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Poliana Alves Pereira RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO Centro Universitário Toledo Araçatuba 2018 Poliana Alves Pereira RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO Monografia apresentada como requisito parcial para obtenção do grau de bacharel em direito á Banca Examinadora do Centro Universitário Toledo sob a orientação do Prof. Me. Renato Alexandre da Silva Freitas Centro Universitário Toledo Araçatuba 2018 BANCA EXAMINADORA Araçatuba, 05 de março de 2018. _____________________________________________ Prof. Moacyr Miguel de Oliveira ______________________________________________ Prof. Me. Paulo Roberto Cavasana Abdo ______________________________________________ Prof. Me. Renato Alexandre da Silva Freitas (Orientador) Nota: Dedico este trabalho primeiramente a Deus, por ter me concedido forças e estar ao meu lado todo momento. Aos meus pais pelo incentivo e por me inspirarem nessa luta para a concretização dos meus sonhos e por nunca me deixarem desistir, e acreditavam quando eu desacreditei. A minhas amigas de infância Nathany, Pamella, Grazielle e Ana Laura que mesmo não convivendo sempre e com o tempo sempre escasso se fizeram presentes em minha vida ao longo desses cinco anos, e as amigas que esse curso me deu de presente Raissa, Gabriela, Flávia, Tamires, Daiane, Andreia, Meiriele, Bruna, Lana, Juliana, por durante esses cinco anos de faculdade, terem demonstrado o verdadeiro significado da palavra cumplicidade, que as levarei pra sempre em meu coração. Aos meus familiares que torceram por mim. Por fim, ao meu orientador Me Renato Freitas, por ter aceitado de prontidão me auxiliar na realização deste trabalho, sempre de forma prestativa. “Ninguém vai bater tão forte como a vida, mas não se trata de bater forte. E sim do quanto você aguenta apanhar e seguir em frente. O quanto você é capaz de aguentar e continuar tentando. É assim que se consegue vencer. “ (Rocky Balboa) RESUMO O presente trabalho tem como objetivo efetuar análise dos requisitos e possibilidades de configuração por responsabilidade civil afetivo pelos progenitores, assunto polemizado nos tribunais. Será exposto um sucinto embasamento histórico do conceito “família” e a mudança constante no âmbito familiar. Serão investigados os princípios básicos que conduzem o direito de família e os artigos na legislação brasileira que tencionam a proteção da criança e do adolescente. Será asseverada a relevância da presença dos pais no desenvolvimento e educação de seus filhos e a eventualidade do não cumprimento legal de proteção e cuidado acarretará indenização por danos morais. Serão exemplificadas decisões jurisprudenciais favoráveis e desfavoráveis relativas ao tema abordado. Palavras-chave: Indenização; Responsabilidade Civil; Abandono afetivo. ABSTRACT The present work has the objective of analyzing the requirements and configuration possibilities for affective civil responsibility by the parents, a controversial issue in the courts. It will be exposed a succinct historical background of the concept "family" and a constant change not familiar. The basic principles that lead to family law and articles in Brazilian legislation that intend to protect children and adolescents will be investigated. It will ensure a relevance of the presence of parents without development and education of their children and an eventuality is not legally legal protection and care will entail compensation for moral damages. Will be exemplified, favorable and unfavorable jurisprudential with the subject addressed. Keywords: Indemnity; Civil Liability; Emotional abandonment. SUMÁRIO INTRODUÇÃO .......................................................................................................................... 9 I – FAMILIA ........................................................................................................................... 11 1.1. Evolução histórica da família ........................................... Erro! Indicador não definido.2 1.2. Noções gerais sobre a família ........................................... Erro! Indicador não definido.4 1.3. Do poder familiar.............................................................. Erro! Indicador não definido.5 1.4. Princípios do Direito de família ...................................... Erro! Indicador não definido.8 1.4.1. Principio da Dignidade da Pessoa Humana ................... Erro! Indicador não definido.0 1.4.2. Princípio da Afetividade ................................................ Erro! Indicador não definido.1 1.4.3. Princípio da Convivência Familiar ................................ Erro! Indicador não definido.2 1.4.4. Princípio do Pluralismo Familiar ................................... Erro! Indicador não definido.2 1.4.5. Princípio da Igualdade entre os Filhos .......................... Erro! Indicador não definido.3 1.4.6. Princípio do Melhor Interesse da Criança e do AdolescenteErro! Indicador não definido.4 1.4.7. Princípio da Paternidade Responsavel e do Planjamento FamiliarErro! Indicador não definido.4 1.4.8. Princípio da Solidariedade Familiar .............................. Erro! Indicador não definido.5 1.4.9. Princípio da Liberdade .................................................. Erro! Indicador não definido.5 1.5. Da importância dos pais em relação aos à formação dos filhosErro! Indicador não definido.6 II- RESPONSABILIDADE CIVIL .......................................... Erro! Indicador não definido.8 2.1. Pressupostos da responsabilidade civil ............................. Erro! Indicador não definido.9 2.1.1. Da conduta comissiva e omissiva .................................. Erro! Indicador não definido.9 2.1.2. Responsabilidade objetiva e subjetiva ............................................................................ 30 2.1.3. Nexo Causal .................................................................................................................... 31 2.1.4. Dano Moral ..................................................................................................................... 32 2.1.5. Responsabilidade Contratual e Extracontratual ............. Erro! Indicador não definido.4 2.2. Indenização ....................................................................... Erro! Indicador não definido.5 III- RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVOErro! Indicador não definido.8 3.1. Responsabilidade dos pais para com os filhos.................. Erro! Indicador não definido.8 3.2. Abandono afetivo e suas consequências ............................................................................ 39 3.3. Decisões desfavoráveis acerca do tema ............................ Erro! Indicador não definido.1 3.4. Decisões favoráveis acerca do tema ................................. Erro! Indicador não definido.3 CONCLUSÃO ............................................................................ Erro! Indicador não definido.7 REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS ................................................................................. 50 9 INTRODUÇÃO O tema deste presente trabalho prestará uma análise que atualmente induz a diversas discussões na esfera judiciária brasileira, nada mais que a possibilidade de punição de genitores que descumprirem os deveres legais perante seus filhos. A chance de puni-los, transgrediu de uma perspectiva na qual busca não trivializar da necessidade dos pais em educar, proteger e efetuar todos os cuidados dos seus filhos, sendo insuficientea proveniência de seus alimentos e encargos materiais. É de extrema importância a presença física dos provedores na geração de seus filhos, concebendo um alicerce para a vida dos menores, de modo que o desenvolvimento seja configurado de forma saudável e estruturado. De modo que a explanação e a compreensão do tema abordado, o presente trabalho foi dividido em três capítulos, de maneira que cada capítulo tenha foco detalhado do que pretende ser explicito. O capítulo primeiro será levantado uma sucinta análise dos princípios históricos das famílias, corroborando as transformações nesse modelo, alterada com o decorrer do tempo progressivamente, e tais mudanças vem alterando o panorama familiar diante a sociedade, instaurando ao modelo familiar novos conceitos e formações. Ainda serão abordadas as diretrizes não só do direito de família, como do direito em uma forma geral. O capítulo segundo abordará as conjecturas para a definição da responsabilidade civil, sendo eles o ato ilícito, nexo causal e dano moral fundamentais para que ocorra a configuração de responsabilidade civil. É palpável o estudo do tema, para melhor percepção, exprimindo quais os elementos primordiais para que seja fixado o dever de indenizar. Também abordará quais os fatores adotados pelo juiz para a mensuração da indenização caso seja certificada, os estorvos que o legislador encontra, pois, nossa estruturação jurídica não faz alusão sobre o assunto em