Teoria das Incapacidades

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TEORIA DAS INCAPACIDADES 
 
 
A capacidade é a medida jurídica da personalidade - reconhecida às pessoas 
naturais e jurídicas. Trata-se da aptidão para adquirir direitos e assumir deveres 
pessoalmente. Dessa maneira, algumas das relações jurídicas podem ser praticadas 
pessoalmente pelos capazes ; ao passo que são realizadas por intermédio de 
terceiros pelos incapazes . 
De um lado, encontramos os plenamente capazes; de outros, os incapazes. A 
incapacidade civil pode ser absoluta ou relativa ; trata-se de uma diferença de nível 
de capacidade . Os absolutamente incapazes devem ser representados e os 
relativamente incapazes, assistidos. A representação e assistência consistem em 
institutos protetivos do incapaz. 
A capacidade é, preliminar e fundamentalmente, entendida como a regra, enquanto 
a incapacidade é entendida como exceção . 
A teoria das incapacidades é a aplicação da regra de que a igualdade se 
consubstancia tratando desigualmente quem está em posição desigual. Trata-se de 
conceder direitos diferenciados, e não de retirar a plena capacidade . 
➔ Incapacidade: reconhecimento da inexistência, numa pessoa, daqueles 
requisitos que a lei acha indispensáveis para que ela exerça os seus direitos 
direta e pessoalmente 
 
 
A incapacidade civil deflagra uma série de medidas protetivas em favor do incapaz : 
Não corre o prazo de prescrição ou de decadência contra o absolutamente 
incapaz; 
Os pais não podem alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos 
menores, salvo com autorização judicial, ouvido o MP; 
Ao incapaz é permitido, excepcionalmente, recobrar o valor pago, 
voluntariamente, a título de jogo ou aposta; 
O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização do responsável, não 
pode ser reavido, salvo nas hipóteses previstas em lei; 
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Tutela e curatela são ambos institutos de representação legal, atuando tanto 
como representante, como assistentes. A tutela está ligada à menoridade civil 
e falta dos pais; menor perdeu os pais ou ocorreu a decadência dos pais do 
poder familiar, ou pais ausentes. A curatela é aplicada quando ocorre uma 
deficiência mental, intelectual, que impede sua expressão. 
Ninguém pode reclamar o que, por uma obrigação anulada, pagou a um 
incapaz, salvo se provar que a importância paga reverteu em seu proveito; 
Havendo interesse de incapaz, a partilha no inventário tem de ser judicial. 
 
 
O Estatuto da pessoa com deficiência e a Teoria das incapacidades 
A teoria das incapacidades sofreu profundas alterações com a introdução da Lei 
13.146/2015 , o Estatuto da Pessoa com Deficiência, que internalizou, no Brasil, a 
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – a 
Convenção de Nova Iorque , promovendo e ampliando os direitos dos deficientes. 
Esse documento internacional tem o objetivo de promover, proteger e assegurar o 
exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais 
pelas pessoas com deficiência. 
Ao introduzir uma visão mais humanizada da pessoa com deficiência, considerada 
como aquela que tem “impedimento de longo prazo de natureza física, mental, 
intelectual ou sensorial”, o Estatuto esclarece que a deficiência não tangencia, 
sequer longinquamente, uma incapacidade para a vida civil . 
Pessoa com deficiência ≠ pessoa incapaz. 
 
Incapacidade e vulnerabilidade 
Incapacidade difere de vulnerabilidade. A vulnerabilidade consiste no estado 
inerente de risco que enfraquece um dos contratantes, desequilibrando uma relação 
jurídica. A incapacidade , por sua vez, é a falta de perfeita compreensão para a 
prática de atos jurídicos. 
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A prescrição e decadência estão relacionados à segurança jurídica e ao 
tempo; quando alguém sofre um dano, tem origem a pretensão reparatória 
(possibilidade de ter o dano reparado, direito à prestação). A pretensão deve 
ser exercida em prazo determinado, caso contrário prescreverá (extinção da 
pretensão). Após a prescrição segue a obrigação natural (o direito é 
preservado). 
➔ Obrigação natural: obrigação civil imperfeita (falta de exigibilidade), não 
podem ser cobradas judicialmente. 
★ Exemplificando: dívidas de jogo. 
A decadência se relaciona com os direitos potestativos, aquele que 
“encurrala” a outra parte. Não exige da outra parte a prestação, mas gera ao 
titular a possibilidade de alterar uma relação jurídica, sem que a outra parte 
possa fazer algo; a exemplo da anulação de um casamento. Vencido o prazo, 
a decadência extingue até mesmo o direito. 
Ambos caracterizam posição de desvantagem, bem como reclamam proteção 
jurídica. Entretanto, ao vulnerável não é obstada a prática direta de qualquer ato. 
Enquanto a proteção legal do incapaz abrange todo e qualquer ato jurídico, a tutela 
do vulnerável concerne somente à relação jurídica na qual estiver, especificamente, 
inserido. 
 
