7-D ADM -intervencao-do-estado-e-da-propriedade-e-no-dominio-economico

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DIREITO ADMINISTRATIVO
INTERVENÇÃO DO ESTADO E DA PROPRIEDADE E NO DOMÍNIO 
ECONÔMICO
Livro Eletrônico
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Nilton Carlos de Almeida Coutinho
Intervenção do Estado e da Propriedade e no Domínio Econômico
DIREITO ADMINISTRATIVO
Sumário
Domínio Público e Intervenção do Estado na Propriedade e o Domínio Econômico .........3
1. Conceito ......................................................................................................................3
2. Classificação dos Bens Públicos .................................................................................3
3. Características dos Bens Públicos .............................................................................. 7
3.1. Alienação dos Bens Públicos .................................................................................... 7
3.2. Uso dos Bens Públicos ............................................................................................9
4. Utilização de Bens Públicos pelos Particulares .......................................................... 11
4.1. Autorização de Uso ................................................................................................. 11
4.2. Permissão de Uso ................................................................................................. 12
4.3. Concessão de Uso ................................................................................................. 13
4.4. Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia – MP n. 2.220/2001 .................. 13
5. Terras Devolutas ...................................................................................................... 14
6. O Tombamento .........................................................................................................22
7. Servidão Administrativa ...........................................................................................27
8. Requisição Administrativa ....................................................................................... 28
9. Ocupação Temporária ...............................................................................................29
10. Desapropriação.......................................................................................................29
11. Outros Institutos Relevantes ....................................................................................45
Questões de Concurso ................................................................................................. 50
Gabarito ...................................................................................................................... 58
Gabarito Comentado .....................................................................................................59
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DOMÍNIO PÚBLICO E INTERVENÇÃO DO ESTADO NA 
PROPRIEDADE E O DOMÍNIO ECONÔMICO
1. ConCeito
São considerados bens públicos os bens destinados ao uso direto do Poder Público bem 
como os bens destinados à utilização direta ou indireta da coletividade.
Os bens públicos são os de titularidade dos entes com personalidade jurídica de direito 
público, como Autarquias, Agências Executivas, Agências Reguladoras e Fundações Públicas.
Anoto que órgãos não podem ser proprietários de bens públicos, como Tribunal de Justi-
ça, Tribunal de Contas, Ministério Público. Os bens de pessoas da Administração Indireta com 
natureza privada (empresas públicas, sociedades de economia mista) não são bens públicos, 
sendo privados, com exceção das Florestas Públicas (Lei n. 11.284/2006) que podem existir 
em área de propriedades dos entes da Administração Indireta.
Todos os bens podem ser apropriados pelo Estado. Trata-se da teoria do domínio emi-
nente que informa a existência de um poder político que permite ao Estado submeter à sua 
vontade todos os bens situados em seu território.
Segundo a disciplina legal dos bem públicos constante do Código Civil, art. 98, são públi-
cos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; 
todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
2. ClassifiCação dos Bens PúBliCos
Os autores classificam os bens públicos a partir de três critérios:
• quanto à titularidade;
• quanto à disponibilidade;
• quanto à destinação.
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Quanto à Titularidade
Os bens públicos classificam-se, quanto à pessoa que detém sua titularidade, em Fede-
rais, Estaduais e Municipais.
a) Bens da União
A Constituição Federal de 1988 faz um rol, não taxativo, dos bens públicos que perten-
cem à União e aos estados-membros. Trata-se mais de uma distribuição básica do que pro-
priamente de uma relação dos bens de cada uma das entidades federativas. São bens que 
possuem características especiais e que, por isso mesmo, precisam ser tratados de forma 
igualmente especial.
Os bens da União estão relacionados no art. 20 da Constituição.
Quanto à titularidade, são bens da União, além dos que atualmente lhe pertencem e os que 
lhe vierem a ser atribuídos:
• as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e constru-
ções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas 
em lei;
• os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que ba-
nhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a ter-
ritório estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias 
fluviais;
• as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias maríti-
mas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de 
Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental 
federal;
• os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;
• o mar territorial;
• os terrenos de marinha e seus acrescidos;
• os potenciais de energia hidráulica;
• os recursos minerais, inclusive os do subsolo;
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• as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;
• as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.
Esse dispositivo constitucional levou em consideração alguns critérios:
• segurança nacional;
• proteção à economia nacional;
• o interesse público nacional.
São bens dos Estados, conforme dispõe o art. 26 da Constituição Federal:
• as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalva-
das, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;• as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas 
aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;
• as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;
• as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
O rol estampado nesse artigo não é taxativo. Existem outros bens públicos que são da titula-
ridade dos estados.
b) Bens municipais
São bens dos municípios as ruas, praças, jardins públicos, logradouros públicos, confor-
me dispõe a Lei n. 6.766/1979.
Adota-se um critério de exclusão: São considerados bens dos municípios aqueles bens 
públicos que se encontrem dentro do território municipal e não estejam incluídos entre os 
bens da União ou dos estados.
Quanto à Destinação
a) Bens de uso comum do povo
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Os bens de uso comum do povo destinam-se à utilização por toda a coletividade, indistin-
tamente. O que mais caracteriza os bens de uso comum do povo é o fato de estarem destina-
dos ao uso geral da população.
São exemplos de bens de uso comum do povo: mares, estradas, ruas e praças etc.
Tais bens se destinam ao uso geral da coletividade. Não existe a propriedade pelo ente 
público, existe a administração do bem. O critério é a destinação pública.
b) Bens de uso especial ou do patrimônio reservado
Os bens de uso especial são bens utilizados pela Administração Pública para suas fina-
lidades, ou seja, estão afetados a uma finalidade pública. Podem ser de qualquer pessoa de 
direito público. Também se enquadram nessa categoria os bens utilizados pelos particulares 
em virtude de delegação, bem como os bens dos concessionários de serviços públicos que 
serão revertidos ao patrimônio do poder concedente. Por fim, os bens das empresas públicas 
e sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos, por estarem afetados a 
uma utilidade pública, também são bens públicos de uso especial.
De acordo com a definição posta no art. 99, inciso II, do Código Civil, tem-se que:
Art. 99. São bens públicos: (...)
II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento 
da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias.
Os bens de uso especial caracterizam-se por ter, como principal destinação, a utilização 
pelos órgãos públicos e entidades administrativas, para a execução dos serviços adminis-
trativos e serviços públicos em geral.
Os bens dominicais constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, 
como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Abrangem todos os 
demais bens públicos que não são de uso do povo e nem de uso especial, ou seja, os bens 
de propriedade dos entes públicos sem uma destinação pública. Segundo o parágrafo único 
do art. 99 do CC, também são bens públicos os dominicais os bens pertencentes às pessoas 
jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.
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Segundo Mazza (2020) os bens dominicais, também chamados de bens do patrimônio 
público disponível ou bens do patrimônio fiscal, “são todos aqueles sem utilidade específica, 
podendo ser utilizados em qualquer fim ou, mesmo, alienados pela Administração, se assim 
o desejar”.
3. CaraCterístiCas dos Bens PúBliCos
Os bens públicos são impenhoráveis. O fundamento da impenhorabilidade dos bens pú-
blicos é o art. 100 da Constituição Federal. A execução contra a Fazenda Pública não se faz 
da mesma forma que se processa perante os credores comuns, devendo seguir a disciplina 
constante do art. 910 do Código de Processo Civil. A finalidade da impenhorabilidade é pro-
teger o patrimônio público, e, consequentemente, o princípio da continuidade dos serviços 
públicos. Decorre a impenhorabilidade a não onerabilidade, ou seja, não é possível que o bem 
público seja dado em garantia de dívidas.
A imprescritibilidade é uma característica dos bens públicos. Os bens públicos não po-
dem ser adquiridos por usucapião, conforme disciplina dos artigos 183, § 3º, e 191 da CF e 
art. 102 do Código Civil. Assim, entendo que padece do vício de inconstitucionalidade o art. 