tela. Por fim, o capítulo terceiro, abordará de maneira exclusiva o tema estudado, dissertando sobre as responsabilidades dos genitores perante seus filhos, ratificando através de artigos do ordenamento jurídico brasileiro que atestam aos menores os direitos básicos e fundamentais, como cuidado, educação, respeito e o direito de desenvolver-se amparados em seio familiar, e que não é basta aos pais o suplemento de alimentos, sendo a presença física e o cuidado suma importância para que o menor cresça com integridade. Será analisado o 10 abandono afetivo e as implicações que poderão causar no menor caso esse se desenvolva sem o amparo de um dos genitores, como consequência a progressão de danos psicológicos na maioria das vezes irreversíveis, abalando suas vidas tanto na infância, quando ao alcançarem a fase adulta. Após a demonstração da relevância dos genitores em relação aos filhos, serão verificadas as probabilidades da negligencia dos pais, salientar a responsabilidade civil por abandono afetivo. Serão notados entendimentos jurisprudenciais favoráveis e desfavoráveis relativo ao tema. Por fim, o estudo tem propósito de asseverar a importância dos cuidados e da presença dos genitores no crescimento e desenvolvimento de seus filhos, e o que o singelo pagamento em quantia a título de alimentos, não minora as necessidades dos menores. A omissão pelos genitores poderá afetar a evolução dos filhos, ocasionando danos que poderão ser perpétuos. Desta maneira, serão apontadas as carências de que seja atribuída aos genitores omissos, uma maior participação, por meio de indenização, restaurar os danos morais causados aos seus filhos. 11 I – FAMÍLIA Família é a unidade social mais antiga do ser humano, sendo ela considerada por grande parte da doutrina brasileira, um grupo de pessoas ligadas não somente através do sangue, mas também através da afetividade. Porém, visando um entendimento em sentido estrito nos dias atuais, família é definida como conjunto familiar advinda do casamento ou união estável, e consequentemente pelos genitores advém os filhos, estes que podem ser criados por ambos ou apenas um deles. Em relação ao tema, Venosa (2012, p. 02) define: Em conceito restrito família compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sobre o pátrio poder ou poder familiar. Nesse particular a Constituição Federal estendeu sua tutela inclusive para a entidade familiar formada por apenas um dos pais e seus descendentes, a denominada família monoparental. Os genitores são responsáveis por promover a formação, educação e necessidades básicas dos filhos, que vão ser influenciados pelos seus comportamentos sociais e perpetuadas ao longo de suas gerações. Neste pensamento, Maria Helena Diniz salienta: Deve-se, portanto, vislumbrar na família uma possibilidade de convivência, marcada pelo afeto e pelo amor, fundada não apenas no casamento, mas também no companheirismo, na adoção e na monoparentalidade. É ela o núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa. É o instrumento para a realização integral do ser humano. (2007, p.13). No entendimento da professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, cada membro tem sua individualização dentro do núcleo familiar: Na ideia de família, o que mais importa – a cada um de seus membros e a todos a um só tempo – é exatamente pertencer ao seu âmago, é estar naquele idealizado lugar onde é possível integrar sentimentos, esperanças e valores, permitindo, a cada um, se sentir a caminho da realização de seu projeto pessoal de felicidade. (2008, p.6). Dessa forma, temos que o papel da família no desenvolvimento do indivíduo como pessoa é de suma importância, é baseado no modelo familiar que a criança cresce, nele construirá sua família no futuro. É neste ambiente familiar harmônico, afetivo e protegido que são transmitidos valores éticos e morais que servirão como base no processo de desenvolvimento para vida adulta. 12 1.1 Síntese da evolução história da família Na era do direito romano, existia a figura do homem em destaque que se de dominou pater famílias (pai de família), ao qual exercia absoluto controle sobre a mulher e filhos, podendo ele inclusive, em relação aos filhos mata-los, vende-los e impor-lhes a pena que se achava cabível, neste sentido escreve Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 31): No direito romano a família era organizada sob o princípio da autoridade. O pater famílias exercia sobre os filhos direito de vida e de morte (ius vitae ac necis). Podia, desse modo, vendê-los, impor-lhes castigos e penas corporais e até mesmo tirar-lhes a vida. A mulher era totalmente subordinada à autoridade marital e podia ser repudiada por ato unilateral do marido. A família era segundo Gonçalves (2014, p.31), “simultaneamente, uma unidade econômica, religiosa, política e jurisdicional”. Isto porque, ainda segundo Gonçalves (2014, p. 31) “o ascendente comum vivo mais velho era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos e distribuía justiça”. No mesmo sentido, como nos explica Paulo Nader (2006, p.12) “Internamente, perante todos, o pater é sacerdote e magistrado. O patrimônio familiar se concentrava em suas mãos.” Ainda na noção antiga da família, Paulo Nader (2010, p. 12) pontua: Quando falecia o pater, seus filhos varões adquiriam personalidade e passavam a constituir outras famílias, chamadas próprio jure, nas quais assumiam a condição de pater famílias. O conjunto destas famílias, compostas por descentes de um ancestral comum, criava a família communi jure, constituída por ágnatos, ou seja, parentes por linha masculina. O parentesco materno não produzia efeitos jurídicos. Os canonistas, na antiguidade, entendiam que não poderia haver a dissolução do casamento já que a união era realizada por Deus, e a dissolução só se dava pela morte de um dos cônjuges, reforçando essa ideia nos trás Gonçalves (2014, p.32) “os canonistas, no entanto, opuseram-se à dissolução do vinculo, pois considerava o casamento um sacramento, não podendo os homens dissolver a união realizada por Deus: quod Deus conjunxit homo non separet.” Somente no século IV, na constância do reinado do Imperador Constantino é que foi adotada uma concepção cristã da família, restringiu os poderes do pater famílias e assim dando mais autonomia as mulheres e aosfilhos. Neste sentido, nos traz Carlos Roberto Gonçalves (2014, p. 31): Com o Imperador Constantino, a partir do século IV, instala-se no direito romano a concepção cristã de família, na qual predominam as preocupações de ordem moral. Aos poucos foi então a família romana evoluindo no sentido de se restringir 13 progressivamente a autoridade do pater, dando-se maior autonomia à mulher e aos filhos. Pode-se dizer que o cristianismo teve papel importante na restrição dos poderes atribuídos ao pater de forma a dar maior autonomia à mulher e aos filhos, é o que escreve Paulo Nader (2006, p. 13): Como as relações de família se revelaram injustas na fase do patriarcado, por influência do cristianismo a autoridade do pater foi perdendo substância progressivamente, até desaparecer a sua superioridade em relação à esposa. Quanto aos filhos, estes deixaram a condição alieni juris, adquirindo personalidade jurídica. A ideia de família foi influenciada pela religião, a exemplo, do Código Civil de 1916 que não considerava o filho havido fora do casamento e nem as uniões extraconjugais. Entendimento alterado, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, como Paulo Nader (2006, p.15) explica: Em nosso país, especialmente por influência religiosa, vigorou, até a promulgação da Constituição Federal de 1988, um conceito de família centrado exclusivamente no casamento. O Código Civil de 1916 não considerava as uniões extraconjugais, nem os filhos nascidos fora do matrimônio. Essa nova constituição, trouxe como principio básico o da dignidade da pessoa humana, entendendo como a entidade familiar as varias formas de constituição e não mais a singular (formada através do casamento), proibindo ainda, a discriminação entre os filhos, dando tratamento igualitário sejam eles concebidos ou não no casamento. Por fim, como principal feito desta constituição foi a consagração do principio da igualdade entre homens e mulheres, determinando tratamento igual a ambos. Sobre a condição jurídica dos filhos, principalmente os havidos fora do casamento, Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.20) pontua: A condição jurídica dos filhos assume também significativo relevo no direito de família. O instituto da filiação sofreu profunda modificação com a nova ordem constitucional, que equiparou, de forma absoluta, em todos os direitos e qualificações, os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, proibindo qualquer designação discriminatória. A Constituição de 1988, ainda consagrou o dever do Estado de assistência à família a cada um dos membros da entidade familiar de modo a coibir a violência no âmbito de suas relações, de modo, que caberá ao Estado medidas que visem a atender as necessidades da entidade familiar. Neste pensamento, Paulo Nader (2006, p.20) nos trás: 14 Atualmente, a razão de ser da família não se limita “à propagação da espécie, à permanência da raça e à educação dos filhos”, como preconizava Louis Josserand na metade do século. O que dá corpo à instituição, fundamentalmente, é a comunhão de interesses. Desta forma, diante da Carta Magna de 1988 e juntamente com o Código Civil de 2002, o tratamento entre homem e mulher tornou-se igualitário, sem qualquer discriminação, um avanço muito grande que vem sendo conquistado nos dias atuais. Tendo eles as mesmas responsabilidades, dividindo suas obrigações e deveres com a unidade familiar. 