Incapacidade absoluta 
De acordo com a redação antiga do art. 3º do Código Civil , eram absolutamente 
incapazes: os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficiência 
mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos; os que, 
mesmo por causa transitória, não pudessem exprimir sua vontade. 
De acordo com a nova redação, introduzida pela Lei 13.146/2015, somente são 
absolutamente incapazes os menores de dezesseis anos, também denominados de 
menores impúberes . 
CC, Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida 
civil os menores de 16 (dezesseis) anos. 
Em virtude da sua condição de ser humano em formação, são considerados 
absolutamente incapazes e os atos por eles praticados são nulos de pleno direito 
(art. 166, I do CC). Os atos praticados pessoalmente, sem representação, essa 
hipótese configura nulidade absoluta . 
CC, Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: 
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz. 
Eles podem ser ouvidos em audiência, embora sua vontade nãovincule o juiz. No 
sistema do ECA, o consentimento dos adolescentes, com 12 anos completos, é 
essencial para a adoção. 
 
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A teoria das invalidades afirma que há dois níveis de nulidade, a absoluta ou 
relativa (anulabilidade). A nulidade absoluta expressa uma ofensa do próprio 
ordenamento jurídico, que desperta interesse público, podendo ser 
reconhecida de ofício pelo juiz, em qualquer tempo. Se o ato é absolutamente 
nulo, não pode ser covalidado (ser validado por ato posterior). Em geral, se o 
ato é considerado nulo, os efeitos da anulação são retroativos, não produz 
efeitos. O juiz não anula, ele apenas declara uma nulidade já existente. 
Já a nulidade relativa entendemos que prevalece o interesse particular, logo, 
não pode ser reconhecida de ofício. Existem prazos de anulação, podendo 
ocorrer decadência. O ato que padece da nulidade relativa (anulável) pode 
ser covalidado. Seus efeitos são para o futuro. 
 
Incapacidade relativa 
De acordo com a redação antiga do art. 4º do Código Civil , eram relativamente 
incapazes: os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais, 
os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tivessem o discernimento 
reduzido; os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; os pródigos. 
Segundo a nova redação, introduzida pela Lei 13.146/2015, somente são 
relativamente incapazes: 
Os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; 
Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos; 
Os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua 
vontade; 
Os pródigos. 
Os atos jurídicos praticados pelos relativamente incapazes são passíveis de 
anulação , diferentemente dos atos praticados pelos absolutamente incapazes, que 
são nulos de pleno direito. 
 
Maiores de dezesseis e menores de dezoito anos 
São os denominados menores púberes. Por já apresentarem certo grau de 
discernimento, sua vontade é levada em consideração, desde que regularmente 
assistidos. Os atos, por ele praticados, sem assistência, são anuláveis - nulidade 
relativa - (art. 171, I do CC). 
CC, Art. 171 . Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio 
jurídico: 
I - por incapacidade relativa do agente. 
Há atos, no entanto, que podem praticar sem necessidade de assistência, como 
casar, elaborar testamento, servir como testemunha, etc. 
 
Ébrios habituais e os viciados em tóxicos 
No caso do inciso, a embriaguez, a toxicomania e a deficiência não retiram, apenas 
reduzem o discernimento. A proteção do inciso não alcança aqueles que, 
episodicamente, excedem na ingestão de álcool ou de entorpecentes - aplicação da 
teoria da actio libera in causa. 
Nestes casos, os incapazes são submetidos a uma ação de curatela. Cabe à 
sentença determinar os atos que podem e que não podem ser praticados 
pessoalmente pelo incapaz e nomear curador para assisti-los. 
 