60 da Lei n. 11.977/2009 que previu a conversão da legitimação de posse em propriedade em 
bens públicos.
3.1. alienação dos Bens PúBliCos
Os bens públicos não são inalienáveis. Os bens públicos são alienáveis, porém, mediante 
requisitos especiais, em razão do interesse público que representam. Conforme previsão do 
art. 100 do Código Civil, os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são 
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar.
Para a alienação de um bem público, primeiramente, faz-se necessária à sua desafetação. 
Os bens públicos, quando aplicados a uma finalidade pública, estão afetados. A desafetação 
é a cessação do uso do bem público em uma finalidade pública. Em razão da desafetação, o 
bem passa da categoria de bem público de uso comum ou de uso especial para a categoria 
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de bem dominical. A afetação e desafetação é um fato administrativo, ou seja, ocorre sem a 
necessidade de um ato formal declarando o ocorrido e pode se dar mediante um ato formal, 
proveniente do Chefe do Poder Executivo ou mediante um fato administrativo, ou seja, o fim 
do uso do bem para a finalidade pública a que se destinava, como, por exemplo, o fechamento 
de um estabelecimento de ensino que foi transferido a outro imóvel.
Decorre do acima exposto que os bens de uso comum do povo e de uso especial são 
inalienáveis. Se houver desafetação, podem ser alienados, mediante autorização legal. To-
dos os bens dominicais podem ser alienados mediante autorização legislativa, salvo a 
previsão do art. 225 § 5º da Constituição Federal.
A atual disciplina legislativa da alienação dos bens públicos é prevista dos artigos 17 a 
19 da Lei n. 8.666/1993. Alienação é toda a transferência da propriedade a terceiros. A Lei 
n. 8.666/1993 estabelece regras gerais sobre a alienação de bens públicos, na forma do 
art. 22 XXVII da Constituição Federal, competindo aos Estados e Municípios estabelecerem 
as regras específicas. A ADIN 927-3 declarou a inconstitucionalidade do art. 17 I “b” e “c” 
e 17 II “b” em relação a Estados e Municípios.
Em regra, a alienação de um bem público exige autorização legislativa, demonstração 
de interesse público motivado, avaliação prévia e licitação. Esta é dispensada apenas nos 
casos previstos no art. 17, I e alíneas, quais sejam, dação em pagamento, doação, permu-
ta, investidura(arts. 17, § 3º, e 23, II, “a”, da Lei n. 8.666/1993) e venda a outro órgão da 
administração.
A doação de bem público não se reveste da liberalidade que o contrato tem quando se dá 
perante particulares.1 Na doação de bem público, a liberalidade é funcionalizada em razão do 
interesse público decorrente da alienação. Somente se torna justificável a doação de um bem 
público quando não existir outra forma de satisfazer o interesse público. A doação deve ser 
subsidiária, devendo a Administração dar preferência por outras formas de cessão de uso que 
não impliquem em transferência de titularidade. Apenas justifica a doação de um bem público 
1 Um estudo mais aprofundado sobre doação de bem público pode ser feito no artigo de minha autoria inti-
tulado “doação de bens imóveis pela Administração Pública, constante da Revista dos Tribunais, volume 
945, 2014, p. 17-35.
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a existência de manifesto interesse público resultante da transferência gratuita da proprieda-
de que ultrapasse, inclusive, a vantagem patrimonial que seria obtida mediante a alienação 
onerosa do referido bem e aplicação do valor obtido em outras finalidades públicas.
A Administração não pode fazer doações puras. Somente é permitida a doação modal, 
com cláusula de reversão em caso de descumprimento da finalidade pública dada ao bem 
doado.
O descumprimento do encargo de interesse público que justificou a doação não ocasiona 
a reversão automática da propriedade doada à Administração Pública doadora. Esta deve, no 
prazo máximo de 10 anos da ciência inequívoca do descumprimento do encargo, promover a 
reversão do bem, por meio de escritura pública de reversão ou ação judicial. É possível a doa-
ção de um bem público a um particular ou pessoa jurídica de direito privado. Contudo, referida 
doação deve respeitar os princípios que regem a Administração Pública, em especial, os da 
impessoalidade e moralidade.
A natureza da doação pode afastar a necessidade de licitação para escolha do donatário 
do bem público. Entretanto, sempre que houver possibilidade de competição, ou houver mais 
um interessado em receber o bem doado em razão da vantagem que pode advir da doação, 
bem como se esta ocasionar escassez de mercado que interfere na atividade de outros parti-
culares, necessária a licitação. Se, no caso concreto, existir alguma circunstância ou fato que 
resulte em prejuízo à Administração decorrente da abertura de procedimento licitatório ou 
qualquer outro interesse público relevante justificado, pode ser feita a doação direta, sempre 
devendo a Administração agir de forma impessoal.
3.2. Uso dos Bens PúBliCos
Em regra, os bens devem ser usados pela pessoa jurídica de direito público ao qual perten-
ce o bem. Particulares podem utilizar bens públicos; entretanto, deve haver interesse público 
demonstrado que justifique esse uso. O uso normal do bem público não altera a vocação nor-
mal do bem (ex.: cadeiras e mesas de restaurante em calçada). O uso anormal do bem público 
altera a vocação natural do bem (fechamento de uma rua para realização de uma feira livre).
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O uso privativo de bem público consiste na outorga para uma pessoa utilizar um bem pú-
blico de forma exclusiva, por prazo temporário.
Em regra, o uso privativo do bem público deve ser remunerado. Não se pode aceitar um 
uso privativo de bem público por entidade particular, sem que ocorra a necessária contra-
partida pelo proveito econômico obtido. É a aplicação do princípio da igualdade nos ônus 
e benefícios decorrentes da ação do Estado. Se este beneficia alguém com um bem de sua 
propriedade, deve haver um pagamento que irá reverter em prol de todos.2
Também cumpre ressaltar que nos casos de outorga de uso de imóvel público, a licitação 
é necessária quando há possibilidade de competição, como forma de evitar favoritismos por 
parte da Administração, conforme lição de Carvalho Filho,3
quanto à exigência de licitação, deve-se entender-se necessária sempre que for possível e houver 
mais de um interessado na utilização do bem, evitando-se favorecimentos ou preterições ilegíti-
mas.
A Lei n. 8.666/1993, em seu art. 2º, estabelece que as obras, serviços, inclusive de publi-
cidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, 
quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalva-
das as hipóteses previstas nesta Lei. A contratação direta somente é possível nas hipóteses 
de dispensa e inexigibilidade de licitação.4 Sempre que o uso do bem trouxer vantagens eco-
nômicas para a Administração ou para o particular, não se trata de ato administrativo e sim de 
ato negocial que deve ser realizado por meio de um procedimento prévio de seleção objetivo 
do interessado, sob pena de ofensa ao princípio da impessoalidade:
2 “Há a hipótese em que a remuneração se destina a promover a redistribuição da riqueza. Assim se passa espe-
cialmente nos casos em que a fruição do bem público pelo particular se traduzirá numa atividade apta a gerar 
riquezas. Em vez de propiciar a um sujeito determinado a acumulação a riqueza envolvida, estabelece-se a 
cobrança de uma remuneração que se orienta a promover a redistribuição dos benefícios a toda a comuni-
dade”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2012, 8ª edição, 2012, p. 
1067/1068)
3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, 22ª 
edição, p. 1108
4 (...) a dispensa pressupõe uma licitação “exigível”. É inexigível a licitação quando a disputa for inviável. Havendo 
viabilidade de disputa é obrigatória a licitação, excetuados os casos de “dispensa” imposta por lei. (JUSTEN FILHO, 
Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 15ª edição, 2012, p. 
333).
