucional. A violação ocorre em razão da existência do Art. 22, XXVII da Constituição Federal, o qual prevê que a União possui competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitações, assim, considerando que as normas contidas na Lei 12.642/11 não contemplam normas gerais, o legislador federal acaba por não possuir competência para criá-las.
A importância de discutir-se, qual seja, a possível inconstitucionalidade do RDC, é de extrema relevância na atualidade. Isso ocorre em razão de haver a aplicação demasiada do referido regime, muitas vezes em situações atípicas, quando comparada ao texto original, o que se deve ao fato da ampliação de sua incidência, bem como por não haver posicionamento jurisprudencial sobre o tema.
Referências:
https://bdm.unb.br/bitstream/10483/10942/1/2015_MarcelPereira.pdf
http://www.portaldaeducativa.ms.gov.br/artigo-o-rdc-e-a-importancia-de-uma-nova-lei-de-licitacao/
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=b63da8791907b960
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28ª ed. São Paulo: Editora Atlas. 2015.
RABELO, Gilson Portela; ROCHA, Herlandson Eduardo; SILVA, Alan Holanda. O regime diferenciado de contratação e suas inovações para a Gestão Pública. E-Gaia Conhecimento, Caxias, v.2, n. 2, jul./ dez. 2014.
_______________Lei n. 12.462, de 4 de agosto de 2011. Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória no2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998.Disponível,em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/l12462.