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Os que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade 
Trata-se aqui daquele que se encontra submetido a uma limitação transitória ou 
permanente que o impeça de exprimir sua vontade. 
★ Exemplificando: Alguém em coma; surdos-mudos que não conseguem 
exprimir sua vontade; vítima de intoxicação fortuita; pessoas que perderam a 
memória. 
 
Esta hipótese também pode incluir pessoas com deficiência, desde que, por algum 
fator pessoal, elas estejam impossibilitadas de manifestar a sua vontade, temporária 
ou definitivamente. 
O reconhecimento desta incapacidade também exige um procedimento judicial de 
curatela, previsto nos arts. 747 e s. do CPC. 
 
Os pródigos 
Pródigo é a pessoa que gasta imoderadamente o seu patrimônio. O curador deve 
assisti-lo em atos de cunho patrimonial, apenas. Deve-se notar que o pródigo não se 
confunde com o mero gastador, pois lhe falta percepção cognitiva racional. 
O que justifica a sua proteção é o estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Segundo 
esta tese, as normas legais devem resguardar para cada pessoa um patrimônio 
mínimo para que tenha vida digna. Outras aplicações: bem de família. 
 
Indígenas 
Com relação aos indígenas, o Código Civil remeteu a disciplina à lei especial. O 
Código Civil afastou do regime das incapacidades os índios não integrados, 
antigamente chamados de silvícolas, submetendo-os à legislação especial, 
considerado o seu aculturamento. 
O Estatuto do Índio (Lei 6.001/73) disciplina a matéria, trazendo como regra geral a 
incapacidade absoluta do índio que não revele consciência em relação aos atos 
praticados. 
Não será nulo o ato praticado pelo índio que demonstre um estado de consciência e 
conhecimento do ato praticado, desde que não lhe seja prejudicial. Firma o art. 8º da 
Lei 6.001: 
Lei 6.001, Art. 8º. São nulos os atos praticados entre o índio não integrado e 
qualquer pessoa estranha à comunidade indígena quando não tenha havido 
assistência do órgão tutelar competente. 
O índio poderá adquirir a plena capacidade, por decisão judicial, ouvido o Ministério 
Público, caso comprove o preenchimento de certos requisitos. 
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Lei 6.001, Art. 9º. Qualquer índio poderá requerer ao Juiz competente a sua 
liberação do regime tutelar previsto nesta Lei, investindo-se na plenitude da 
capacidade civil, desde que preencha os requisitos seguintes: 
 I - idade mínima de 21 anos; 
 II - conhecimento da língua portuguesa; 
III - habilitação para o exercício de atividade útil, na comunhão nacional; 
 IV - razoável compreensão dos usos e costumes da comunhão nacional. 
Parágrafo único. O Juiz decidirá após instrução sumária, ouvidos o órgão de 
assistência ao índio e o Ministério Público, transcrita a sentença concessiva no 
registro civil. 
 
Lei 6.001, Art. 10. Satisfeitos os requisitos do artigo anterior e a pedido escrito do 
interessado, o órgão de assistência poderá reconhecer ao índio, mediante 
declaração formal, a condição de integrado, cessando toda restriçãoà capacidade, 
desde que, homologado judicialmente o ato, seja inscrito no registro civil. 
 
O procedimento de tomada de decisão apoiada (TDA) 
TDA é um instituto que não está atrelado ao incapaz, mas sim ao deficiente . 
➔ Tomada de decisão apoiada: processo judicial criado pela Lei Brasileira de 
Inclusão, para garantir apoio à pessoa com deficiência em suas decisões 
sobre atos da vida civil e assim ter os dados e informações necessários para 
o pleno exercício de seus direitos. 
De acordo com a nova teoria das incapacidades, a pessoa com deficiência ou 
retardamento psíquico ou intelectual, capaz de exprimir a sua vontade, não mais 
pode ser considerada absoluta ou relativamente incapaz. 
Nesses casos, apesar da capacidade civil ser plena, reconhecendo as suas 
limitações para autogovernar-se, o Estatuto da Pessoa com Deficiência criou um 
novo procedimento: a Tomada de Decisão Apoiada - TDA. 
A TDA trata-se de um modelo protecionista para pessoas plenamente capazes, 
porém em situação de vulnerabilidade por conta de uma deficiência . É um processo 
autônomo, com rito próprio , em que a pessoa com deficiência indica os apoiadores 
de sua confiança. 
Participam do processo a pessoa interessada, as partes apoiadoras, o juiz (assistido 
por equipe multidisciplinar) e o Ministério Público. 
A TDA tem previsão no art. 1783-A e s. do Código Civil, que determina que: 
CC, Art. 1.783-A. A tomada de decisão apoiada é o processo pelo qual a pessoa 
com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais 
mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada 
de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações 
necessários para que possa exercer sua capacidade. 
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Termo de apoio 
CC, Art. 1.783-A., § 1º Para formular pedido de tomada de decisão apoiada, a pessoa com 
deficiência e os apoiadores devem apresentar termo em que constem os limites do apoio a 
ser oferecido e os compromissos dos apoiadores, inclusive o prazo de vigência do acordo e 
o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa que devem apoiar. 
 