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Nos casos em que a Administração pode obter receita (ou, mesmo, vantagens indiretas – como a 
economia de recursos para a conservação do bem ou a respectiva implementação de benefícios), 
conjugada com a viabilidade de competição entre os interessados, instala-se o dever de promover 
a licitação para o uso do bem público...não mais se estará diante da clássica autorização unilateral 
via ato administrativo, mas, sim, de contrato administrativo a ser celebrado entre a Administração 
e o concessionário/permissionário (ou, quando muito, de ato administrativo negocial) 5.
4. Utilização de Bens PúBliCos Pelos PartiCUlares
4.1. aUtorização de Uso
A autorizaçãode uso6 é ato pelo qual a Administração permite, de modo precário, que par-
ticular utilize bem público, para seu próprio interesse. O caráter precário do uso informa que 
a Administração pode, a qualquer momento, reaver o imóvel do particular, não cabendo a este 
qualquer direito a continuar usando o bem público ou indenização pela restituição.
O ato é discricionário porque a autorizada administrativa pode decidir sobre a conveni-
ência e oportunidade de autorizar o uso do bem público, bem como acerca do momento que 
deve cessar o uso. É um ato unilateral, ou seja, não tem natureza contratual. Não depende 
de lei, devendo ser decidido pelo Administrador Público. Por fim, não depende, em regra, de 
licitação porque se destina a um uso temporário e de curto prazo, não cabendo, em regra, 
competitividade; entretanto, se no caso concreto, houver mais de um interessado em receber 
o bem público em autorização de uso, deve haver licitação.
O instituto acima não se confunde com a autorização de uso urbanística, prevista na Me-
dida Provisória m. 2.220/2001 – art. 9º. Segundo este dispositivo legal, aquele que possuía 
imóvel público em 30/06/2001, de até 250m², para uso comercial, poderá ser dada autoriza-
ção de uso; não é passível de revogação. Assim, referida autorização de uso tem natureza 
estável e perene.
5 MOREIRA, Egon Bockmann; GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Licitação Pública: A Lei Geral de Licitação – LGL 
e o Regime Diferenciado de Contratação – RDC. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 67.
6 “Autorização de uso é o ato administrativo unilateral e discricionário, pelo qual a Administração consente, a 
título precário, que o particular se utilize de bem público com exclusividade. A utilização não é conferida com 
vistas à finalidade pública, mas no interesse privado do utente. Aliás, essa é uma das características que dis-
tingue a autorização da permissão e da concessão” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 
São Paulo: Atlas, 22ª edição, 2009, p. 690/691).
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4.2. Permissão de Uso
Permissão de uso7 é o ato pelo qual a Administração consente que certa pessoa utilize 
privativamente bem público, atendendo a interesse público e privado. Difere da autorização 
de uso em razão da existência de uma finalidade pública. Trata-se, também, tal como a au-
torização de uso, de medida unilateral e precária. É um ato intuito personae, ou seja, é reali-
zado em razão das qualidades do permitente, razão pela qual não é possível a transferência 
da permissão de uso. Em regra, não há prazo; se houver prazo, haverá natureza contratual e 
será uma concessão de uso. A licitação pode ser necessária, se houver mais de um eventual 
interessado no uso do bem público.
Um critério que deve servir de distinção entre a autorização e a permissão de uso de bem 
público deve ser o grau de transitoriedade entre ambas e o fato de que, quanto menos tran-
sitória for a utilização de um bem público, maior deve ser a compatibilidade entre a fruição 
privativa e o interesse público. Nesse sentido é a lição da doutrina:8
Não se afigura cabível estabelecer distinção entre autorização de uso e permissão de uso fundada 
no interesse particular. É problemático afirmar que a autorização não é aplicável nos casos em que 
o bem público se destina a satisfazer o interesse do autorizado e que a permissão é instrumento de 
produção do interesse coletivo. Em todos os casos, o particular busca realizar um interesse predo-
minantemente não estatal, ainda que a atuação por ele pretendida deva ser compatível com o bem 
comum...o ponto nodal da diferença reside na natureza transitória ou não da utilização pretendida 
pelo particular. Quanto menos transitória for a utilização pretendida, tanto maior deverá ser o grau 
de compatibilidade entre a fruição privativa e as necessidades coletivas.
Anoto que a permissão de uso deve ter a natureza precária, ou seja, não deve ter prazo. 
Se for inserido prazo na permissão, esta não mais se caracterizará como precária. A inserção 
de prazo na permissão gera ao particular o direito de indenização no caso de revogação. A 
7 “Permissão de uso é o ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, pelo qual a 
Administração Pública faculta a utilização privativa de bem público, para fins de interesse público” (DI PIETRO, 
Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 22ª edição, 2009, p. 691).
8 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2012, 8ª edição, 2012, p. 
1071/1072.
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permissão de uso com prazo, denominada permissão qualificada, tem natureza contratual e, 
em regra, necessita de autorização legislativa prévia, conforme lição da doutrina:9
A permissão de uso, quando dada precariamente (como é de sua natureza), ou seja, sem prazo 
estabelecido, não cria obrigações para a Administração Pública, que concede a permissão e a reti-
ra discricionariamente, independentemente do consentimento do permissionário, segundo razões 
exclusivamente de interesse público. Nesses casos, a permissão não tem natureza contratual e, 
portanto, não está sujeita a licitação (a não ser em hipóteses em que outras leis específicas a 
exijam expressamente). No entanto, existem verdadeiras concessões de uso que são disfarçadas 
sob a denominação de permissão de uso, tendo a natureza contratual; isto ocorre especialmente 
quando ela é concedida com prazo estabelecido, gerando par o particular direito a indenização em 
caso de revogação da permissão antes do prazo estabelecido.
4.3. ConCessão de Uso
Concessão de uso é contrato mediante o qual se consente o uso privativo de bem público, 
por prazo certo e determinado. Trata-se de ato de natureza contratual, adequado em casos 
onde seja exigido um gasto do concessionário que vai amortizar seu investimento com o uso 
por tempo mais longo. Como se trata de um contrato administrativo, aplicam-se as deno-
minadas cláusulas exorbitantes. Difere da locação e comodato que são contratos de direito 
privado. Em regra, pressupõe prévia licitação.
Concessão de direito real de uso é um direito real resolúvel, previsto no art. 7 do Decre-
to-lei n. 271/1967 (com a redação dada pela Lei n. 11.481/2007). O uso determinado para a 
regularização fundiária de interesse social, aproveitamento sustentável de margens de rios, 
preservação de comunidades tradicionais e outros motivos de justificado interesse público. 
Há a possibilidade de sucessão, inter vivos ou mortis causa. Necessária a licitação.
4.4. ConCessão de Uso esPeCial Para fins de moradia – mP n. 
2.220/2001
A concessão de uso especial para fins de moradia foi prevista pela MP 2.220/2001. O fun-
damento desta é o direito à moradia, previsto no art. 6º da CF. Os requisitos são:
• posse por cinco anos até 30/06/2001;
• imóvel de até 250 m²;
9 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Temas polêmicos sobre licitações e contratos. São Paulo: Malheiros, 3ª 
edição, 1998, p. 40/41
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• uso para fins de moradia;
• o possuidor não ser proprietário de imóvel urbano ou rural.
Trata-se de um direito real (art. 1.225, XI, do Código Civil). Deve ser formalizado mediante 
termo administrativo ou sentença judiciária. É um ato administrativo vinculado, visto que se 
trata de um direito subjetivo do ocupante que preencha os requisitos previstos na MP. Pode a 
Administração transferir o ocupante para outro imóvel.