1.2 Noções gerais sobre a família A família pode ser formada com ou sem laços sanguíneos, ou por vinculo matrimonial que uniu ambas as vontades da parte. De acordo com o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves (2007, p.22) “Lato sensu, o vocábulo família abrange todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como as unidas pela afinidade e pela adoção”. Melhor explicando sobre o direito de família, Paulo Nader (2006, p.23) escreve: Direito de Família é o sub-ramo do Direito Civil, que dispõe sobre as entidades formadas por vínculos de parentesco ou por pessoas naturais que se propõem a cultivar entre si uma comunhão de interesses afetivos e assistenciais. Sendo assim, o direito de família constitui: O ramo do direito civil que disciplina as relações entre pessoas unidas pelo matrimônio, pela união estável ou pelo parentesco, bem como os institutos complementares da tutela e curatela, visto que, embora tais institutos de caráter protetivo ou assistencial não advenham de relações familiares, têm, em razão de sua finalidade, nítida conexão com aquele. (GONÇALVES, 2014, p.19). Já para Maria Helena Diniz (2010,p.17) que define o direito de família como: [...] o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas do matrimônio, a dissolução deste, a união estável, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco e os institutos complementares da tutela e curatela. Nos termos do artigo 226 da Constituição Federal de 1988: “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” (BRASIL, 1988). O Código Civil de 2002 em seu texto seguiu os mesmos ditames da Constituição Federal de 1988, em relação à proteção ou assistência, alimentos e união estável. Sendo assim 15 os pais tem igualdade de direito sobre seus filhos menores, tudo isso em consequência do poder família. Para Paulo Nader (2006, p.37) “Se os pais, que detêm o chamado poder familiar em relação aos filhos, possuem o dever de lhes dar instrução, as gestões que visam à efetivação de tal objetivo não emanam de um direito subjetivo correlato ao dever jurídico, mas de sua potestade”. Da mesma forma, entende Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.21) que “a proteção da pessoa dos filhos subordinados à autoridade paterna constitui dever decorrente do poder familiar, expressão esta considerada mais adequada...”. É certo que o Código Civil prevê o direito aos alimentos, porém, estes não são devidos entre pais e filhos, ou seja, também são devidos a todos os parentes em linha reta, ou aqueles que possuem melhores condições para prestar alimentos. Assim, expõe: No tocante aos alimentos, o Código Civil de 2002 traça regras que abrangem os devidos em razão do parentesco, do casamento e também da união estável, trazendo, como inovação, a transmissibilidade da obrigação aos herdeiros [...] A obrigação alimentar alcança todos os parentes na linha reta. Na linha colateral, porém, limita-se aos irmãos. (GONÇALVES, 2014, p.20). Assim, podemos compreender que o Direito de família não está previsto apenas no Código Civil, mas sim, abrangido por diversas normas que compõe o direito brasileiro, como por exemplo, normas religiosas de condutas aos membros familiares, bem como regras de cooperação mutua entre eles. Sendo a participação do Estado de suma importância para que cada individuo que constitua a família, tenha uma contribuição para instituição familiar. Conforme o que foi exposto, é certo que o dever do Estado não é somente garantir o direito de família, mas também, de instituir normas de proteção ao patrimônio desta. Sendo assim, este interfere diretamente nas relações familiares por meio do direito de família, com o objetivo de impor um mínimo de regras para os membros da unidade familiar, para que estes tenham um mínimo de direitos resguardados pelo Estado. 1.3. Do poder familiar O poder familiar é um conjunto de direitos e deveres que são atribuídos aos pais, em igualdade de condições, ao sustento, guarda, educação em relação à pessoa dos filhos menores de 18 anos, bem como dos seus bens. Não basta aos genitores somente dar a vida e alimenta- 16 los, é também de suma importância que eles sejam responsáveis pela educação, proteção, afeto, zelo e cuidado dos seus filhos menores até que eles completem a maior idade. Em relação ao poderfamiliar, Maria Helena Diniz (2008, p.537) define: Conjunto de direitos e obrigações, quanto a pessoa e bens do filho não emancipado, exercido em igualdade e condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho. Pelo poder igualitário possuído entre si pelos pais em relação à criação, educação e decisão sobre os filhos menores e não emancipados, havendo qualquer conflito de interesses entre eles, poderão solicitar a intervenção do juiz para resolver o litígio pautando-se no bem- estar e benefício do filho. O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) em seu artigo 21,regulamenta a respeito da questão sobre o poder hierárquico entre os pais em relação aos filhos: Artigo 21- O pátrio poder será exercido em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer a autoridade judiciária competente para a solução da divergência. O poder familiar tem como características: Irrenunciabilidade; que significa que os pais jamais poderão renunciar. Porém, há casos em que essa irrenunciabilidade não é absoluta, podendo ser o poder familiar renunciado, estão elencadas tais hipóteses do artigo 166 do ECA, no qual trata da possibilidade do menor ser colocado em família substituta, in verbis: Art. 166. Se os pais forem falecidos, tiverem sido destituídos ou suspensos do poder familiar, ou houverem aderido expressamente ao pedido de colocação em família substituta, este poderá ser formulado diretamente em cartório, em petição assinada pelos próprios requerentes, dispensada a assistência de advogado. § 1 o Na hipótese de concordância dos pais, esses serões ouvidos pela autoridade judiciária e pelo representante do Ministério Público, tomando-se por termo as declarações. § 2 o O consentimento dos titulares do poder familiar será precedido de orientações e esclarecimentos prestados pela equipe interprofissional da Justiça da Infância e da Juventude, em especial, no caso de adoção, sobre a irrevogabilidade da medida. § 3 o O consentimento dos titulares do poder familiar será colhido pela autoridade judiciária competente em audiência, presente o Ministério Público, garantida a livre manifestação de vontade e esgotados os esforços para manutenção da criança ou do adolescente na família natural ou extensa. § 4 o O consentimento prestado por escrito não terá validade se não for ratificado na audiência a que se refere o § 3 o deste artigo. § 5 o O consentimento é retratável até a data da publicação da sentença constitutiva da adoção. § 6 o O consentimento somente terá valor se for dado após o nascimento da criança. § 7 o A família substituta receberá a devida orientação por intermédio de equipe técnica Inter profissional a serviço do Poder Judiciário, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar. 17 Essa hipótese de transferência da criança para família substituta ocorre a partir do momento em que a criança ou adolescente se encontra em uma situação degradante ou de vulnerabilidade, na qual se torna impossível que continue sobre o domínio dos pais. Para concretizar a colocação do menor em uma família substituta, devem-se ser esgotadas todas as medidas possíveis, sendo estas pautadas na reeducação dos pais e na tentativa de solução para que o menor não perca a família de origem. Outra característica do poder familiar é a imprescritibilidade, significando que os genitores não perderão a responsabilidade sob os filhos por simples deixar de cuidar e cumprir com seu papel. Para Carlos Roberto Gonçalves, o poder familiar significa: O poder familiar é também imprescritível, no sentido de que dele o genitor não decai pelo fato de não exercita-lo, somente podendo perdê-lo na forma e nos casos expressos em lei. E ainda incompatível com a tutela, não podendo nomear tutor a menor cujos pais não forem suspensos ou destituídos do poder familiar (2009, p. 374). Uma ressalva sobre o direito de correção dos pais para com seus filhos, não deveram estes ser feitos de maneira exagerada, bem como os castigando com violência e agressões físicas, fato que coloque o menor em situação de risco. Deve os genitores corrigir seus filhos, porém que seja uma correção moderada. No mesmo entendimento, Maria Helena Diniz (2007, p.519) diz: Podem ainda usar, moderadamente seu direito de correção, como sanção do dever educacional, pois o poder familiar não poderia ser exercido, efetivamente, se os pais não pudessem castigar seus filhos para corrigi-los. As possibilidades de extinção do poder familiar se dão pelas hipóteses elencadas no artigo 1.635 do Código Civil: Art. 1.635. Extingue-se o poder familiar: I - Pela morte dos pais ou do filho; II - Pela emancipação, nos termos do art. 5º, parágrafo único; III - pela maioridade; IV - Pela adoção; V - Por decisão judicial, na forma do artigo 1.638. A primeira hipótese como exposto no inciso I, é sobre o falecimento de um dos genitores, que passa automaticamente ao genitor sobrevivente. Já no inciso II, a extinção ocorrerá pela emancipação, ou seja, quando o filho menor adquirir a capacidade civil antes da idade legal. O inciso III, ocorrera quando o menor completar dezoito anos e adquirir de forma natural a maioridade civil e penal. 