Legitimidade para propor a TDA 
CC, Art. 1.783-A., § 2º O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela pessoa 
a ser apoiada, com indicação expressa das pessoas aptas a prestarem o apoio previsto no 
caput deste artigo. 
A Doutrina critica tal posicionamento, apontando que a TDA também pode ser 
proposta pelos legitimados para a curatela, como familiares e MP. 
 
Procedimento 
CC, Art. 1.783-A., § 3º Antes de se pronunciar sobre o pedido de tomada de decisão 
apoiada, o juiz, assistido por equipe multidisciplinar, após oitiva do Ministério Público, ouvirá 
pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. 
 
Validade da decisão 
CC, Art. 1.783-A., § 4º A decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre 
terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado. 
Agindo o apoiador com desídia ou incúria, deverá ser destituído, a requerimento da 
pessoa apoiada, do MP ou de outro interessado. Nestes casos, poderá haver 
responsabilização civil e criminal. 
 
Cessação da medida 
Pode ser requerida, a qualquer tempo, pela pessoa apoiada, pelos apoiadores, pelo 
MP ou terceiro interessado. 
 
Aplicação do Estatuto da pessoa com deficiência no tempo 
Por se tratar de norma que dispõe sobre o estado de uma pessoa , a sua vigência é 
imediata , alcançando situações jurídicas já consolidadas. 
Por isso, as pessoas com deficiência que foram interditadas com base na legislação 
anterior, devem ser reputadas plenamente capazes , independentemente da prática 
de qualquer ato. 
Neste quadro, a pessoa curatelada, qualquer familiar ou interessado e até mesmo o 
MP podem requerer, com base nos arts. 755 e 756 do CPC, o levantamento da 
curatela. 
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CPC, Art. 755. Na sentença que decretar a interdição, o juiz: 
I - nomeará curador, que poderá ser o requerente da interdição, e fixará os limites da 
curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito; 
II - considerará as características pessoais do interdito, observando suas 
potencialidades, habilidades, vontades e preferências. 
§ 1º A curatela deve ser atribuída a quem melhor possa atender aos interesses do 
curatelado. 
§ 2º Havendo, ao tempo da interdição, pessoa incapaz sob a guarda e a 
responsabilidade do interdito, o juiz atribuirá a curatela a quem melhor puder atender 
aos interesses do interdito e do incapaz. 
CPC, Art. 756. Levantar-se-á a curatela quando cessar a causa que a determinou. 
§ 1º O pedido de levantamento da curatela poderá ser feito pelo interdito, pelo 
curador ou pelo Ministério Público e será apensado aos autos da interdição. 
 
Para a doutrina, pode-se valer do mesmo procedimento do levantamento da curatela 
para requerer judicialmente a determinação da Tomada de Decisão Apoiada, com a 
nomeação de dois apoiadores. 
 
Críticas ao Estatuto da pessoa com deficiência 
O Estatuto descuidou de impactos que foram produzidos no direito civil: 
A fluência dos prazos de prescrição e decadência contra os relativamente 
incapazes . Se o comportamento da pessoa com deficiência revelar uma absoluta 
impossibilidade de exercício da pretensão, deve-se ampliar o rol previsto em lei. 
Os atos praticados pelo relativamente incapaz que, por causa transitória ou 
definitiva, não possa exprimir sua vontade, são reputados anuláveis (e não nulos). 
Por isso, produzirá efeitos regulares até que sobrevenha uma decisão judicial. 
Dificuldades nos casos de pessoas em coma ou em estado vegetativo por exemplo. 
 