Em relação aos bens dos Estados e dos Municípios, entendo que a MP 2.220 incidiu em 
ofensa ao princípio da autonomia dos entes federativos,10 apesar do entendimento do Tribu-
nal de Justiça do Estado de São Paulo ser pela constitucionalidade da MP n. 2.220/2001 em 
relação aos Estados e Municípios.11
5. terras devolUtas
São devolutas as terras que “nunca tiveram dono ou o tiveram e já não o tem”:12
10 “Só que a imposição de tal medida a todos os entes da Federação, sem levar em conta a viabilidade operacio-
nal diante do elevado ônus sobre o patrimônio público, fere frontalmente a autonomia estadual e municipal. O 
ente mais atingido é, evidentemente, o Município, que para oferecer outro local para os ocupantes das áreas 
mencionadas nos arts. 4º e 5º terá que dispor de elevados recursos públicos, provavelmente não disponíveis 
hoje, diante da grave crise financeira que o país atravessa, em todos os níveis de governo. A situação é tanto 
mais grave quando se verifica que a concessão de uso foi prevista como direito dos ocupantes de áreas públi-
cas, o que lhes permitirá o acesso ao Poder Judiciário em caso de inviabilidade de atendimento de seus pedi-
dos na via administrativa”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Concessão de uso especial para fins de moradia, 
in Adilson Dallari e Sérgio Ferraz (orgs.) Estatuto da Cidade. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 158/161)
11 Arguição de inconstitucionalidade – medida provisória n. 2.220/2001 – Concessão de Uso Especial para Fins 
de Moradia (CUEM) – Alegada vulneração do art. 24, I, da Constituição Federal – Inocorrência – Contornos 
de verdadeira política pública de abrangência nacional – dever do Estado-Juiz de interpretá-lo conforme a 
Constituição, a prestigiar a correta narrativa da norma fundante, decorrente, in casu, de histórica reivindica-
ção dos movimentos pela reforma urbana – situação fundiária do País e, em especial, do Estado de São Paulo 
que desautoriza desregulamentação da matéria – perigo de repetição do que se observa no caso do direito de 
greve, na medida em que inexistiria, de forma inequívoca, interesse em disciplinar assunto que toca aspectos 
patrimoniais de enorme relevo de Estados e Municípios – Risco, ademais, de ver vulnerado direito social fun-
damental na medida em que a CUEM representa uma das poucas hipóteses legais de regularização fundiária 
de interesse social em imóveis públicos urbanos – precedentes doutrinários – arguição de inconstitucionali-
dade rejeitada. (TJ/SP – 0041454-43.2012.8.26.0000, Arguição de Inconstitucionalidade / Locação / Permis-
são / Concessão / Autorização / Cessão de Uso, Relator(a): Renato Nalini Comarca: São Paulo Órgão julgador: 
Órgão Especial Data do julgamento: 30/01/2013 Data de registro: 22/03/2013).
12 PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com e Emenda n. 1 de 1969 – tomo I. São Paulo: 
RT, 1969, p. 529.
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Todas as terras brasileiras, à época do descobrimento, foram adquiridas pela Coroa Por-
tuguesa, em razão do denominado Direito de Conquista. Mesmo antes de 1500, boa parte das 
terras que hoje compõem o nosso território, eram consideradas de propriedade de Portugal 
devido ao Tratado de Tordesilhas.
Terras foram concedidas aos particulares pelo regime de sesmarias. Caso o beneficiário 
não as ocupasse, cultivasse e demarcasse, caía em comisso, sendo devolvidos os bens à Co-
roa. As terras brasileiras somente podiam ser adquiridas originariamente por meio de sesma-
rias e qualquer outra forma de aquisição era contrária ao Direito. Ruy Cirne Lima13 ensina que 
“dispondo as leis do reino que as terras do Brasil deviam ser adquiridas unicamente por con-
cessões de sesmarias, bem é de ver que todo modo diverso de aquisição lhes seria contrário”.
A maioria dos beneficiários das sesmarias, em razão da grande dificuldade14 em cumprir 
os requisitos destas, caiu em comisso15. Conforme notícia a doutrina16, “ao longo dos oito-
centos era fato que as sesmarias estavam majoritariamente em comisso, pois os sesmeiros 
não haviam cumprido a determinação legal de medir e demarcar sua terra”. Sobre o assunto, 
o Ministro Aliomar Baleeiro, em voto no RE 51.290⁄GO (relator Min. Evandro Lins e Silva, j. 
24.9.1968, p. 24.09.1968), nos ensina:
As terras do Brasil foram objeto de conquista e posse, por Pedro Álvares Cabral para 
o Rei de Portugal. Ela passou a ser uma fazenda do Rei, ficando no domínio real até a 
Independência, quando foi transferida para o Patrimônio Nacional, lá permanecendo até 
o tempo do Império, até que o art. 64 da Constituição de 1891 a distribuiu aos Estados 
13 LIMA, Ruy Cirne. Terras Devolutas – História, Doutrina, Legislação. Porto Alegre: Globo, 1935, p. 51.
14 “As sesmarias eram concedidas debaixo das condições de medição, confirmação e verificação de cultivo, 
sendo esta última uma condição essencialíssima, segundo o alvará de 5 de janeiro de 1785. Só isso já está 
indicando a inobservância do regime sesmeiro, dada a carência de topógrafos e a inexistência de vias regu-
lares de penetração no interior sertanejo” (JUNQUEIRA, Messias. O Instituto das Terras Devolutas. São Paulo: 
Lael, 1976, p. 35).
15 “Ora, observam todos os escritores e estudiosos do assunto, que na concessão das Sesmarias, no Brasil, as 
exigências eram realmente excessivas e de tal modo onerosas, que não raro, os titulares preferiam abandonar 
por completo a concessão. Com esse abandono, as terras eram invadidas por posseiros sem título algum. Os 
sesmeiros, mesmo, preferiam deixar a Sesmaria a eles titulada, para ir lavrar terras alheias, a salvo das obri-
gações com o Governo”. (LACERDA, Linhares de. Tratado das Terras do Brasil. Rio de Janeiro: Alba, 1960, p. 
118).
16 MOTTA, Márcia Maria Menendes. Sesmarias e o mito da primeira ocupação. In: Justiça & História, vol. 4, n. 7. 
2004, p. 63
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em cujos limites se encontrava. Então, os Estados, como sucessores da nação brasi-
leira, e a nação brasileira, como sucessora do patrimônio pessoal do Rei de Portugal, não 
necessitam trazer nenhum título. O título é a posse histórica, o fato daquela conquista 
da terra. A terra, no Brasil, originariamente era pública. ORei desmembrou pedaços, 
áreas enormes, as chamadas sesmarias, e doou-as. Houve esse processo até quase a 
Independência. Depois da Independência, estabeleceu-se que não poderiam ser mais 
objeto de doações ou concessões. Deveriam ser vendidas. Ora, o Rei de Portugal não 
dava terras. Ele fazia uma espécie de concessão aos sesmeiros, para sua efetiva utili-
zação econômica. O que queria era fundar um império. Queria que o sujeito trouxesse 
dinheiro, homens, ferramentas, animais, lavrasse a terra, valorizasse-a, com o que o rei 
receberia seus impostos, tanto que reservava certos direitos regaleanos. Basta o fato de 
não terem cumprido suas obrigações – como, geralmente, não cumpriam – para com a 
Coroa portuguesa, para que caíssem em comisso, por diferentes maneiras.
Em 1822 as sesmarias foram estas extintas. Conforme lição de Ruy Cirne Lima, “desta 
sorte, portanto, a Resolução de 17 de julho de 1822, pondo termo ao regime das sesmarias 
no Brasil, sancionava apenas um fato consumado: a instituição das sesmarias já havia rolado 
fora de órbita de nossa evolução social17”.
Assim, o instituto das sesmarias fracassou18 no Brasil, gerando os latifúndios improduti-
vos, a concentração de terras e o atraso no desenvolvimento do Brasil.