18 No inciso IV, a adoção citada ocorrera à transferência do pátrio poder, para o adotante de forma irrevogável e definitiva, não se falando nesse caso de extinção. O ultimo inciso refere-se as decisões judiciais tratadas no artigo 1.638 desse código: Artigo 1.638-Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: I - Castigar imoderadamente o filho; II - Deixar o filho em abandono; III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; IV - Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente. A suspensão do poder familiar possui caráter temporário, ou seja, é exercido quando se mostrar necessário, quem o determina é o juiz com base nas causas suspensivas, que poderão ser apresentadas pelos familiares do menor, pelo Ministério Público ou de oficio pelo juiz. Sua previsão legal encontra-se no artigo 1.637 do Código Civil: Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único - Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Cessando as causas que estabeleceram a suspensão familiar, os genitores poderão voltar a exercer o poder familiar para com seus filhos, pois a suspensão exclui apenas o exercício, deixando intacto o direito. Desta forma, temos que o poder familiar é um importante instituto jurídico tanto do direito público e do direito privado, pois tem diversos direitos e deveres dos pais explícitos e implícito no texto constitucional, e é do interesse do Estado a proteção das crianças e dos adolescentes, o qual são eles que darão seguimentos às gerações na sociedade. 1.4. Princípio do Direito de Família São aqueles considerados um ponto de partida para analise do caso, funcionando como alicerces para qualquer operação jurídica que diga em respeito à unidade familiar, seja ela constituída pelo meio comum ou não. [...]significa as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa. E assim princípios relevam o conjunto de regras ou preceitos,que se fixam para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçando, assim a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica. Desse modo, exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica. 19 Mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas. (PLACIDO SILVA, 1.998, p.639) Considerando que a sociedade vive em constante construção, onde o conceito familiar é discutido todos os dias, uma vez que historicamente pode-se observar um continuo progresso na busca de espaço econômico-social pelas mulheres, tornando elas em muitas ocasiões provedoras familiares, ou então as conquistas fincadas pela classe LGBT, fazendo com que a família possa ser caracterizada como comum, constituída de homem, mulher e prole, ou não comum constituída de mulher, mulher e prole ou então homem, homem e prole, dessa forma o principio do direito familiar fica responsável por assegurar um lugar na comunidade à aquela pessoa além da necessidade de endossar a igualdade onde não haverá então discriminação nem por condição sexual ou qualquer outra característica que venha ocasionar um pré julgamento. Nesse sentido vem Maria Berenice Dias dizer: O princípio da interpretação conforme a Constituição é uma das mais importantes inovações, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior. Assim, os princípios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de modo a viabilizar o alcance da dignidade da pessoa humana em todas as relações jurídicas. (2011, p. 57/58) A constituição federal de 1988 preleciona em seu artigo 1º, in verbis: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - A soberania; II - A cidadania; III - A dignidade da pessoa humana; IV - Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - O pluralismo político. Considerando às garantias fundamentais e os princípios do ordenamento jurídico Maria Berenice Dias (2011, p. 57/58) dispõe: O princípio da interpretação conforme a constituição é uma das mais importantes inovações, ao propagar que a lei deve ser interpretada, sempre, a partir da lei maior. Assim, os princípios constitucionais passaram a informar todo o sistema legal de modo a viabilizar o alcance da dignidade da pessoa humana em todas as relações jurídicas. Os direitos fundamentais têm como finalidade a proteção e igualdade do individuo e da comunidade utilizando além dos direitos e princípios de família todo sistema jurídico brasileiro, sendo evidenciado nas teias a seguir. 20 1.4.1. Princípio da Dignidade da Pessoa Humana É resultado de mudança gerada pela Constituição federal de 1988, fazendo com que o ser humano fosse prioridade, onde o alicerce é a igualdade e o respeito, sendo assim lhe assegurando direitos individuais, difusos e coletivos perante a sociedade, dessa forma o principio é capaz de garantir a dignidade. Maria Berenice Dias (2009, p.61) define que: Na medida em que a ordem constitucional elevou a dignidade da pessoa humana a fundamento da ordem jurídica, houve uma opção expressa pela pessoa, ligando todos os institutos a realização de sua personalidade. Tal fenômeno provocou a despatrimonialização e a personalização dos institutos, de modo a colocar a pessoa humana no centro protetor do direito. O legislador deixou claro sua intenção em destacar no artigo 1º da Constituição Federal, a dignidade da pessoa humana, sendo tal instituto o princípio norteador de todas as áreas do direito. Nesse sentido, vem o posicionamento do seguinte autor: O texto da constituição de 1988, afirma ser a dignidade da pessoa humana fundamento da república Federativa do Brasil e, sendo o homem fim em si mesmo, conclui-se que o Estado existe em função de todas as pessoas e não as pessoas em função do Estado. (GARCIA, 2003, p.45) Este princípio trouxe a valorização do individuo dentro da própria família, protegendo a vida e a integridade dos membros de sua família, levando em conta o respeito à pessoa e assegurando seus direitos de personalidade. O mesmo é responsável por garantir a titularidade de direitos fundamentais de toda pessoa humana, direitos esses que reconheçam, assegurem e promovam a sua condição de pessoa no âmbito de uma comunidade. Em relação ao liame dos direitos fundamentais ao direito de família, Maria Berenice Dias (2009, p.22) ressalta que: O direito das famílias este umbilicalmente ligado aos direitos humanos, que tem por base o princípio da dignidade da pessoa humana, versão axiológica da natureza humana. O princípio da dignidade humana, significa em última análise, igual dignidade para todas entidades familiares. Assim, é indigno dar tratamento diferenciado as várias formas de filiação ou aos vários tipos de constituição de família com o que se consegue visualizar a dimensão do espectro desse princípio, que tem contornos cada vez mais amplos. Por fim, pelo direito de família ter como base o princípio da dignidade da pessoa humana, na qual o objetivo é assegurar as entidades familiares, o respeito e a dignidade. Deverá ele ser pautado em respeito toda e qualquer forma de constituição de família com a 21 modernidade e respectivas mudanças, cada vez mais diversificadas, contudo, independentemente da forma de constituição da família, ela terá como base tal princípio. 