A ação de curatela 
➔ Curatela: processo judicial no qual um juiz, assistido por uma equipe 
multiprofissional, analisa as necessidades de uma pessoa adulta para o 
exercício de sua capacidade civil e decide se ela pode ou não praticar atos 
relacionados ao seu patrimônio e negócios, ou se precisará de apoio para 
isso. 
Há dois critériosdeterminantes da incapacidade: 
Etário: quando facilmente demonstrável, comprovado documentalmente. 
Psicológico: que exige o reconhecimento judicial, por meio de decisão judicial 
a ser proferida em ação específica, em procedimento especial de jurisdição 
voluntária – a ação de curatela. 
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Numa perspectiva civil-constitucional, a curatela só é justificável nas hipóteses em 
que o deficiente não puder exprimir a sua vontade e deve levar em consideração as 
necessidades próprias do curatelado . Por isso, a curatela deve ser proporcional às 
suas necessidades e vocacionada à sua dignidade. 
Deve haver moderação das medidas de curatela, bem como ela só deve ser ativa 
enquanto necessária . 
Podem pleitear a curatela os pais, tutores, cônjuge, parentes, Ministério Público (em 
caso de deficiência intelectual ou mental) ou o próprio interessado. 
O processo de curatela depende do convencimento do juiz sobre as condições da 
pessoa e de como irá fixar os limites ao exercício da capacidade civil na sentença. 
Uma vez decretada a curatela, a pessoa com deficiência é considerada 
relativamente capaz para praticar atos de negócios e patrimoniais, portanto, 
precisará do apoio do curador. O curador tem o dever de esclarecer qualquer 
hipótese relacionada a patrimônio e negócios para a pessoa em situação de curatela 
e, considerando sua opinião, assinará os documentos em conjunto com ela. 
 
Natureza jurídica da sentença de curatela e validade dos atos praticados 
anteriormente. 
No passado, a sentença apresentava efeitos declaratórios, ou seja, reconhecia o 
que já existe (não gerava algo novo). Dessa maneira, os efeitos eram retroativos. O 
novo CPC inovou ao estabelecer que a sentença de curatela apresenta efeitos 
constitutivos (art. 755 do CPC). 
Por conta disso, a sentença não produz efeitos retroativos ( ex tunc ), não podendo, 
por exemplo, desfazer atos praticados sem representação. Os atos e negócios 
jurídicos praticados pelo incapaz antes da sentença de curatela, independentemente 
de sua extensão, são válidos. Os efeitos são para o futuro ( ex nunc ). 
A doutrina, porém, tem temperado essa posição para, em nome da boa-fé, 
reconhecer a invalidade dos negócios jurídicos praticados pelo incapaz quando a 
sua incapacidade para manifestar sua vontade era evidente. 
 
Efeitos da redução da maioridade civil 
A codificação material de 2002 frente ao CC/1916 trouxe alteração substancial 
quanto ao inciso I do art. 4º do Código Civil, reduzindo a idade para se atingir a 
maioridade civil, de 21 para 18 anos. 
 
No campo previdenciário 
Lei 8213/91, Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na 
condição de dependentes do segurado: 
I- o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer 
condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência 
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intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado 
judicialmente; (…) 
§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a 
das demais deve ser comprovada. 
 
Com a entrada em vigor do Código Civil, houve polêmica, pois a regra de 
pagamento de dependente da previdência era de até 21 anos. A regra foi mantida: a 
redução não atingiu a questão dos benefícios previdenciários dos filhos dependentes 
até os 21 anos. 
 
No campo do direito à alimentos 
A jurisprudência é firme em ampliar a pensão alimentícia até o fim dos estudos, por 
volta dos 24/26 anos. A maioridade civil não implica em exoneração automática da 
prestação alimentícia; o que ocorre é a mudança da natureza da obrigação 
alimentícia: até os 18 anos de idade, o pai presta pensão alimentícia ao filho com 
base no poder familiar; após os 18 anos, poderá prestar os alimentos, com 
fundamento no parentesco, devendo o filho demonstrar a sua necessidade. 
Súmula 358 do STJ : O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a 
maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos 
próprios autos. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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