Entretanto, o fim dos regimes das sesmarias significou o caos fundiário no Brasil. Não 
houve uma disciplina que substituísse o instituto e a ocupação de terras ficou sem uma disci-
plina legal durante o período de 1822 a 1850. Esse é o relato de Paulo Garcia que nos noticiou 
que “assim, de 1822 a 1850, vivemos um regime quase caótico, imperando, então, o princípio 
que reconhecia valor à posse, ou ocupação19”.
17 LIMA, Ruy Cirne. Terras Devolutas – História, Doutrina, Legislação. Porto Alegre: Globo, 1935, p. 44
18 “Nestas primeiras décadas do séc. XIX, eram as sesmarias identificadas com o atraso na agricultura e no 
desenvolvimento econômico em geral. Os discursos de José Bonifácio de Andrade e Silva expressam com 
nitidez essa concepção, quando afirma que a legislação das sesmarias não atendia aos interesses de expan-
são da agricultura, a qual exigia novos instrumentos legais”. (VARELA, Laura Beck. Das Sesmarias à Proprie-
dade Moderna: Um Estudo de História do Direito Brasileiro. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 112.)
19 GARCIA, Paulo. Terras Devolutas. Belo Horizonte: Oscar Nicolai, 1958, p. 23.
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Após o fim das sesmarias, houve a multiplicação de posseiros, sem qualquer título sobre 
as terras que ocupavam. Tal fato exigiu a disciplina do modo como se adquiria o domínio, bem 
como critérios de distinção entre terras públicas e privadas, o que se deu com a Lei de Terras 
(Lei n. 601⁄1850). Esta tinha o objetivo de retomar os imóveis improdutivos e disponibilizá-los 
para quem quisesse ocupá-los, iniciando-se, assim, a colonização do Brasil, com o fim da 
escravidão. Conforme nos noticia Messias Junqueira, “a finalidade da elaboração da lei 601 
foi obter terras em que se fizesse a colonização por pessoas livres, de vez que, a esse tempo 
já havia cessado o tráfico legal de escravos... 20”
Segundo a Lei de Terras:
Art. 3º São terras devolutas:
§ 1º As que não se acharem aplicadas a algum uso público nacional, provincial, ou municipal.
§ 2º As que não se acharem no domínio particular por qualquer título legítimo, nem forem havidas 
por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em comisso por 
falta do cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura.
§ 3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do Governo, que, apesar 
de incursas em comisso, forem revalidadas por esta Lei.
§ 4º As que não se acharem ocupadas por posses, que, apesar de não se fundarem em título legal, 
forem legitimadas por esta Lei.
A definição do que sejam terras devolutas decorre da exclusão das destinadas a um fim 
específico pelo Poder Público, bem como aquelas sob legítimo domínio particular. Segundo 
lição de Pontes de Miranda21, “devoluta é a terra que, devolvida ao Estado, esse não exerce 
sobre ela o direito de propriedade, ou pela destinação ao uso comum, ou especial, ou pelo 
conferimento de poder de uso ou posse a alguém...os bens do Estado, se não recebem desti-
no, nem exerce o Estado os direitos que tem, ficam devolutos”.
As terras dadas em sesmarias e caídas em comisso eram de domínio do Império, ressal-
vada a possibilidade de revalidação, desde que cumpridos os requisitos da Lei (basicamente, 
efetiva ocupação, moradia e cultura). Também, houve a legitimação das posses dos imóveis 
onde havia ocupação, moradia e cultivo.
20 JUNQUEIRA, Messias. O Instituto das Terras Devolutas. São Paulo: Lael, 1976, p. 78
21 PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com e Emenda n. 1 de 1969 – tomo I. São Paulo: 
RT, 1969, p. 529.
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Terras Devolutas e o STF
Segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal, tem-se que:e
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALÇADA. REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL 
FEDERAL, ART. 308, VIII. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 5. USUCAPIÃO. TERRAS DEVOLU-
TAS. INSUBSISTENTE A INVOCAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL 
PARA SUPERAR O ÓBICE REGIMENTAL DA ALÇADA. DISPONDO ESSE DISPOSITIVO QUE 
AS TERRAS DEVOLUTAS NÃO COMPREENDIDAS NO ARTIGO ANTERIOR INCLUEM-SE 
ENTRE OS BENS DO ESTADO, COM ELE NÃO ATRITA A DECISÃO QUE ATRIBUI AO ESTADO 
O ÔNUS DE PROVAR SEREM, OU NÃO, DEVOLUTAS AS TERRAS, POIS NEM A FALTA DE 
TRANSCRIÇÃO NO REGISTRO GERAVA ESSA PRESUNÇÃO A SEU FAVOR. – RECURSO 
EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.
Assim, nem toda terra que não é de particular é devoluta. Para ser considerada devoluta, 
deve haver a prova dos fatos que ensejam a devolutividade da área, mediante estudos da 
cadeia dominial. Nesse sentido é o alerta de Pontes de Miranda22:
A concepção de que ao Príncipe toca o que, no território, não pertence a outrem, particular ou en-
tidade de direito público, é concepção superada. As terras ou são dos particulares, ou do Estado, 
ou nullius. Nem todas as terras que deixaram de ser de pessoas físicas ou jurídicas se devolvem 
ao Estado. Ao Estado vão o que foi abandonado, no sentido preciso do sistema jurídico. Ao Estado 
foi o que, segundo as legislações anteriores ao Código Civil, ao Estado se devolvia. A expressão 
“devolutas”, acompanhando “terras”, a esse fato se refere.
E, hoje, prevalece o entendimento de que o Estado tem que comprovar o caráter devolu-
to das terras sem registro em nome de particulares, conforme decisão abaixo do Superior 
Tribunal de Justiça23:
22 PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com e Emenda n. 1 de 1969 – tomo I. São Paulo: 
RT, 1969, p. 529.
23 STJ – REsp 113.255/MT, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/04/2000, DJ 
08/05/2000, p. 89.
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CIVIL. USUCAPIÃO. ALEGAÇÃO, PELO ESTADO, DE QUE O IMÓVEL CONSTITUI TERRA 
DEVOLUTA. A ausência de transcrição no Ofício Imobiliário não induz a presunção de 
que o imóvel se inclui no rol das terras devolutas; o Estado deve provar essa alegação. 
Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. Recurso 
especial não conhecido.
Anoto que a presunção de titularidade pública de imóveis foi elidida paulatinamente pela 
legislação. Desde a Lei n. 601/1850 foram editadas disposições legais que cuidaram de pre-
servar o patrimônio privado:
Art. 1º Ficam proibidas as aquisições de terras devolutas por outro titulo que não seja o de compra.
..........................
Art. 3º São terras devolutas:
§ 1º As que não se acharem aplicadas a algum uso publico nacional, provincial, ou municipal.
§ 2º As que não se acharem no domínio particular por qualquer titulo legítimo, nem forem havidas 
por sesmarias e outras concessões do Governo Geral ou Provincial, não incursas em comisso por 
falta do cumprimento das condições de medição, confirmação e cultura.
§ 3º As que não se acharem dadas por sesmarias, ou outras concessões do Governo, que, apesar 
de incursas em comisso, forem revalidadas por esta Lei.
§ 4º As que não se acharem ocupadas por posses, que, apesar de não se fundarem em titulo legal, 
forem legitimadas por esta Lei.
Art. 4º Serão revalidadas as sesmarias, ou outras concessões do Governo Geral ou Provincial, que 
se acharem cultivadas, ou com princípios de cultura, e morada habitual do respectivo sesmeiro ou 
concessionário, ou do quem os represente, embora não tenha sido cumprida qualquer das outras 
condições, com que foram concedidas.
Art. 5º Serão legitimadas as posses mansas e pacificas, adquiridas por ocupação primaria, ou 
havidas do primeiro ocupante, que se acharem cultivadas, ou com principio de cultura, e morada, 
habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes:
A Lei Imperial reconheceu as posses e a propriedade para aqueles que atendessem os 
procedimentos para tal. Também estabeleceu o procedimento para “extremar o domínio pú-
blico do particular”, de modo administrativo (art.10). Assim, somente podem ser considera-
das devolutas aquelas áreas que não atendam as determinações da Lei Imperial.