1.4.2. Princípios da Afetividade A construção familiar ocorre constantemente pela interação afetiva entre os indivíduos, desta forma a construção de lares se dá por meio do amor parental. Este princípio atua de forma oculta na legislação vigente por meio de adjetivos como a proteção e cuidado que indiretamente é designado por afeto. Para Gagliano (2012, p.89) “todo o moderno Direito de Família gira em torno do princípio da afetividade”. Para Maria Berenice Dias (2009, p.33) o princípio da afetividade é o que rege o direito de família e diz que: O afeto não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Também tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família, compondo, no dizer de Sérgio Resende de Barros, a família humana universal, cujo lar é a aldeia global, cuja base é o globo terrestre, mas cuja origem sempre será, como sempre foi, a família. Muitos doutrinadores do direito de família entendem a constante mudança no conceito de família como uma crise baseada na desorganização e falta de segurança no quesito familiar. Em relação ao caso em tela, descreve Maria Helena Diniz (2012, p.39): Na realidade tal não ocorre, a tão falada crise e mais aparente que real. O que realmente acorre é uma mudança nos conceitos básicos, imprimindo uma feição moderna à família mudanças estas que atende as exigências da época atual, indubitavelmente diferente das de outrora, revelando a necessidade de um questionamento e de uma abertura para pensar e repensar todos os esses efeitos. O que acontece na realidade sobre essa tão falada crise, é uma mudança nos conceitos básicos, imprimindo neles uma forma moderna à família, que atendem exigências da época atual, diferindo-se dos conceitos de outrora. Por fim, verifica-se que o afeto deu um novo rumo ao direito de família, mesmo que seja ele um principio implícito, trata-se da forma mais possível de se constatar a afinidade entre as pessoas dentro da mesma estrutura familiar (seja ela consanguínea ou não), sendo essa uma característica das famílias contemporâneas. 22 1.4.3. Princípio da Convivência familiar Assegura que todos os entes tenham direito de desfrutar do lar como ambiente afável, fortalecendo e gerando todos os dias laços que venham a consolidar o âmbito familiar. Sendo a casa um ambiente privativo que não deve ser violado a não ser queocorram casos previstos em lei. A Constituição Federal em seu artigo 227, caput, expõe: Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988) É direito da prole a convivência com os pais, mesmo quando eles são divorciados, desta forma a ideia de guarda compartilhada, onde os pais compartilham a convivência e todas as responsabilidades que envolvam o menor, garantindo o direito das crianças, esse conceito se estende também aos demais membros da família do menor, para que haja interação e constante construção de laços afetivos para melhor inserção do mesmo no ambiente familiar. 1.4.4. Princípio do Pluralismo Familiar O pluralismo familiar é aquele principio pelo qual o Estado reconhece a existência das várias composições de famílias. O artigo 226, §§3º e 4º da Constituição Federal, considera- se família, a matrimonial, união estável entre homens e mulheres e as monoparentais (aquelas formadas por apenas um dos genitores e seus descendentes), as socioafetivas onde o vínculo que liga os pais ao filho é o afetivo, não o biológico. Entre as famílias citadas, temos hoje em dia uma nova família a homoafetiva (genitores do mesmo sexo com seus descendentes ou adotados), tendo estes casais os mesmos direitos assegurados pelo artigo 5º da Constituição Federal aos casais heterossexuais: Art. 5°. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...] 23 Nos dias atuais é reconhecida a afetividade como um novo modelo familiar, conforme expõe Maria Berenice Dias (2009, p.42): Agora, o que identifica a família não é nem a celebração do casamento nem a diferença de sexo do par ou envolvimento de caráter sexual. O elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. No mesmo sentido, o Código Civil dispõe no seu artigo 1.723: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Desta forma, temos com esse principio a pluralidade de famílias existentes nos dias de hoje e que já foram reconhecidas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Não há entre elas o modelo de entidade familiar prevalecente, o que se usa no caso concreto é a afinidade encontrada entre os integrantes da família ao forma-la. 1.4.5. Princípio da Igualdade entre os filhos A Constituição Brasileira de 1988 assegura que todos os filhos sejam iguais, sendo concebidos fora do matrimônio e adotados, neste molde ambos têm os mesmos direitos e impedindo qualquer forma de discriminação. Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL,1988). Pode-se considerar que esse discurso tem muito em comum com a igualdade, uma vez que todos são iguais perante a lei e devem estar inclusos no laço afetivo do ambiente familiar. Levando em consideração que a principal diferença existente entre a prole é a maneira em que a criança entre em contato com a família, sendo essa concebida em união estável, sendo adotada por pais vistos como comuns, ou provenientes de famílias homoafetivas ou então gerada de um ato extraconjugal. Neste sentido para Cristiano Chaves de Farias e Nolson Rosenvald : 24 Todo e qualquer filho gozará dos mesmos direitos e proteção, seja em nível patrimonial, seja mesmo na esfera pessoal. Com isso, todos os dispositivos legais que, de algum modo, direta ou indiretamente, determinam tratamento discriminatório entre os filhos terão de ser repelidos do sistema jurídico. (2008, p.41). É necessário tato e constante observação sobre como a criança é tratada, quando proveniente ao lar por meios que não são considerados pela grande maioria comuns, uma vez que a discriminação pode levar a danos que são irreparáveis. 1.4.6. Princípio do Melhor Interesse da Criança e do Adolescente Diante da constante reforma da escala da sociedade em relação à família, a criança passa a ocupar um espaço que outrora não era atribuído a ela, as decisões passam a ser tomadas de acordo com o que será melhor para a mesma, diferenciando do tempo onde ela dependia exclusivamente das decisões tomadas pelos pais. Para Velério Pocar e Paola Ronfani (2001, p.207): Em lugar da construção piramidal e hierárquica, na qual o menor ocupava a escala mais baixa, tem-se a imagem de círculo, em cujo centro foi colocado o filho, e cuja circunferência é desenhada pelas recíprocas relações com seus genitores, que giram em torno daquele centro. A criança então por esse princípio ocupa o centro, onde as necessidades dela levadas em consideração e respeitadas, e os pais devem orbitar em torno da prole para que ela possa ser criada da melhor forma possível e dentro de um ambiente em que a mesma se sinta protegida. 1.4.7. Princípio da Paternidade Responsável e do Planejamento familiar Esses princípios partem do pressuposto onde os progenitores devem ser responsáveis por preencher toda e qualquer necessidade do menor, fisicamente, economicamente, afetivamente e mentalmente, eles devem suprir qualquer carência que seja demonstrada pelo mesmo, sendo inteiramente responsáveis pela formação do individuo. Para Rodrigo da Cunha Pereira: 25 Independente da convivência ou relacionamento dos pais, a eles cabe a responsabilidade pela criação e educação dos filhos, pois é inconcebível a ideia de que o divórcio ou término da relação dos genitores acarrete o fim da convivência entre os filhos e seus pais. ( 2012, p. 120) Desta forma é necessário que os pais se atentem que a assistência psicológica deve ser mais efetiva que a material e que a ausência de relação entre os pais não deve acarretar de nenhuma forma a ausência de algumas das partes na vida da criança, visto que a dissolução do matrimonio nada tem a ver com a cessação dos deveres paternos ou maternos, é necessário manter os vínculos e fortalecer a relação afetiva para que qualquer impacto que tenha sido ocasionado por meio do fim do matrimônio ou qualquer outra ocasião traumática tem uma mínima importância na formação do menor. 1.4.8. Princípio da Solidariedade Familiar É um princípio que tem origem nos vínculos afetivos, e no âmbito jurídico tem como significado uma obrigação entre as partes, ou seja, devem compromissos umas com as outras. Trata-se de um dos objetivos da Republica, e tem previsão legal no artigo 3º, da Constituição Federal de 1988, “ Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária. ” Para o doutrinador Rolf Madaleno, principio da solidariedade é: A solidariedade é o princípio e oxigênio de todas relaçõesfamiliares e afetivas, porque esses vínculos só podem se sustentar e se desenvolver em ambiente recíproco de compreensão e cooperação, ajudando – se mutuamente sempre que se fizer necessário. (2013, p.93) Dessa forma, temos que esse princípio ambos os integrantes da unidade familiar tem o dever de cuidarem entre si, pais tem o dever legal de cuidado com os filhos até completarem a maioridade, e os filhos na velhice dos pais também possuem o dever legal de cuidares de seus pais em sua velhice. 1.4.9. Princípio da Liberdade Familiar É um princípio que vem expor os novos modelos de família, onde o individuo exerce de maneira livre a escolha de casar, exercer o poder familiar, administrar o patrimônio 26 familiar, separar, divorciar, bem como a opção do regime de bens que deseja unir-se a outra pessoa, neste caso exceto as pessoas que tem pela lei determinado o regime de comunhão de bens, que por força do artigo 22, § 7º da Constituição é de “livre decisão do casal” não cabendo interferência do Estado ou da sociedade. Paulo Luiz Netto Lobô expõe que: O princípio da liberdade diz respeito não apenas à criação, manutenção ou extinção dos arranjos familiares, mas à sua permanente constituição e reinvenção. Tendo a família se desligado de suas funções tradicionais, não faz sentido que ao Estado interesse regular deveres que restringem profundamente a liberdade, a intimidade e a vida privada das pessoas, quando não repercutem no interesse geral. (2011, p.70). Posto isso, temos que o princípio da liberdade tem que ser respeitado pelo Estado, pois cada entidade familiar tem o seu jeito de criar e educar os filhos; devendo o Estado intervir somente em casos específicos. 1.5. Importância dos pais na criação dos seus filhos Os filhos requerem cuidados especiais dos seus genitores desde o primeiro respirar, como alimentação, higienização, atenção, e o principal o amor. A educação dos filhos possui grande destaque como uma obrigação dos pais, podendo ser dividida em educação formal e informal: A educação formal trata-se da cientifica, é o incentivo aos menores ao estudo, apoio e o fornecimento de meios para a concretização do conhecimento. A segunda é pautada no conhecimento hierárquico de princípios, valores e o discernimento do que é certo e do que é errado, como afirma Zimerman (1999, p.104): Uma família bem estruturada requer algumas condições básicas, como é a necessidade de que haja uma hierarquia na distribuição de papéis, lugares, posições e atribuições, com a manutenção de um clima de liberdade e de respeito recíproco entre os membros. Outra grande influência que os pais possuem sobre seus filhos é na formação civil deles, os que com seus filhos tenham um dialogo restrito possuem estabelecidas uma relação limitada e assim uma educação pelo silencio. Já os pais que com seus filhos possuem um relacionamento com diálogos, estabelecem entre si uma relação de confiança e liberdade, tenderá a ser um adulto com mais dialogo, e mais preparado para encarar seu futuro na vida adulta. Neste entendimento, Lizete Peixoto Xavier cita Monagle: 27 Um dos maiores desafios do século XXI é assegurar que as crianças cresçam transformando-se em adultos sábios, corretos e capazes; e são os pais responsáveis por essa árdua tarefa. Se a família é vista como alicerce do grupo social, os pais são, portanto como os primeiros professores das crianças, o tijolo essencial para a construção de uma pessoa saudável e equilibrada que por sua vez exercerá a parentalidade com tranquilidade e segurança no futuro. (2006, p.61) É claro que os genitores são os responsáveis pelo desenvolvimento de sua prole, são como um espelho a eles e refletindo a forma como são tratados pelos seus pais, e assim fica demonstrada na sociedade a educação dada pelos genitores aos seus filhos. Por fim, educação, diálogo, atenção e amor, auxiliam a criança tanto na vida social como na escolar, concedendo mecanismos para a prole buscarem sempre uma melhor atitude a tomar nas situações que depararem na vida. E assim, prestando os pais os devidos cuidados aos filhos, não descumprindo assim as leis, não incorrerão para serem responsabilizados civilmente como vai ser explicado no próximo capitulo. 28 II- RESPONSABILIDADE CIVIL Responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para restaurar um dano causado pela violação do dever jurídico originário, em outras palavras, é a obrigação pecuniária de reparar um dano causado a outrem, seja ele por ação ou omissão, através da indenização. Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (2013, p.47) conceituam responsabilidade como: Responsabilidade, para o Direito, nada mais é, portanto, que uma obrigação derivada – um dever jurídico sucessivo – de assumir as conseqüências jurídicas de um fato, conseqüências essas que podem variar (reparação dos danos e/ou punição pessoal do agente lesionante) de acordo com os interesses lesados. No mesmo sentido, o doutrinador Carlos Alberto Bittar (1994, p. 561) diz: O lesionamento a elementos integrantes da esfera jurídica alheia acarreta ao agente a necessidade de reparação dos danos provocados. É a responsabilidade civil, ou obrigação de indenizar, que compele o causador a arcar com as consequências advindas da ação violadora, ressarcindo os prejuízos de ordem moral ou patrimonial, decorrente de fato ilícito próprio, ou de outrem a ele relacionado. Há três elementos incidentes da responsabilidade civil trazidos pelo Código Civil, em seus artigos 186 e 937, in verbis Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (artigos 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. O dano pode ser o que é ocasionado pela própria pessoa ou por um terceiro dependente desta relação, como descreve Maria Helena Diniz (2015, p.33) “A responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio ou por fato de pessoa ou coisas que dela dependam”. Por fim, a responsabilidade civil é a garantia e segurança que o lesado terá de que o seu direito violado será reparado, e que o culpado sofrerá uma punição, seja uma sanção civil, para que não volte a infringir direito de outrem novamente. 29 2.1. Pressupostos da responsabilidade civil Para a ocorrência da responsabilidade civil deve-se a pessoa praticar um ato ilícito, e a partir dele ocorrer um dano que tenha conectividade entre eles. Assim, toda pessoa que causar ato ilícito a outrem fica obrigado a repará-lo. O artigo 186, caput, do Código Civil dispõe: Artigo 186 - Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Em conformidade com o artigo acima citado, presentes esses quatro requisitos: ação ou omissão, ato ilícito, dano e nexo causal, quando verificada, estará configurada a responsabilidade civil, imputando ao autor do dano, o dever de reparação. 2.1.1. Da conduta comissa e omissiva A ação trata-se de uma conduta comissiva, ou seja, um fazer, um agir, uma conduta positiva, já a omissão se caracteriza por uma prática omissiva, sendo assim, um deixar de fazer, uma conduta negativa. Do mesmo modo, a conduta é uma ação ou uma omissão humana, possuem natureza ilícita e que podem atingir algum bem jurídico tutelado causando certos danos ou prejuízos. Maria Helena Diniz define sobre o tema (2005, p.22): A ação, fato gerador da responsabilidade, poderá ser lícita ou ilícita. A responsabilidade decorrente de ato ilícito baseia-se na ideia de culpa, e a responsabilidade sem culpa funda-se no risco,que se vem impondo na atualidade, principalmente ante a insuficiência da culpa para solucionar todos os danos. O comportamento do agente poderá ser uma comissão ou uma omissão. A comissão vem a ser a prática de um ato que não se deveria efetivar, e a omissão, a não observância de um dever de agir ou da prática de certo ato que deveria realizar-se. No mesmo sentido, é certo que a responsabilidade civil pode surgir por meio de uma conduta de terceiros e, para que essa responsabilidade recaia será necessário que aja um vínculo jurídico entre o causador do dano e entre o indivíduo que arcará com a responsabilização civil. Sendo assim, importante observar que: A responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob-responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que 30 estejam sob a guarda deste. A responsabilidade por ato próprio se justifica no próprio princípio informador da teoria da reparação, pois se alguém por sua ação, infringindo dever legal ou social, prejudica terceiro, é curial que deva reparar esse prejuízo. (RODRIGUES, 2002, p.16). Uns dos principais exemplos práticos para essa situação: aos pais recai a responsabilidade pelas condutas, seja comissivas ou omissivas dos seus filhos menores e incapazes, ou ao empregador que responde pelos atos de seus empregados; assim tal responsabilidade se dá de forma objetiva e independe de culpa. Assim, podemos perceber que da ação ou omissão recai o dever indenizatório, respondendo por ele o agente responsável por reparar os danos causados. 2.1.2. Responsabilidade objetiva e subjetiva A responsabilidade civil surge quando ocorre o descumprimento de uma obrigação, ocasionando assim uma consequência jurídica ou patrimonial, que decorre de lei ou de um contrato. Deste modo, são duas as espécies de responsabilidade civil, ou seja, a responsabilidade civil subjetiva e a responsabilidade civil objetiva. A responsabilidade civil subjetiva se dá quando estiverem presentes quatro elementos, ou seja, o fato, dano, nexo causal e culpa. Aqui, o elemento da culpa é indispensável para que a pessoa tenha o dever de reparar o dano. Na responsabilidade civil subjetiva, é obrigatório provar para o juiz a existência de um fato que gerou um dano e, que entre o fato e o dano há a existência de um nexo de causalidade, ou seja, uma conexão entre a conduta e o resultado, além da prova de que o agente agiu com culpa em sentido amplo, seja dolo, negligência, imprudência ou imperícia. Nesse sentido, define Carlos Roberto Gonçalves (2006, p.52): Diz-se, pois, ser “subjetiva” a responsabilidade quando se esteia na ideia de culpa. A prova da culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. Nessa concepção, a responsabilidade do causador do dano semente se configura se agiu com dolo ou culpa. A responsabilidade civil objetiva se dá com a necessidade de que a vítima comprove três elementos como: o fato, o dano e o nexo causal, para que só assim tenha direito a indenização. No entanto, não será imprescindível o elemento da culpa, já que esta responsabilidade independe da culpa. 