Posteriormente, as terras devolutas foram transferidas para os Estados pela Constituição 
Republicana, razão pela qual o Estado de São Paulo cuidou de apurar as terras devolutas que 
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lhe cabia. Foi promulgada a Lei a n. 323, de 22.6.1895. Após, surgiu a Lei n. 545, de 2.8.1898 
que modificou a primeira, ampliando os casos já previstos naquela de reconhecimento da in-
tegração da propriedade no domínio privado. Assim, em seu art. 2º, estabeleceu:
Art. 2º. Ficam legitimadas em virtude desta lei, independentemente de processo de legitimação:
§ 1º. As terras que estiverem na posse particular por título de domínio obtido 20 anos antes desta 
lei, ou por decisão judicial proferida desde a mesma data.
Se o título de aquisição for instrumento particular, não se reputará datado senão do tempo 
em que a seu respeito se houver verificado algum fato de fé irrecusável, nos termos de direito.
§ 2º As terras que antes desta lei estavam na posse particular, com morada habitual e cultura efe-
tiva, pelo prazo não interrompido de 30 anos, compreendidas as sesmarias ainda não revalidadas...
Foi estabelecido no art. 10 que os títulos de aquisição das terras mencionadas no art. 2º 
deveriam ser transcritos no Registro Público e no art. 15 determinou que:
Na discriminação das terras ter-se-ão em vista os títulos de domínio particular e os que estiverem 
transcritos, na forma dos arts. 9º e 10 das posses revalidadas e legitimadas em virtude desta lei.
Posteriormente, a Lei estadual n. 655, de 23.8.1899 que também buscou legitimar posses 
de particulares. O Decreto n. 734, de 5/1/2000, excluiu do conceito de terras devolutas as 
que se achavam no domínio privado por qualquer título até a dará da Lei n. 601/1950, o que 
representou importante providência para a pacificação do domínio privado no Estado. Por 
fim, referido decreto regularizou aquisições anteriores a 02/08/1878, bem como reconheceu 
a aquisição por posse pelo prazo de 30 anos como apta à aquisição da propriedade, sem pro-
cesso de legitimação:
Art. 9º Fica legitimado em sua posse, independentemente de processo de legitimação:
§ 1º. O possuidor de terras que tiver título de domínio obtido até o dia 2.8.1878:
a) consideram-se legítimos todos os títulos hábeis em Direito para transferir domínio;
b) se o título de aquisição for instrumento particular, não se reputará datado senão do tempo em 
que a seu respeito se tiver verificado algum fato de fé irrecusável, nos termos de direito.
§ 2º O possuidor que estiver na posse das terras por decisão judicial proferida até o referido dia 
2.8.1878.
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§ 3º. O que por si ou por seu antecessor tiver morada habitual e cultura efetiva nas terras pelo pra-
zo continuado de 30 anos, contado de 2.8.1878, ainda mesmo que as terras constituam objeto de 
sesmarias ou concessões não revalidadas ou partes delas.
Art. 10. As posses de que trata o artigo antecedente ficam “ipso jure” legitimadas, independente-
mente de processo de legitimação, e o possuidor será reputado pleno proprietária das terras para 
todos os efeitos de direito.
Assim, para fins de apuração da devolutividade de uma área, não basta a mera comprova-
ção de que o título de propriedade não se originou de uma sesmaria. O título que teve origem 
em transações privadas reconhecidos pela legislação estadual são válidos. A mera inexis-
tência de título formalmente válido não é prova de devolutividade. Para comprovar a natureza 
de devoluta de determinado imóvel é necessário o estudo da cadeia dominial para que seja 
comprovado o não enquadramento nas disposições legais acima mencionadas que conside-
raram válidas transações privadas, bem como reconheceram direitos decorrentes da posse e 
aproveitamento de terras por possuidores.
• Afetação x desafetação
Quando se diz que um bem público foi afetado, significa que foi dada uma destinação 
específica a ele.
Por outro lado, quando dissemos que houve a desafetação do bem significa dizer que foi 
retirada a destinação que ele tinha.
Trata-se de um conceito importante pois somente os bens desafetados podem ser objeto 
de alienação.
• Regime jurídico
As características atribuídas aos bens públicos constituem o que se convencionou cha-
mar de regime jurídico dos bens públicos.
São características do regime jurídico dos bens públicos: a inalienabilidade, a imprescriti-
bilidade e a impenhorabilidade.
• Inalienabilidade: por esta característica, os bens públicos em regra não podem ser 
alienados.Excepcionalmente se pode cogitar da sua alienação desde que preenchidos 
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alguns requisitos: caracterização de interesse público; abertura de licitação na moda-
lidade de concorrência pública ou de leilão; realização de uma pesquisa prévia de pre-
ços; desafetação e autorização legislativa em se tratando de bens imóveis.
• Imprescritibilidade: por esta característica os bens públicos não podem ser adquiridos 
por usucapião, de acordo com a previsão estabelecida nos artigos 183, § 3º, e 191, pa-
rágrafo único, da Constituição Federal.
• Impenhorabilidade: por esta característica bens públicos não podem ser objeto de pe-
nhora em razão das regras previstas no artigo 100 da CF para a execução em face da 
Fazenda Pública.
Conforme mencionado, várias são as formas de intervenção estatal na propriedade, a sa-
ber: desapropriação, requisição, servidão administrativa, ocupação, tombamento.
Tendo como foco sua aprovação na OAB, passamos a tecer alguns comentários sobre as 
principais características de cada uma destas formas de intervenção
Servidão Administrativa 
Ocupação Temporária 
Requisição Administrativa 
Limitações Administrativas
Tombamento
Desapropriação
Intervenção 
Supressiva
Intervenção 
Restritiva
6. o tomBamento
A Constituição Federal estabelece em seu art. 23 que é competência comum da União, 
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios proteger os documentos, as obras e outros 
bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e 
os sítios arqueológicos, bem como impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de 
obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico e cultural.
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DIREITO ADMINISTRATIVO
O tombamento é o instrumento para a proteção dos bens protegidos pelo dispositivo 
constitucional acima. No âmbito da União, a norma que rege o tombamento é o vetusto De-
creto-lei n. 25, de 30 de novembro de 1937.
O tombamento, de início, é provisório, decretado no início do processo administrativo, per-
durando enquanto este não for concluído, com a função de, cautelarmente, impedir qualquer 
alteração do bem. Após o término do processo administrativo, o tombamento provisório pode 
ser convertido em tombamento definitivo, havendo o registro do ato administrativo perante o 
registro de imóveis.
O processo administrativo do tombamento pode ser iniciado pela provocação do proprie-
tário, quando então o tombamento é classificado em voluntário. Quando iniciado por inicia-
tiva da própria administração ou por provocação de terceiro, não proprietário, é chamado de 
tombamento de ofício.
Dúvidas surgem acerca da natureza jurídica do tombamento. Celso Antônio Bandeira de 
Mello24 diferencia a servidão do tombamento da seguinte forma:
Distingue-se os institutos do tombamento e da servidão em que: a) a servidão é um direito real so-
bre coisa alheia ao passo que o tombamento também pode afetar um bem próprio e ser satisfeito 
mesmo quando o bem de terceiro é expropriado sem que com isto se extingam os gravames ine-
rentes ao tombamento, não vigorando o princípio nemini res sua servir; b) a servidão não impõe ao 
titular do bem tombado o dever de agir, pois não lhe exige um facere, mas tão-só um pati, ao passo 
que o tombamento constitui o titular do bem tombado no dever de conservá-lo em bom estado, no 
que se incluem todas as realizações de reformas para tanto necessárias; c) demais disto, as servi-
dões só oneram bens imóveis e o tombamento tanto pode se referir a bens imóveis quanto a bens 
móveis, como quadros, estatuetas, joias e outros objetos de interesse cultural.
Conforme acima foi exposto, somente se pode falar em expropriação do direito de proprie-
dade se ocorrer a violação do núcleo essencial do bem, que se caracteriza pelo impedimento 
da utilização funcional do bem. Um bem tombado permanece no domínio do proprietário que, 
em regra, pode utilizá-lo de acordo com a vocação normal do bem (se for um imóvel urbano, 
poderá utilizá-lo para sua moradia; se for a sede de um imóvel rural, no restante, da proprie-
dade, poderá usá-lo para as atividades agrícolas ou pecuárias). Não há, assim, a atingimento 
do núcleo essencial do bem. Dessa forma, o tombamento é uma limitação, conformação ao 
24 MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2010, 27ª edição, p. 
912
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direito de propriedade, motivado por razões de ordem pública, como o interesse histórico, 
cultural ou ambiental do bem.
Há uma divergência da doutrina acerca da necessidade de indenizar o proprietário do bem 
tombado. Os que defendem a indenização se fundam na suposta perda de valor econômico do 
bem, bem como na redução do poder de usar, gozar e dispor. Flávio de Queiroz B. Cavalcanti25 
defende a indenização ao proprietário do bem tombado mediante os seguintes argumentos:
O tombamento, na maior parte das vezes, acarreta uma diminuição no valor econômico da coisa e 
uma redução das faculdades inerentes à propriedade.
O poder de usar, gozar e dispor, é reduzido pela necessidade de preservação da coisa, impedindo-
-se, por conseguinte, sua altera de acordo com o desejo de seu proprietário, e por via de consequ-
ência, reduzindo-lhe o valor econômico.
Em prol da coletividade, o titular sofre restrições no seu direito de propriedade e uma diminuição 
no seu patrimônio.
Baseada a regra de indenização pelo poder público no fracionamento dos ônus e cômodos, não 
vejo como escapar à conclusão de que necessário se faz o repartimento dos prejuízos sofridos.
Há quem entenda que, se o tombamento atingir somente um imóvel, haveria o dever de in-
denizar. Já, caso o tombamento fosse geral, não haveria direito à indenização, visto que todos 
suportariam as mesmas limitações. Nesse sentido, Paulo Affonso Leme Machado:
Uma propriedade situada em uma quadra em que os outros imóveis têm aproximadas características 
históricas ou arquitetônicas insere-se, naturalmente, no mesmo corpo de prescrições. Assim, se todos 
os bens dessa quadra ou das quadras vizinhas forem sujeitos aos mesmos gravames de conservação, 
inedificabilidade, preempção para a venda, com pequenas diferenças sobre futuras modificações, nada 
há de discriminatório. Assim, a propriedade imóvel, no caso, não está sendo sujeita a gravames e ônus 
de maneira desigual a outras situadas em igual situação. Nesse caso, ocorre a possível generalidade 
da limitação (ainda que não absolutamente geral, pois poderia haver zonas diferentes numa mesma 
cidade) e nada há a indenizar pelo PoderPúblico...diferente é a situação quando uma propriedade é 
escolhida solitariamente para ser conservada. Muitas vezes, pretende-se que ela fique como testemu-
nha de uma determinada época ou padrão cultural. Diante dos ônus da conservação de propriedades 
semelhantes e vizinhas, opta-se pela conservação de um só ou de poucos bens em relação ao conjunto 
existente. Ora, de imediato, é de se constatar que a limitação não está sendo geral no mesmo espaço 
geográfico26.
25 CAVALCANTI, Flávio de Queiroz B. Tombamento e dever de indenizar. Revista dos Tribunais, vol. 709/1994, p. 
34 – 41, Nov / 1994.
26 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Tombamento. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental, vol. 3, p. 233 – 277, 
mar. 2011.
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Entretanto, o critério sobre a generalidade ou individualidade do tombamento como cri-
tério de separação entre os que devem ou não receber a indenização é passível de crítica27. 
O imóvel é tombado individualmente, mesmo que os demais que o cercam também sejam. O 
tombamento de uma área implica no tombamento individual de cada imóvel, conforme lição 
de José dos Santos Carvalho Filho:
Mesmo quando o tombamento abrange uma determinada área, um bairro o até uma cidade, os imó-
veis tombados são apenas aqueles inseridos no local mencionado pelo ato. Dizer-se que todos os 
imóveis de uma rua estão tombados significa que cada um deles, especificamente, sofre a restrição.28
Conforme acima exposto, em regra, não deve haver a indenização ao proprietário do bem 
tombado. Este continua na propriedade do particular. O tombamento, em regra, não impõe 
obrigações positivas ao proprietário, apenas impedindo a alteração física do bem, com a fina-
lidade de preservar o patrimônio histórico e cultural do País.
Ademais, o dever de indenizar o proprietário pode inviabilizar a proteção ao patrimônio 
histórico e cultural do Brasil, levando à destruição do patrimônio cultural, em prejuízo da co-
letividade, com vistas ao atendimento do interesse individual de proprietário do imóvel, con-
forme o magistério de José Eduardo Ramos Rodrigues:29
Entendemos que continuar a discussão sobre se o tombamento é indenizável ou não escapa à 
realidade fática, em especial a de nosso País. Segundo a Constituição de 1988, cumpre ao Po-
der Público defender o Patrimônio Cultural Brasileiro, sendo um de seus meios mais eficazes o 
tombamento, exatamente por não representar ônus excessivo ao Erário público. Se entendermos 
que cada vez que um bem cultural for tombado, haverá indenização ou desapropriação indireta, 
estaremos objetivamente impedindo a preservação do patrimônio cultural e o cumprimento dos 
desígnios constitucionais.
27 “Não tem sentido considerar-se indenizável o tombamento individualizado de um bem e não indenizável aquele que 
atingir toda uma categoria de bens próximos um dos outros, que sofreriam uma “carga geral” imposta a todas as 
propriedades. O tombamento deve ser entendido como geral não por atingir, no seu ato de imposição, um ou mais 
bens, mas por inserir a coisa numa classe de bens legalmente prevista e potencialmente protegida. Assim, ainda que 
o tombamento aparentemente condicione coisa individualizada a um uso ou desfrute diferenciado das demais situ-
adas em determinado espaço, esta restrição é compatível com a imposta à categoria de bens que a coisa tombada 
e sua vizinhança fazem parte, a universalidade que é o Patrimônio Cultural Brasileiro”. (RODRIGUES, José Eduardo 
Ramos. Tombamento e patrimônio cultural. Doutrinas Essenciais de Direito Ambiental, vol. 3, p. 143-166, Mar. 2011)
28 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 27ª edição, 2014, p. 818.
29 RODRIGUES, José Eduardo Ramos. Tombamento e patrimônio cultural. Doutrinas Essenciais de Direito 
Ambiental, vol. 3, p. 143-166, Mar. 2011
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Nosso País é pobre e continuará a sê-lo por longo tempo. Nem por isso os brasileiros constituem-
-se num povo inferior sem direito de fruição de seu patrimônio cultural, transmissível às futuras 
gerações, como qualquer país civilizado do mundo. Até porque uma das formas de superação do 
subdesenvolvimento mais eficazes, implica na valorização por um povo de seus bens culturais, 
através do qual consegue afirmar-se realmente como nação. A indenização ou expropriação de 
bens culturais por nossos débeis cofres públicos afasta para sempre qualquer possibilidade de 
preservação do Patrimônio Cultural Brasileiro. Mesmo que obtenha verbas suficientes para indeni-
zação, o que já é bastante improvável num país endividado externa e internamente como o Brasil, 
sobrará algum dinheiro para a restauração e manutenção dos bens? É óbvio que não! Admitir in-
denização pura e simples do tombamento num país pobre é condenar o seu patrimônio cultural à 
destruição total.