31 Para o autor Carlos Roberto Gonçalves (2014, p.56): “Na responsabilidade objetiva prescinde-se totalmente da prova da culpa. Ela e reconhecida, como mencionado, independente de culpa. Basta, assim que haja relação de causalidade entre a ação e o dano”. Já para o autor Silvio Rodrigues (2002, p.10) define: Na responsabilidade objetiva, a atitude culposa ou dolosa do agente causador do dano é de menor relevância, pois desde que existia relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima, e o ato do agente, surge o dever de indenizar, quer tenha este último agido ou não culposamente. Na definição do autor em relação a responsabilidade objetiva, não há relevante importância na atitude do agente, pouco importando se sua conduta foi dolosa ou culposa, pois assim não excluirá a responsabilidade do agente de reparar o dano causado. Sendo assim, podemos concluir que ambas as responsabilidades, ou seja, subjetiva e objetiva, tem o dever de recair sobre o agente causador do dano o direito de indenização, porém, é importante distinguir qual delas recaíra sobre a pessoa. E assim, é insignificante a presença da culpa para o pagamento do título de uma indenização. 2.1.3. Nexo causal Para a concretização da responsabilidade civil é necessária a presença do nexo causal. Assim com a prática da conduta pelo o agente, que deve ter uma conexão com o resultado, ou seja, com o dano que recai sobre a vítima. Sem essa conexão ou qualquer relação entre a conduta e o dano, não há o que se falar em nexo causal. No entanto, responderá pelo dano o agente infrator, devendo ressarcir os prejuízos causados, sejam eles materiais ou até morais. Na visão de Carlos Roberto Gonçalves (2010, p.613): Um dos pressupostos da responsabilidade civil é a existência de um nexo causal entre o fato ilícito e o dano por ele produzido. Sem essa relação de causalidade não se admire a obrigação de indenizar. [...] O dano só pode gerar responsabilidade quando seja possível estabelecer um nexo causal entre ele e seu autor. Já para Sílvio de Salvo Venosa (2003, p.39) o nexo de causalidade: O conceito de nexo causal, nexo etimológico ou relação de causalidade deriva das leis naturais. É o liame que une a conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Trata-se de elemento indispensável. A responsabilidade objetiva dispensa a culpa, mas nunca dispensará o nexo causal. Se a vítima, que experimentou um dano, não identificar o nexo causal que leva o ato danoso ao responsável, não há como ser ressarcida. 32 Sendo assim, para que decorra o direito de indenização não é apenas necessário que a vítima tenha sofrido um prejuízo, é indispensável que o dano tenha recaído posteriormente a conduta lesiva, além de que deve haver a comprovação de tal dano, seja ele proveniente de uma conduta comissiva ou omissiva. Assim, devidamente comprovado, subsistirá o direito à indenização. É preciso frisar que há diversos motivos que retiram o elemento do nexo causal da composição da responsabilidade civil. Para Carlos Roberto Gonçalves “As excludentes da responsabilidade civil, como a culpa da vítima e o caso fortuito e força maior (CC, artigo 393), rompem o nexo de causalidade, afastando a responsabilidade do agente”. O Código Civil de 2002 prevê o nexo causal no artigo 403, e destaca que sua presença está atrelada a duas funções: verificar a pessoa que recairá o resultado danoso e analisar a extensão do direito de indenização. É certo que se deve frisar a importância da existência e da comprovação do nexo de causalidade nas hipóteses de responsabilidade civil, sendo este indispensável, já que impossibilita uma responsabilização injusta além de buscar apenas a reparação de um dano existente. 2.1.4. Dano moral Não há que se falar em responsabilidade civil, sem que haja devidamente a comprovação do prejuízo, ou seja, do dano causado pelo agente. Assim, o dano trata-se de um elemento importante e indispensável para que decorra o direito de indenização ou reparação de fato. Para Maria Helena Diniz (2003, p.112) o dano é como uma “lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”. Nesse sentido, uma das espécies de dano se institui como o dano moral, que é aquele que atinge a personalidade e ofende a moral, a dignidade humana da pessoa. Portanto, o dano moral atinge o animus psíquico, intelectual, moral de uma pessoa, ou seja, afeta sua honra, intimidade, privacidade, imagem, nome e até mesmo o corpo físico. Nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves (2009, p.359),que define: Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos art. 1º, III, e 5º, V e X, 33 da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação. Com a definição do dano moral, também é importante mencionar que este também recai sobre as pessoas jurídicas, definidos e imputados como os direitos da personalidade e da dignidade. É certo que para a concretização do dano moral é preciso que ocorra um grande e intenso constrangimento, a ofensa deve atingir bruscamente a vítima para que possa haver realmente a reparação do dano de forma pecuniária. Sendo assim, meros constrangimentos, aborrecimentos ou incômodos não configuram o direito a indenização, pois não atingem a pessoa de forma tão forte e intensa. Deste modo, como já exposto no tópico anterior, que se faz necessário a comprovação do resultado, ou seja, do dano, para que de fato seja analisado um abalo significativo sobre a vítima ofendida. Maria Helena Diniz (2008, p. 93), destaca sobre o tema: O dano moral direto consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III). Nas palavras de Sergio Cavalieri Filho (2008, p.78): Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. O dano moral possui duas espécies: o dano moral compensatório e o dano moral punitivo; os dois são defendidos pela jurisprudência que estipula que em sua aplicação devem-se ponderar critérios de proporcionalidade e de razoabilidade, além das condições entre ofensor e ofendido sobre o bem jurídico tutelado e que foi lesado. É nesse sentido: O dano ou interesse deve ser atual e certo, não sendo indenizável a princípio, danos hipotéticos. Sem danos, ou sem interesse violado, patrimonial ou moral, não se 34 corporifica a indenização. A materialização do dano ocorre com a definição do efetivo prejuízo suportado pela vítima. (VENOSA, 2003, p.28) É perceptível o avanço do nosso ordenamento jurídico brasileiro, sendo que o dano moral vem apresentando certos crescimentos, pois o número de pedidos de indenizações em ações no Brasil vem crescendo cada dia mais, isso é um reflexo importante e significativo, já que se percebe que a sociedade vem cada vez mais se preocupando com seus próprios direitos. Assim é essencial que haja sempre mecanismos de proteção aos direitos da personalidade, que defendem a honra, a intimidade, a privacidade além da integridade física, moral e intelectual da sociedade. Deste modo, com mecanismos eficazes de proteção não há que se falar em dever de indenização, já que os direitos são devidamente protegidos, porém como nenhum direito é absoluto é preciso que a reparação seja grande e que gere enriquecimento sem causa para o ofendido, pois só assim haverá uma diminuição das condutas, dos danos, pois ocorre a desestimularão do ofensor para a prática de novos danos. 2.1.5. Responsabilidade contratual e extracontratual A responsabilidade civil também possui espécies, são elas a responsabilidade contratual e a responsabilidade extracontratual. O que define a classificação de qual deve ser aplicada será o caso concreto, tendo como direcionamento a natureza do dever jurídico que foi lesionado. Em relação à responsabilidade civil contratual esta se caracteriza com a presença de um vínculo jurídico entre as partes, o que gera obrigação perante os contratantes, obrigações esta pactuada entre ambos. Nas relações contratuais a culpa passa a ser presumida, assim dispõe sobre o tema: Na responsabilidade contratual a culpa, em regra, é presumida, invertendo-se o ônus da prova. Destarte, ao pleitear indenização o credor não precisará prová- la, basta constituir o devedor em mora (DINIZ, 2007, p.34). Já em relação à responsabilidade extracontratual, que é conhecida na doutrina como aquiliana, esta possui derivação de um ato ilícito extracontratual, e sua principal função é garantir os direitos previstos no nosso ordenamento jurídico brasileiro, ou seja, aqui não há que se falar em um vínculo contratual anterior. Assim, Maria Helena Diniz (2009, p.525) dispõe que: 35 A responsabilidade extracontratual, delitual, ou aquiliana, decorre de violação legal, ou seja, de lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, sem que haja nenhum vínculo contratual entre lesado e lesante. Resulta, portanto, da inobservância da norma jurídica ou de infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de violação à obrigação negativa de não prejudicar ninguém. Por derradeiro, como já exposto, na responsabilidade extracontratual também haverá a necessidade de comprovação dos danos mencionados pela vítima. Sendo que, essa comprovação se faz indispensável para que o juiz forme sua convicção sobre cada caso concreto. Por fim, para a responsabilidade contratual e extracontratual, o que realmente importa é o dever de reparação dos danos que recairá sobre o lesante para com o lesionado, sem, no entanto que haja um vínculo jurídico entre as partes. 