A questão da indenizabilidade do tombamento deve ser objeto de análise no caso concre-
to. Poderá haver casos em que o tombamento pode ocasionar um prejuízo real ao proprietá-
rio, impedindo-o de continuar a exercer atividades que antes realizava e que lhe eram lucra-
tivas. Outros casos de tombamento, entretanto, podem não limitar o real uso da propriedade 
que era realizado; não havendo a interrupção de qualquer atividade lucrativa do proprietário, 
não há o que indenizar. Não é admissível indenizar o que nunca existiu por mera presunção 
de que seria possível existir. Não é lógico e nem razoável indenizar o seu potencial de apro-
veitamento econômico que nunca foi, de fato, utilizado pelo proprietário e que dependeria 
de circunstâncias imprevistas e imprevisíveis. Por exemplo, é totalmente injusto pagar pela 
perda do potencial de construção de um imóvel no qual o proprietário nunca sequer requereu 
licença de construir porque, em tese, seria possível derrubar o imóvel de valor histórico para 
construir um edifício no local, fato que dependeria de acontecimentos aleatórios que nunca 
poderiam acontecer, como o interesse do mercado em fazer um empreendimento no local30. 
Assim, deve o proprietário fazer prova do prejuízo causado pelo tombamento para que possa 
pleitear indenização, conforme voto do Ministro Arnaldo Esteves Limam
30 “A fixação do preço justo não pode embasar-se em mera hipótese de aproveitamento do imóvel, jamais cogi-
tada pelos expropriados antes do procedimento expropriatório. Vale dizer, não se pode levar em conta a possi-
bilidade de implantação de loteamento em um imóvel que, antes da intervenção do Poder Público, sempre foi 
utilizado para a atividade agropecuária. O interesse auferido pelo proprietário do imóvel expropriado, mencio-
nado no art. 27 do Dec. Lei n. 3.365/41, refere-se às eventuais atividades praticadas no momento da declara-
ção de utilidade pública”. (STJ – 1ª T., REsp 986.471, Min. Denise Arruda, j. 13.5.08, DJU 30.6.08. In: NEGRÃO, 
Theotonio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. São Paulo: Saraiva, 41ª edição, 2009, p. 
1425/1426)
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O tombamento, por significar uma restrição administrativa que apenas obriga o proprietário a man-
ter o bem tombado dentro de suas características para a proteção do patrimônio cultural, não gera 
qualquer dever indenizatório para o Poder Público, e isso porque nenhum prejuízo patrimonial é 
causado ao dono do bem. Somente se o proprietário comprovar que o ato de tombamento lhe cau-
sou prejuízo, o que não é a regra, é que fará jus à indenização. (...) Ressalva-se apenas a hipótese 
em que, sob a denominação de tombamento, o Estado realmente interdita o uso do bem pelo pro-
prietário. Nesse caso é até impróprio falar-se em tombamento; o certo será considerar-se hipótese 
de servidão administrativa ou de desapropriação, conforme o caso, passando o proprietário então 
a ter direito à indenização pelos prejuízos causados pelo uso, ou pela própria perda da propriedade, 
no todo ou em parte.
No mesmo sentido é a lição de Hely Lopes Meirelles31 o qual nos ensina que “o tomba-
mento, em princípio, não obriga a indenização, salvo se as condições impostas para a con-
servação do bem acarretam despesas extraordinárias para o proprietário, ou resultam na in-
terdição de uso do mesmo bem, ou prejudicam sua normal utilização”.
E, mesmo se provado o prejuízo, da indenização deverá ser subtraído o valor do potencial 
construtivo alienável do imóvel, previsto no art. 35 do Estatuto da Cidade.
7. servidão administrativa
Servidão administrativa é o direito real público que autoriza o uso da propriedade para 
execução de obras e serviços de interesse coletivo.
O Código Civil disciplina a servidão civil da seguinte forma:
Art. 1.378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, 
que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por 
testamento, e subsequente registro no Cartório de Registro de Imóveis.
Conforme a doutrina32, as servidões civis,
Constituem-se voluntariamente. Não podemos falar em servidões impostas por lei, porque aí es-
tamos adentrando no território dos direitos de vizinhança. Servidão é resultante da vontade, seja 
bilateral, seja manifestação de última vontade.
31 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2013, 39ª ed., p. 651.
32 VIANA, Marco Aurélio S. In: TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Comentários ao Novo Código Civil, volume XVI: dos 
direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 634
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Porém, a servidão administrativa não se confunde com a servidão disciplinada no direito 
civil. A servidão civil é direito real de um prédio sobre outro para uma finalidade privada. A ser-
vidão administrativa é um ônus real que o poder público impõe sobre uma propriedade com a 
finalidade de serventia pública.
A diferença entre a servidão do direito civil e a servidão do direito público é que a res do-
minans é um serviço público33, razão pela qual resta afastada a disciplina do direito civil que 
prevê a instituição consensual da servidão visando a uma utilidade particular em favor de 
um dos proprietários. A servidão administrativa pode incidir em bens públicos34. Segundo a 
doutrina35:
Servidão administrativa é o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pública, por 
força da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietário quanto ao seu usou gozo...
são exemplos de servidão administrativa: a passagem de fios elétricos sobre imóveis particulares, 
a passagem de aquedutos ou o trânsito sobre bens privados etc.
O fundamento legal das servidões administrativas é o art. 40 Decreto-lei n. 3.365/1941 
que estabelece que o expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na for-
ma desta lei. Também existe previsão de servidão administrativa nos arts. 117 a 138 do Có-
digo de Águas.
Pode se constituir de duas formas:
• amigável, mediante escritura pública a ser lavrada no Registro de Imóveis;
• judicial, mediante ação de igual procedimento ao da desapropriação.
A servidão tem o caráter de ser, em regra, permanente.
Em regra, não existe indenização a ser paga, salvo se houver prejuízo ao proprietário. Cabe 
ao proprietário comprovar a existência de prejuízo.
8. reqUisição administrativa
A requisição administrativa tem seu fundamento constitucional no art. 5º, XXV: “no caso 
de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, 
assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.
33 Cf. DI PIETRO, Maia Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 22ª edição, 2009, p.148/149.
34 Cf. DI PIETRO, Maia Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 22ª edição, 2009, p. 149
35 MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 27ª edição, 2010, p. 907.
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Também, é prevista no art. 1.228, § 3º, do Código Civil:
o proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação, por necessidade ou utili-
dade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo público iminente.
Ela se formaliza mediante decreto governamental. Havendo danos aos proprietários, será 
necessário pagamento de indenização que será a posteriori. Tem como pressuposto o perigo 
público iminente, ou seja, situação que coloque em risco a coletividade.
Trata-se de uma restrição temporária. Se o perigo público iminente exigir que o bem fique 
por longo período sujeito ao interesse público, será necessária a desapropriação, mediante 
pagamento da justa e prévia indenização em dinheiro.
9. oCUPação temPorária
Ocupação provisória é a utilização transitória de imóveis de particulares, para a execução de 
obras públicas ou atividades públicas. Tem fundamento no art. 36 do Decreto-lei n. 3.365/1941. 
Se houver prejuízo, deverá ser paga a indenização. É um ato auto executório da administração.
10. desaProPriação
Desapropriação é o procedimento de transferência da propriedade de terceiro para o 
Estado, por razões de interesse social ou utilidade pública, normalmente mediante o paga-
mento de indenização.
O procedimento da desapropriação se desdobra em duas fases:
• administrativa;
• judicial.
Fases da Desapropriação
A fase administrativa se inicia com a declaração de utilidade pública ou interesse so-
cial, mediante decreto. Trata-se da indicação do imóvel a ser desapropriado e do fim a ser 
dado ao imóvel. Os efeitos da declaração de utilidade pública ou interesse social são:
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