2.2. Indenização O conceito de indenização se dá por um meio de compensação para com o sujeito lesado. Assim, na responsabilização civil tal compensação se dá de forma pecuniária, ou até por meio de uma reparação natural. No mesmo sentido menciona Coelho (2012, p.413): Embora a obrigação de indenizar possa ser cumprida mediante a reposição pelo devedor da coisa à condição anterior ao evento danoso (reparação natural ou in natura), o mais comum é que tenha a natureza pecuniária e cumpra-se pela entrega ao credor do dinheiro compensador do prejuízo patrimonial e extrapatrimonial sofrido. O texto na lei civil, mais especificamente em seu artigo 186 dispõe: “Aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Sendo assim, o doutrinador Humberto Theodoro Junior (2001, p.6), especifica: Para, no entanto, chegar-se à configuração do dever de indenizar, não será suficiente ao ofendido demonstrar sua dor. Somente ocorrerá a responsabilidade civil se reunirem todos os elementos essenciais: dano, ilicitude e nexo causal. Em relação à indenização, Maria Helena Diniz expõe que: A reparação pecuniária teria, no dano moral, uma função satisfatória ou compensatória e, concomitantemente, penal, visto ser encargo suportado por quem causou o dano moral (RTJ, 67:182). Não procede, portanto, essa objeção, pois nem mesmo na seara da responsabilidade por dano patrimonial se teria uma real 36 equipolência entre o valor do objeto danificadoe a quantia da sua indenização. (DINIZ, 2007, p.94). No entanto, a doutrina e a jurisprudência enfatizam a relevância do dever de indenização sobre os danos, porém é perceptível que em alguns casos o judiciário encontra dificuldades para que se faça cumprir esse instituto civil, um grande exemplo é em relação ao cálculo da indenização, principalmente em face nos danos morais, pois, não há nenhuma previsão concreta e nem ao menos uma regra a ser seguida pelos juízes. Sendo que o principal obstáculo recai sobre o método de fixação da indenização, como deve ser ponderado e estabelecido o direito aos danos lesados, até que ponto a vítima se encontra fragilizada, atingida, qual o bem jurídico foi violado, tendo como pressuposto que todos esses exemplos são analisados em cada caso concreto. Tal entendimento é reforçado pelo doutrinador Silvio de Salvo Venosa (2009, p.43): Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois certamente, outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto. [...] Deverá ser levada em conta também, para estabelecer o montante da indenização, a condição social e econômica dos envolvidos. O sentido indenizatório será mais amplamente alcançado á medida que economicamente fizer algum sentido tanto para o causador do dano como para a vítima. O montante da indenização não pode ser caracterizado como esmola ou donativo, nem como premiação. Portanto, para que a vítima seja indenizada de forma justa, se faz necessário que o juiz analise o caso de forma objetiva e subjetiva, ou seja, as partes devem apresentar fatos e provas que devem ser demonstrado ao juiz para que este fixe uma indenização. Na analise do caso de forma objetiva o juiz deve se ater para a forma como os danos atingiram a vítima, ou seja, a sua intensidade e também como este dano atingiu o lesionado. Já a analise de forma subjetiva, deverá ser estabelecido conforme cada caso concreto, buscando apurar o prejuízo da parte ofendida, as condições financeiras e emocionais do autor. Como exposto que não há nenhuma regra estabelecida pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro para fixação do valor indenizatório, importante mencionar que a Constituição Federal também não traz nenhum critério para a fixação da indenização por danos morais, apenas ressaltando que quando se caracterizar a o direito de indenização, que o juiz deve analisar o caso concreto e com base nos critérios de necessidade e adequação, fixar o valor de reparação do dano causado de forma justa. 37 Sobre o caso discutido, o doutrinador Sergio Cavalieri filho (2015, p.33) dispõe que: Não há realmente outro modo de se fixar o dano moral a não ser pelo arbitramento judicial. Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. Deste modo, o juiz faz jus ao livre arbítrio, decidindo conforme sua convicção, que é formada pelas provas presentes no processo. No entanto, este não é totalmente livre para decidir, sempre deve agir nos moldes da lei para que não ocorram ilegalidades ou desrespeito aos ditames jurídicos, devendo fixar a indenização de acordo com a extensão do resultado danoso. Podemos observar que na jurisprudência há dois tipos entendimentos a respeito da indenização por abandono afetivo, uma é não possibilidade e um julgamento que trouxe uma mudança nesse posicionamento ao contrario, sendo possível a configuração como vamos observar no capitulo abaixo. 38 III – REPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO 3.1. Responsabilidade dos pais para com os filhos Nas unidades familiares de acordo com o princípio da responsabilidade os pais são responsáveis pela criação, educação, sustento material e afetivo, bem como do desenvolvimento e formação social deles. Ao longo dos anos, os filhos começam a criar relações de afeto, constituindo formas de como relacionar-se com outras pessoas. Os pais são as figuras responsáveis para que a sua relação com seus filhos seja a mais harmônica possível, pois somente assim será formada a identidade destes, pois é através desta relação que os filhos têm o primeiro contato com os seres humanos. É automático de a criança seguirem os exemplos de seus pais, sendo de suma importância terem presentes a figura materna e a paterna em sua formação. Reforçando a ideia da importância dos pais no desenvolvimento dos filhos, Maria Berenice Dias cita Maria Isabel Pereira da Costa: A grande evolução das ciências que estudam o psiquismo humano veio a encarar a decisiva influência do contexto familiar para o desenvolvimento sadio de pessoas em formação. Não mais se podendo ignorar essa realidade, passou-se a falar em paternidade responsável. Assim, a convivência dos filhos com os pais não é direito do pai, mas direito do filho. Com isso, quem não detém a guarda, temo dever de conviver com ele. Não é direito de visita-lo, é obrigado a visita-lo. O distanciamento entre pais e filhos produz sequelas de ordem emocional e reflexos no seu sadio desenvolvimento. (2007, p.407). De acordo com a Constituição Federal de 1988 e o ordenamento jurídico brasileiro, estão resguardados e amparados os direitos e garantias de todos os indivíduos. Sendo tais garantias transformadas em princípios, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana. Quando aos direitos e garantias das crianças e adolescentes mesmo tendo uma lei específica, a constituição não foi omissa, resguardando a estes sujeitos os mesmo direitos garantidos aos adultos. Nesse sentido, vem o artigo 227 da Constituição Federal nos afirmar: Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 39 Em outras palavras, o que esse artigo nos diz que é obrigação tanto da família, como do Estado, garantir de forma ampla a criança e adolescente os direitos básicos fundamentais, sendo eles a saúde, educação, proteção, alimentação, lazer, dignidade, convivência familiar e o respeito, devendo proteger-lhes de todas as formas de violência, negligência, exploração. Importante destacar nesse sentido, o princípio da paternidade responsável previsto no artigo 226, §7 da Constituição Federal, onde os progenitores devem ser responsáveis por preencher toda e qualquer necessidade do menor, fisicamente, economicamente, afetivamente e mentalmente, eles devem suprir qualquer carência que seja demonstrada pelo mesmo, sendo inteiramente responsáveis pela formação do indivíduo. Também tem esse princípio como objetivo a garantia de convivência familiar aos filhos que possuem filiação diversa da unidade familiar, ou seja, sendo filho de apenas um dos genitores. A ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabelece em seu artigo 19 in verbis: É direito da criança e do adolescente ser criado e educado no seio de sua família, e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente que garanta seu desenvolvimento integral. Portanto, é notório o direito do menor em ser criando do seio da unidade familiar, sendo imprescindível para o desenvolvimento saudável deste. Ocorrendo descumprimento deste direito ocorrerão danos que no decorrer da
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